105年度重勞上字第51號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：107 年 12 月 12 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度重勞上字第51號上　訴　人　銓茂電子科技股份有限公司法定代理人　王榮昌訴訟代理人　王東山律師複　代理人　許富雄律師訴訟代理人　陳士綱律師被　上訴人　林佳富訴訟代理人　蘇若龍律師陳科竹上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國105年7月6日臺灣士林地方法院104年度重勞訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於107年11月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人應自民國一０四年三月十一日起至回復被上訴人職務之前一日止，按月於次月之五日給付被上訴人新臺幣玖萬貳仟元，及自各次月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但其對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。本件上訴人於原審以兩造為僱傭關係，其已於民國104年3月10日依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第4款、第5款規定，終止僱傭契約為答辯。嗣於本院審理中另以兩造為委任關係，其於104年3月10日終止委任契約，並抗辯縱其終止委任契約或以勞基法第12條第1項第4款、第5款終止僱傭契約為不合法，被上訴人已於104年3月12日調解時終止勞動契約等語，固屬新防禦方法。惟上訴人已於原審陳述關於被上訴人升任業務協理、董事長技術中心總監、董事長特別助理，及兩造契約關係已經終止等事實，故上訴人上開答辯，均屬就第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且若不允許上訴人提出，亦顯失公平，揆諸前開規定，應准許其提出。貳、實體方面：一、被上訴人主張：伊自89年3月1日起受僱於上訴人，陸續擔任外務員、業務協理，於103年5月20日調任為董事長技術中心總監，再於同年11月3日調任為董事長特別助理，每月薪資新臺幣（下同）9萬2000元，上訴人皆於次月5日發放薪資。雖伊就工作內容有所更動，惟伊職務仍受上訴人之指揮與監督，伊任職期間須遵守上訴人公司員工準則，並依勞基法規定休假、接受考勤，上訴人對伊有懲戒權，並投保勞工保險，在人格、經濟及組織上具從屬性，兩造間存有僱傭契約關係。詎上訴人人事部李麗梅於104年3月10日晚間10時50分傳送簡訊通知伊依據勞基法第12條第1項第4款及第5款規定即日起終止兩造間勞動契約，上訴人復於次日發布人事令表示伊違反勞動契約及工作規則情節重大，造成公司重大損失，而自即日起終止與伊勞動契約；嗣上訴人於兩造勞資爭議調解時提出終止勞動契約之聲明文件，指稱伊以自己或利用其他業務之名義，浮報需給付客戶樣品之金額與數額多達百萬元以上云云。惟伊並無上訴人所指稱之上開行為，上訴人片面依前揭規定終止兩造間之僱傭契約，顯非合法，應不生效力，爰訴請確認兩造間之僱傭關係仍屬存在，並請求上訴人應自104年3月11日起至回復伊職務之前1日止，按月給付伊薪資等語。【被上訴人於原審聲明：(一)確認兩造僱傭關係存在。(二)上訴人應自104年3月11日起至回復被上訴人職務之前1日止，按月於次月之5日給付被上訴人9萬2000元，及自各次月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服提起上訴】。於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人於101年12月21日經伊公司董事會決議升任為業務協理，於102年5月14日改任董事長技術中心總監，復於103年10月27日調升為董事長特別助理，職務階級僅次於董事長，負責輔導專案經理與團隊經營、維繫客戶關係與接單、協助董事長對公司未來業務方向與決策之建議，且有核銷經理及人員公關交際費用之權。被上訴人既經伊董事會於101年12月21日依公司法委任為經理人，兩造間自屬委任關係。又伊販賣電子材料等商品（如電容、振盪器），客戶向伊下訂單後，由業務人員將樣品交予客戶進行樣品確認及試產，樣品為伊在定額、定量下免費送予客戶進行測試之商品，其價值等同商品價值；伊之業務人員如欲申請樣品，需填寫樣品申請單後，由業務助理Key入電腦系統，通知倉庫準備出貨予客戶端或由業務人員親送至客戶端，並由業務人員自行製作業務報表留底。詎伊於104年2月間發現被上訴人申請之樣品數量、金額異常。嗣經伊追查發現被上訴人未填寫樣品申請單，且命訴外人即業務助理林晏箴以被上訴人名義或利用訴外人即公司業務人員賴鴻誼名義，於伊電腦key單領取樣品，浮報申請樣品卻未交付予客戶，核計被上訴人利用賴鴻誼名義就客戶訴外人主向位科技股份有限公司（下稱主向位公司）部分於103年9月22日至同年12月17日共浮報7次，就訴外人安立達股份有限公司（下稱安立達公司）部分於103年9月22日至同年12月10日共浮報6次，就訴外人鋇鎝科技股份有限公司（下稱鋇鎝公司）部分於103年9月26日至同年12月8日共浮報7次，以被上訴人自身名義就訴外人正崴精密工業股份有限公司（下稱正崴公司）部分於103 年6月17日至同年10月29日共浮報12次，就訴外人光寶科技股份有限公司（下稱光寶公司）部分於103年4月20日至同年8月18日共浮報8次，就訴外人群光電子股份有限公司（下稱群光公司）部分於103年3月7日至同年12月3日共浮報5次；以上均經上開公司函覆表示未曾收受樣品或未使用oscillator樣品。且就被上訴人領取交付正崴公司生產使用之樣品，其免費樣品數總計86,980PCS，然正崴公司實際卻僅收受7,550PCS。足證被上訴人確有侵占樣品之行為，已違反公司管理規章第一章總則（2）服務守則第1點、第4點規定「公司員工於服務期間應遵守...忠誠努力執行任務」、「愛護公司資材...」，且故意耗損公司產品，致公司受有損害。伊自得依民法第549條第1項規定終止兩造間委任契約。如認兩造間為僱傭契約性質，伊亦已於104年3月10日以被上訴人違反勞基法第12條第1項第4款及第5款規定為由，對被上訴人通知終止契約。再伊係於104年2月17日經會計部門員工陳述發現被上訴人樣品申報金額異常，歷經約2星期之電話求證與資料審查後，確信被上訴人有以浮報樣品之方式故意損害公司財產之情事存在，則伊於104年3月10日依勞基法第12條第1項第4款及第5款規定對被上訴人終止勞動契約，並未逾30日除斥期間。又縱認伊終止委任契約或以勞基法第12條第1項第4款、第5款終止僱傭契約為不合法，然被上訴人業於104年3月12日調解時提出請求資遣費及開立非自願離職證明書之主張，再參以被上訴人所寄發之存證信函中記載「盼多年情誼，好聚好散」等語，顯見被上訴人已單方終止雙方法律關係。從而，被上訴人提起本件訴訟，請求確認僱傭關係存在等，非有理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、查被上訴人自89年3月1日起受僱於上訴人，曾擔任外務員、業務協理，於102年5月20日調任為董事長技術中心總監，並於103年11月3日調任為董事長特別助理，每月薪資由上訴人於次月5日發放。嗣上訴人於104年3月10日以簡訊通知被上訴人，依勞基法第12條第1項第4款及第5款規定對被上訴人終止勞動契約。又被上訴人在上訴人公司任職期間，正崴公司、光寶公司、群光公司為被上訴人負責之客戶，主向位公司、安立達公司、鋇鎝公司為上訴人已離職業務人員賴鴻誼在上訴人公司任職期間負責之客戶等情，有勞工保險被保險人投保資料表、上訴人公司102年5月20日人事令、薪資明細表、上訴人公司103年11月3日人事令、上訴人104年3月10日簡訊等件為證（原審湖勞調卷第9至11、15頁，原審卷㈠第371、372頁），且為兩造所不爭執事項（原審卷㈡第122頁正背面），堪信為真實。四、又被上訴人主張：兩造間為僱傭關係，且伊並無侵占上訴人公司之樣品，上訴人於104年3月10日終止勞動契約並不合法，伊亦未曾單方終止勞動契約，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人應按月給付伊薪資9萬2000元及利息等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查： (一)關於上訴人主張依民法第549條第1項規定終止兩造委任契約，是否合法： 1、按勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）。勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。原不具主管身分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞動基準法所規範之勞雇關係（最高法院104年度台上字第1294號判決意旨參照）。 2、經查，被上訴人自89年3月1日起受雇於上訴人，原任外務員之職，為兩造所不爭執，已如前述，斯時兩造間應為僱傭關係，應堪認定。至於上訴人101年12月21日董事會議事錄雖記載：「委任原台灣區業務部PM經理林佳富為本公司經理人，並調升為台灣區業一部業務協理，決議：全體董事一致通過」（本院卷㈠第46頁）；101年12月26日銓人字第00000000-00號人事令則記載：「原台灣區業務部PM經理林佳富調升台灣區業一部業務協理」（本院卷㈠第48頁）。另上訴人102年5月14日董事會議事錄記載：「委任原台灣區業一部協理林佳富為本公司經理人，並調升為董事長室技術中心總監（職階相當於副總經理），協助董事長進行分析廠端製造數據分析與稽核，並進行業務傳承與開發。決議：全體董事一致通過」（本院卷㈠第49頁）；及102年5月20日銓人字第00000000-00人事令記載：「因應公司任務編組需求台灣區業務協理林佳富轉任董事長室技術中心總監協助董事長分析廠端製造數據分析與稽核協助董事長對廠端製造效率與良率提升之建議事項並協助台灣區業務部技術及業務傳承並輔導業務客戶開發」（原審卷㈠第51頁）。上訴人103年10月27日董事會議事錄復記載：「委任原董事長室技術中心總監林佳富為本公司經理人，並調升為董事長室特別助理（職階相當資深副總經理），負責輔導專案經理與團隊經營，維繫客戶關係與接單事宜及協助董事長進行業務決策。決議：全體董事一致通過」（本院卷㈠第52頁）；103年11月3日銓人字第2014110301號人事令則記載：「原董事長室總監林佳富調任董事長室特別助理輔導專案經理與團隊經營專案客戶維繫客戶關係與接單協助董事長對公司未來業務方向與決策之建議並著重於新客戶開發與技術傳承」（原審卷㈠第54頁）。惟被上訴人並未出席或列席前揭董事會，有出席及列席名單可稽（本院卷㈠第47、50、53頁）；又上訴人之前揭人事令僅記載職務之調動，並未記載委任被上訴人為經理人之意旨。是縱認上訴人前揭會議紀錄及人事令非虛，並認被上訴人已依前揭人事令接受職務調動，亦難認被上訴人與上訴人間已有將僱傭契約終止，另行成立委任契約之合意。上訴人徒以被上訴人因職務升遷而有不同之職稱及任務，即謂兩造已將原有之僱傭關係合意變更為委任關係云云，自屬無據。 3、又被上訴人於任職上訴人公司期間，均投保勞工保險，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可憑（原審湖勞調卷第9頁正背面）；被上訴人於103年10月至103年12月擔任董事長特別助理期間仍按月領取薪資，亦有薪資明細表附卷可稽（原審湖勞調卷第11至13頁）；訴外人陳藝木於101年至103年間擔任被上訴人主管或兼任業務部主管時，被上訴人申請樣品須經主管陳藝木核准，業據陳藝木陳明在卷（本院卷㈡第350至353頁）；又被上訴人應遵守上訴人公司之員工準則，且上訴人對於被上訴人有懲戒權，此為上訴人所自承（本院卷㈠第173頁）；且被上訴人每日上下班需打卡，並依勞基法規定有年假且每月需接受考勤，有出勤紀錄、103年度及104年度員工年假表、103年度5月及103年度12月與104年度1月考勤在卷可參（本院卷㈠第93至95頁）；訴外人即上訴人負責人王榮昌之姐王秋萍於103年6月10日、103年12月24日寄發電子郵件通知被上訴人協調採購事宜、處理客戶未付款事宜，上訴人負責人王榮昌於104年2月10日寄發電子郵件指示被上訴人「請於明天下班前將今年1-2月客戶拜訪詳細報告給我一份...From發薪給你的老闆」，亦有電子郵寄、手機訊息在卷可憑（本院卷㈡第41、42、323頁）。綜上各節，堪認被上訴人調任業務協理、董事長室技術中心總監、董事長特別助理期間，雖就工作內容有所更動，惟其於上訴人公司組織內，職務仍受上訴人之指揮監督，且受領薪資給付，其差勤亦受管控，並有接受懲戒之義務，復係為上訴人公司之目的而服勞務，與同事間則居於分工合作狀態，於客觀上確具有勞動契約之人格、經濟及組織上之從屬性特徵自明。4、上訴人雖主張被上訴人就出差、交際費用、採購小單有簽核權限等語，並提出支出證明單、採購小單為證（本院卷㈠第191至210頁）。惟僱用人授與受僱人處理一定事務之自由裁量權限，並非法所禁止；且被上訴人在人格、經濟及組織上既具從屬性，揆諸前揭說明，縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞動基準法所規範之勞雇關係。再審諸上訴人分別於104年3月10日以簡訊、104年3月11日以人事令、104年3月26日以終止勞動契約聲明、104年3月17日以存證信函通知被上訴人終止勞動契約，均載明係以勞動基準法第12條第1項第4款、第5款之規定為據，有通訊紀錄、人事令、終止勞動契約聲明、內湖西湖郵局104年3月17日第308號存證信函在卷可稽（原審湖勞調卷第15、16、18頁，本院卷㈠第87頁），堪認上訴人主觀上亦認知兩造間係僱傭關係無誤。 5、綜上，被上訴人雖經調任業務協理、董事長室技術中心總監、董事長特別助理等職務，惟與上訴人間仍具有從屬性，是兩造間應係僱傭關係。上訴人主張兩造係委任關係，並得隨時終止云云，尚非可採。 (二)關於上訴人依勞基法第12條第1項第4款及第5款規定對被上訴人終止勞動契約，是否合法：按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，或故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款、第5款固有明文。惟上訴人主張被上訴人侵占公司樣品，構成勞基法第12條第1項第4款及第5款規定，並得據以終止契約等情，已為被上訴人所否認。且查： 1、有關上訴人指摘被上訴人以自己名義申請樣品，未交予其所負責客戶正崴公司、光寶公司、群光公司： ⑴正崴公司部分： ①上訴人主張：被上訴人自103年6月17日至同年10月29日有申請如後附件一所列樣品，但未交付正崴公司云云，雖提出正崴公司與上訴人間往來之電子郵件內容為證（原審卷㈠第305至310、32至34頁）。惟觀諸上開電子郵件內容，正崴公司消費性電子產品事業處採購人員陳又菁於104年3月11日雖以電子郵件回覆上訴人負責人王榮昌，表示上開樣品（即原審卷㈠第33頁綠色螢光筆部分）係其沒有用到之項目等語（原審卷㈠第32頁）；然細閱該電子郵件附檔之備註欄尚載有「我這邊沒有使用到，貴公司可以再詢問其他事業處」之字句，顯然並未排除該樣品係由正崴公司之其餘事業處使用之可能性。復參以正崴公司於105年4月13日具狀表示：「...鈞院提供之附表內容（按即附件一），因缺乏本公司之料號或製造商型號，本公司無法進行查詢...」等語（原審卷㈡第25頁），益見正崴公司實無從自上訴人提供之日期、貨單編號、產品編號與名稱、數量等內容，查證正崴公司有無收受如附件一所列樣品。 ②上訴人雖另主張：被上訴人以交付正崴公司生產使用為名所領取之免費樣品數總計86,980PCS，然正崴公司實際收受10550PCS，扣除被上訴人離職後交付之3000PCS後，僅計為7,550PCS，亦可佐證被上訴人侵占樣品之事實云云（本院卷㈠第183、273頁，本院卷㈢第144、184頁），並提出領樣明細及正崴公司105年12月5日電子郵件及報表為憑（本院卷㈠第234至239頁）。惟上開正崴公司電子郵件報表已記載所提供者為「系統中找得到」之「試產樣品匯總」（本卷卷㈠第237頁）自不能排除是否另有未納入系統且未用予試產之樣品存在之可能。且上開105年12月5日電子郵件為正崴公司大陸工廠副總所寄發，而關於正崴公司大陸部門向上訴人索取樣品時，不會透過臺灣正崴公司之採購部分，上訴人負責正崴公司大陸部門聯繫窗口是名為BEN之人，並非林佳富等情，業據證人即正崴公司人員張淑萍、陳又菁於上訴人告訴被上訴人侵占等刑事案件（臺灣臺北地方檢察署106年度偵續字第363號，下稱系爭刑事案件）偵查中證述明確，並有該案件不起訴處分書足憑（本院卷㈢第17頁）。可知正崴公司大陸部門業務並非被上訴人負責之客戶，則正崴公司105年12月5日電子郵件之報表明細提供之樣品數量，自未必與被上訴人所申領樣品數量相關，上訴人執此主張被上訴人侵占樣品云云，亦難憑採。 ⑵群光公司部分： ①上訴人主張：被上訴人自103年3月7日至同年12月3日有申請如後附件二所列樣品，但未交付群光公司云云，雖提出群光公司與上訴人間往來之電子郵件內容為證（原審卷㈠第319至322，194、195頁）。又觀諸上開電子郵件雖載有群光公司前採購人員即證人顏月琴於104年3月27日以電子郵件回覆上訴人負責人王榮昌表示該公司不會用到oscillator產品等語之內容（原審卷㈠第320頁）。然查，群光公司於105年4月1日群光管發字第10519號函表示：「... 該附表（按即原審卷㈠第319頁之對照表6；即係後附件二）所示之『產品編號/產品名稱』應係銓茂公司之品名與料號，本公司無法辨別附表所列之產品為何。...因本公司之供應商會不定時提供各類樣品供本公司試用以推廣該公司產品，然並非每種樣品均會被本公司採用，而被本公司採用者才會有產品的交易紀錄；若本公司對某產品查無交易紀錄，亦無法排除該產品曾有送樣品供本公司試用之可能，本公司對供應商提供試用之樣品並無特別紀錄... 」等語（原審卷㈠第392至393頁），足見群光公司亦無從由上訴人提供之如附件二所示日期、貨單編號、產品編號與名稱、數量等內容，辨別群光公司有無收受該等表列樣品；且縱使群光公司對於該等產品查無交易紀錄，仍無法排除該等產品曾送樣供訴外人群光公司試用之可能。 ②況依證人顏月琴到庭證稱：「群光公司有用oscillator產品，但是供應oscillator產品的廠商不是只有上訴人一家廠商，所以我忘記之前有沒有用他們家的產品，因為太久了。」、「對照表6（即附件二）電子郵件是我回覆上訴人公司法代的電子郵件。我回覆『不會用到』的意思是我回覆電子郵件當時不會用到。」、「不記得上訴人公司是否曾送樣品給群光公司，太久了。」、「群光公司供應商包含上訴人公司。」、「該電子郵件回答內容是針對104 年5月間群光公司的情形，沒有包含103年度產品使用情形。」等語（原審卷㈡第27頁背面、第28頁正背面、第31頁）；另證人即群光公司採購人員呂念穎亦證述：「供應商送樣品給群光公司沒有造冊記錄，樣品收受在群光公司沒有標準作業流程，那是採購部的事，是採購人員自己做事習慣。」、「供應商提供樣品如果公司認為沒有需要，對於樣品不會退回，驗證樣品的單位不會將樣品退還給採購，所以驗證後如何處理樣品我們不清楚。」、「上訴人公司樣品，我會擔任第一線人員收受。但我不是唯一窗口，工程單位也有可能拿到樣品，我有拿過上訴人公司樣品。」、「（提示上訴人公司所提對照表6第1頁即附件二）這份表格我無法判斷，因為上面沒有規格、產品概述，連產品名稱都沒有，所以我無法判斷群光公司有沒有用到該表格內的產品，我只有看到上訴人公司料號，我無法判斷上訴人公司料號。我也無法判斷有無收受該表格樣品，原因同上。」、「產品編號是被告公司編號，我不會曉得上訴人公司產品編號，因為群光公司也有自己產品編號。」、「...。每一家公司對產品編號不一樣，我看不懂上訴人編號，群光也有自己編號，但外人不用知道。」、「如果供應商送樣品的產品沒有被群光公司採購，上訴人公司的物料（包含樣品）群光公司就不會編代碼。上訴人公司所送樣品的產品，群光公司有部分採購、部分沒有。有採購才會有紀錄。」等語（原審卷㈡第28頁背面、第29至30頁背面）；再酌以證人顏月琴及呂念穎於原審審理時均證稱：被上訴人交付的樣品很多，故無辦法記得被上訴人是否曾交付oscillator產品樣品等語（原審卷㈡第30頁背面）。顯然證人顏月琴回覆予上訴人負責人王榮昌前揭郵件內容，乃其針對特定時點即104年5月間之現況所為片面陳述，自無從作為被上訴人於103年間曾侵占附件二所示樣品之證據。且依證人顏月琴及呂念穎上開證述，更足徵被上訴人主張伊確有送交oscillator產品樣品予群光公司之採購人員或工程師試用等語，確非無稽。上訴人聲請應命群光公司提出有使用單位有使用oscillator產品需求之電子郵件及規格書，以證明群光公司有無收附件二所示oscillator樣品云云，核已無必要。 ⑶光寶公司部分：上訴人主張被上訴人有申領如後附件三所示樣品，然未交付予光寶公司云云，雖援引光寶公司員工Lilian.LH.Chen104年4月29日電子郵件記載：「採購不會在台北要如此多樣品，工廠在大陸，跑線在工廠跑線，沒有理由要上千樣品。」等語（原審卷㈠第79頁）；以及光寶公司105年4月8日函覆原審表示：「...銓茂電子雖為本公司之供應商，但本公司與銓茂電子於中華民國103年間未曾有交易及樣品往來紀錄，本公司亦未曾收訖鈞院來函附表（按即原審卷㈠第311頁之對照表5；即附表三）所示之樣品...」等語（原審卷㈠第395頁）為憑。然依證人即寄發上開104年4月29日電子郵件之光寶公司人員陳玲慧於系爭刑事案件中證稱：上訴人送予光寶公司之樣品，原則上均由伊收取，但伊未經手工廠部分，若工廠須要樣品，是由工廠人員處理，不會經過伊，伊不清楚上訴人有無與光寶公司其他業務單位往來等語，並有臺灣臺北地方檢察署106年度偵續字第363號不起訴處分書可憑（本院卷㈢第18至19頁）。則僅憑陳玲慧以前揭電子郵件回覆上訴人之內容，實無從排除光寶公司其餘事業處曾使用上開樣品之可能。再者，光寶公司研發主任工程師紀榮生於系爭刑事案件偵查中亦證述：伊等在研發階段若需要上訴人供應的石英震盪器，CRYSTAL、OSCILLATOR等材料之樣品，就會找上訴人要，但數量不確定，要等正式下單時，伊等才會正式從公司系統下單採購，而之前被上訴人會拿上訴人樣品單給伊等看，但伊不會去計算數量，且伊也不會有樣品紀錄，因研發人員並不需要透過陳玲慧才能拿到上訴人樣品，可直接向被上訴人拿，光寶公司在臺灣就有4,000多名員工，其他部門只要有控制版，就會用到這個材料，伊還會介紹被上訴人去找其他部門談等語（本院卷㈢第19頁）。益見光寶公司前揭函文雖稱未能查得光寶公司與上訴人交易及樣品往來紀錄，然其研發人員確有向上訴人拿取樣品之事實。則上訴人徒憑上開光寶公司電子郵件及回函，主張被上訴人侵占應交予光寶公司之樣品云云，亦非可採。 2、有關上訴人指摘被上訴人利用賴鴻誼名義申請樣品，未交予賴鴻誼所負責客戶主向位公司、安立達公司、鋇鎝公司： ⑴上訴人主張被上訴人以上開方式侵占如附件四至六所示樣品云云，乃引用其法定代理人王榮昌與業務助理林晏箴之對話錄音譯文記載：「...（王榮昌問：哦，所以你的意思是說，陳藝木（亦上訴人公司業務人員）讓你用賴鴻誼的打賴鴻誼的名字，然後...叫你打單，然後出樣品？）嗯。（王榮昌問：然後啊林佳富也是？）對啊。（王榮昌問：那你為什麼...你會用賴鴻誼的名義打，我又不會罵你說實話就好，這跟你沒有關係。）...我也不知道唉，因為那時候，業務怎麼說我們就怎麼做啊。...（王榮昌問：這是我聽昨天跟他們講說有一些是林佳富叫你Key的？）嗯。（王榮昌問：哪一些你知道嗎？）要查一下。...（王榮昌問：哪一些是林佳富幫你Key的？...）他請我幫他Key的啦。（王榮昌問：他為什麼請你Key用賴鴻誼，賴鴻誼名字Key的？）嗯，這我就不太清楚了。...」等語（原審卷㈠第286至287頁）為證。然上開對話內容核與證人林晏箴於原審證稱：「對照表1-3附表（按即附件四至六）是倉庫人員請我輸入到上訴人電腦。」、「倉庫人員戴彩雲說這些樣品已經被拿走，所以請我輸入樣品數量跟客戶名稱。」、「戴彩雲有說這些樣品是被被上訴人拿走。」等語（原審卷㈡第52頁），就指示輸入電腦者為何人及輸入之原因竟有不同，應有可議，其證詞已難憑採。 ⑵又查，主向位公司、安立達公司、鋇鎝公司雖以電子郵件或函文回覆原審法院表示並未收受上訴人所提如後附件四至六所列樣品，並有電子郵件及安立達公司、鋇鎝公司之回函在卷可稽（原審卷㈠第291、296、303頁、第376至378頁）。然查，證人賴鴻誼已於原審審理時證稱：「（問：請求提示上訴人答辯三狀對照表1、2、3〈即附件四至六〉所示樣品，是否是你申請？）我是擔任業務，理應是我申請的。」、「（問：你有無將這些樣品送給主向位、安立達、鋇鎝公司？）我無法明確說這些樣品有沒有送給客戶，因為時間有點久。」、「（問：申請樣品會沒交給客戶？）有時候客戶不收樣品，或是客戶會詢問產品規格，我們確認這產品後會帶樣品給客戶，但是客戶不一定會收下。」、「（問：之後要如何處理客戶不收的樣品？）業務有時會放在自己抽屜，有時也會集中放在雜物堆放處。我那時有找到一些樣品，有列印過清單，因為發生這些事，所以就清查這些樣品，當時有在公司夾層裡面有找到樣品。當時採購有找到一些樣品，且又發生原告（即被上訴人）事情，且樣品一經申請就會認為已經銷貨，與樣品事後沒有送給客戶仍在公司會發生客觀上不相符情形，所以採購要求我們把之前申請樣品，但還留在公司的樣品，做一個清查並列印清單。」、「被告答辯三狀對照表1、2、3（即附件四至六）所示樣品，我清查後，裡面有部分樣品還留在公司裡面，但因為樣品太多我無法一一核對，我今天有帶當時列印的樣品清單...。庭呈清單資料是採購那邊針對在公司裡面找到的所有樣品所做的清單。」等語（見原審卷㈡第48頁正背面），且參以證人林晏箴亦證稱：（問：申請樣品之後，沒有用到，如何處理？）業務如果有交給我們，我們會打退貨單，如果沒有交給我們，我也不知道。」、「（問：妳在被告〈即上訴人〉公司任職期間，有無遇過業務人員將樣品交還給你請你填寫退貨單？）沒有遇過這種情形。」等語（原審卷㈡第52頁背面、第54頁）。足見上訴人業務人員賴鴻誼不僅未否認附件四至六所示樣品為其所申領。且上訴人之業務人員申請樣品後，確有因客戶端之各種因素，以致客戶並未收受該樣品之情事，且上訴人業務人員對於未送出之樣品，事後均各自堆置公司辦公處所各處，而無將樣品交還業務助理辦理退貨之習慣甚明。 ⑶再審酌證人賴鴻誼證述：「（問：提示對照表1-3（即附件四至六），是否可以核對清單（如後附件七）確認哪些送到客戶手上，哪些留在公司？）清單上打勾部分是留在公司裡面樣品，這是就我剛所看的，不確定有無勾錯。」、「（問：誰可以輔助證人賴鴻誼確定打勾的樣品在公司？）該清單是由助理發電子郵件給所有業務人員。」等語（原審卷㈡第49頁背面、第50頁）；且證人林晏箴亦證稱：「（問：提示證人賴鴻誼提出清單，這份清單是你寄出嗎？）是的。我寄給上訴人公司業務人員。」、「（問：為何有這份清單？）當時公司內部人員在小閣樓發現樣品。業務請我統計樣品明細後，先寄給業務人員，業務人員再拿給老闆看。」等語（原審卷㈡第51頁背面）。足見證人賴鴻誼於原審當庭提出之電子郵件及如後附件七所示之樣品明細清單（原審卷㈡第57至61頁），確為上訴人於104年6、7月間清查後所發現業務人員業已申請而未送出且尚留存於公司之樣品明細。則觀諸證人賴鴻誼於原審當庭比對樣品明細清單與上訴人提出之對照表1至對照表3結果（即原審卷㈡第58至62頁藍筆打勾部分），且經原審法院再次比對上開樣品明細清單（附件七）所列日期、客戶、機種與數量與對照表1至對照表3（附件四至六）所列日期、產品編號/產品名稱與數量結果，其中對照表1（附件四）及對照表2（附件五）所列樣品（原審卷㈠第290、295頁）全部皆留存在上訴人公司，另對照表3（附件六）之貨單日期103年10月16日、103年10月20日、103年11 月7日、103年11月25日、103年12月8日所列樣品（原審卷㈠第302頁）亦仍留存於上訴人公司，益徵上訴人指述由被上訴人利用賴鴻誼名義申領之對照表1至對照表3（即附件四至六）所列樣品中多數，實乃上訴人之業務人員申請後，基於客戶端之各種因素未經收受，因而仍留存於上訴人公司，非上訴人業務人員故為損耗樣品或浮報申請樣品至明。且此部分樣品既仍留存於上訴人公司，主向位公司、安立達公司、鋇鎝公司自無收受上開樣品之可能，是主向位公司、安立達公司、鋇鎝公司上開電子郵件及安立達公司、鋇鎝公司之回函亦不足為不利於被上訴人之憑據。上訴人空言辯稱證人賴鴻誼提供之樣品明細清單上所勾選留於伊公司之樣品，並非以主向位公司、安立達公司、鋇鎝公司該3家公司名義申請，實為陳藝木所申請之樣品云云，亦無足採取。至於其餘未經賴鴻誼勾選之樣品，縱尚未尋獲，然上訴人管控樣品進出及流向既有前述未盡嚴謹之情事，自不能逕認有遭被上訴人侵占之情事。從而是上訴人主張被上訴人冒用賴鴻誼名義申請主向位公司、安立達、鋇鎝公司如附件四至六所示之樣品，而有故意損耗公司產品，致上訴人受有財產損害，且違反公司管理規章之情事云云，亦不能憑信。 3、據上，堪認上訴人主張：被上訴人有浮報申請如後附件一至六所列樣品而未交付予客戶，且故意耗損公司樣品，致伊受有財產損害，及違反勞動契約及公司管理規章第一章總則（2）服務守則第1點、第4點關於「公司員工於服務期間應遵守…忠誠努力執行任務」、「愛護公司資材…」規定云云，不足採取。則其依勞基法第12條第1項第4款、第5款規定終止兩造間勞動契約，於法即屬未合，自不生終止之效力。 (三)有關上訴人主張被上訴人於104年3月12日調解時已終止兩造間勞動契約，是否可採？查本件兩造於104年3月26日勞資爭議調解時，被上訴人雖曾提出請求資遣費及開立非自願離職證明書之主張，有調解紀錄可憑（原審湖勞調卷第17頁），然於調解程序中當事人所為之陳述或讓步，於兩造未能意思表示合致之情形下，自不能採為本案裁判之基礎，此觀民事訴訟法第422條規定自明。則上訴人執被上訴人上開陳述，主張被上訴人已自行終止契約云云，不能採取。至於被上訴人於寄發予上訴人之存證信函中記載「盼多年情誼，好聚好散」等語（原審卷㈠第94頁），更無從認有何終止兩造勞動契約之意思表示。則上訴人主張兩造間勞動契約已由被上訴人單方終止云云，亦不能採取。 (四)有關被上訴人請求上訴人應自104年3月11日起至回復被上訴人職務之前1日止，按月於次月之5日給付被上訴人9萬2000 元及利息，有無理由： 1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段固有明文。且債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出給付，並自提出時起，債權人負遲延責任，此觀民法第234條第1項、第235條規定亦明。惟債務人之給付，除須事實上確有準備外，其通知應具體表明已依債務本旨準備給付之旨，始生提出之效力（最高法院103年度台上字第549號判決意旨參照）。2、查上訴人以前揭簡訊及人事令通知終止兩造間僱傭契約，固足徵上訴人有為預示拒絕受領被上訴人勞務之表示。惟查，被上訴人於寄發予上訴人之存證信函，僅向上訴人表示：「...已於104年3月12日申請協調，盼多年情誼，好聚好散。」，有該存證信函可稽（原審卷㈠第94頁）；於104年3月26日兩造進行勞資爭議調解時，復向上訴人表示：「...本人主張資方（即上訴人）應依法給付資遣費814,445元及開立非自願離職證明書。」之意旨，有該日勞資爭議調解紀錄可憑（原審湖勞調卷第17頁）。顯然無意繼續提供勞務。至於被上訴人嗣雖訴請確認僱傭關係存在，並請求給付薪資，然其於起訴狀所記載：「被告（即上訴人）...顯係非法解僱...兩造間之僱傭關係應仍繼續存在...。」等語（原審湖勞調卷第5至7頁），暨其於原審及本院歷次陳述及所提書狀之記載，均未表達準備向上訴人提出勞務給付之意。自不能認為上訴人有何受領勞務遲延之情事。則被上訴人以其無補服勞務之義務而依民法第487條規定請求上訴人給付自104年3 月11日起至回復被上訴人職務之前1日止之薪資本息，自非有據，應不能准許。五、綜上所述，被上訴人請求確認與上訴人間僱傭關係存在，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分（即命上訴人給付薪資本息部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 107 年 12 月 12 日勞工法庭審判長法官李瑜娟法官邱景芬法官蕭清清正本係照原本作成。兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 12 月 14 日書記官強梅芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度重勞上字第51號

關鍵資訊