105年度金上字第18號｜民事：解任董事職務｜裁判日期：106 年 10 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度金上字第18號上　訴　人　財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人　邱欽庭訴訟代理人　莊毓宸律師黃正欣律師被上訴人　　和桐化學股份有限公司兼　上一人法定代理人　楊猷傑共　　　同訴訟代理人　陳彥希律師林哲誠律師孫創洲律師上列當事人間請求解任董事職務事件，上訴人對於中華民國105 年8月17日臺灣新北地方法院104年度金字第4號第一審判決提起上訴，本院於106年9月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐化學股份有限公司之董事職務應予解任。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：伊係依證券投資人及期貨交易人保護法（下稱「投保法」）設立之保護機構。被上訴人和桐化學股份有限公司（下稱「和桐公司」）係經申請核准於臺灣證券交易所買賣股票之公開發行公司，被上訴人楊猷傑則於民國99至101年間，擔任被上訴人和桐公司第10屆、第11屆之董事兼董事長。被上訴人楊猷傑於101年執行職務期間，以和桐公司百分之百持股之子公司Zortech Corporation即英屬維京群島商松達股份有限公司（下稱「松達公司」）及和茂創業投資股份有限公司（下稱「和茂公司」）之名義，以「無息、無擔保」方式，出資新臺幣（下同）6,000萬元，提供予和桐公司無業務往來之訴外人華捷國際工程股份有限公司（下稱「華捷公司」）為擔保，使華捷公司得向訴外人上海商業銀行股份有限公司（下稱「上海商銀」）北三重分行短期融資取得資金後，再以認購訴外人台灣優力流通事業股份有限公司（下稱「台灣優力公司」）股份之名義，辦理總額1.9億元之定存單，經由訴外人博輝光電股份有限公司（下稱「博輝公司」）及台灣優力公司百分之百持股之子公司翔揚整合行銷有限公司（下稱「翔揚公司」），交付訴外人即台灣優力公司之負責人暨連帶保證人陳武雄控管，以此方式援助經營不善之台灣優力公司。被上訴人楊猷傑以系爭6,000萬元資金貸與或背書保證而援助台灣優力公司之行為，跨越101年9月30日之和桐公司101年第3季合併財務報告基準日，且明知被上訴人和桐公司101年上半年度合併財務報表，已將松達公司及和茂公司列為子公司，及台灣優力公司列為實質關係人，應將上開資金貸與或背書保證之債務、風險及餘額等事實於合併財務報表上揭露，卻故意未在合併財務報表「與關係人間重要交易事項」、「抵（質）押之資產」、「附註揭露事項」之「為他人背書保證」等處詳實說明；而和茂公司為他人背書保證，亦未揭露於合併財務報表「重大承諾事項」與「附註11的轉投資事項」等處，復未如實向簽證會計師說明上揭事實，使資本市場無法自合併財務報表中暸解上開事實及交易風險，足以影響公開發行公司公開資訊之正確性，且迄未更正，已影響投資人權益及交易秩序，而違反證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款、第174 條第1項第8款、第179條，及公司法第23條第1項，及「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」第8條第1項第5、8、10、13款，及「和桐公司資金貸與他人作業程序」第1、6、8、11條，及「和桐公司背書保證作業程序」第3、5、6條，及財務會計準則公報第6號第4條，及「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第30條，及「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第21、22、24、25條等規定，應屬董事執行職務有違反法令或章程之重大事項，而構成訴請裁判解任之事由。被上訴人楊猷傑上開不法行為，並經臺灣新北地方法院檢察署（下稱「新北地檢署」）檢察官依違反證券交易法等罪嫌於103年4月28日以102年度偵字第8812、11411、14705、30690號、103年度偵字第7931號提起公訴，現由原審法院刑事庭以103年度金重訴字第3號銀行法等案件（下稱「金重訴字第3號刑事案件」）審理中。為此，爰依投保法第10條之1第1項第2款規定，請求解任被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司董事之職務。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司董事職務應予解任。二、被上訴人則以：台灣優力公司於101年間發生財務困難，考量訴外人即被上訴人和桐公司之子公司即盛台公司先前借予訴外人中華石油公司之710萬元美金，係以台灣優力公司之股票為擔保，若台灣優力公司倒閉，則盛台公司債權擔保將形同虛設，對被上訴人和桐公司顯然不利，為協助台灣優力公司，被上訴人和桐公司乃對於是否投資台灣優力公司進行評估，並考慮資金安全，而以預付投資款之方式援助台灣優力公司，倘若台灣優力公司通過被上訴人和桐公司評估，則預付投資款即轉為投資款，倘評估結果為不適合投資，則被上訴人和桐公司即取回預付投資款。被上訴人和桐公司百分之百持股之子公司松達公司因此於101年6月26日董事會議決議預付投資款6,000萬元予台灣優力公司之策略夥伴華捷公司，使華捷公司得以融資投資台灣優力公司，以便台灣優力公司取得資金而得正常營運。故系爭6,000萬元係松達公司預付台灣優力公司之投資款，自非為他公司融資之目的而為保證，實質上亦未使松達公司增加保證責任及風險，故系爭6,000萬元並非貸與資金或背書保證，依法自無庸於被上訴人和桐公司合併財務報表中揭露。嗣松達公司預付系爭6,000萬元投資款後，經被上訴人和桐公司評估認為不適合投資，松達公司即於101年10月5日取回系爭6,000萬元之定存單，並獲得定存單之利息，松達公司或被上訴人和桐公司並未受有任何損害，被上訴人楊猷傑自無違反證券交易法，或「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」，或「和桐公司資金貸與他人作業程序」，及「和桐公司背書保證作業程序」之規定。縱被上訴人楊猷傑未於被上訴人和桐公司合併財務報表揭露系爭6,000萬元預付投資款之資訊，然系爭6,000萬元之數額，僅佔和桐公司101年度第3季合併財報營業收入之千分之1.67，亦僅佔該公司101年度第3季實收資本額之百分之0.6，完全不具有重大性，即使未予揭露，亦非違反法令之重大事項。上訴人訴請解除被上訴人楊猷傑之董事職務，顯與投保法第10條之1第1項第2款規定要件及立法意旨不符。再依公司法第192條第5項準用同法第30條規定之擔任公司董事之消極資格，除董事有公司法第30條規定各款不得擔任公司董事之消極事由外，當然可由公司股東會依法選任為董事，若允許上訴人訴請裁判解任，顯係增加公司法所無之董事資格限制，有違背公司法股東自治基本原則，並逾越投保法第10條之1規定賦予上訴人之權限。又主管機關從未依證券交易法施行細則第6條第1項規定，要求被上訴人和桐公司重編或更正財務報表，上訴人亦未舉證說明被上訴人和桐公司有何重編或更正財務報表之義務，故上訴人主張和桐公司財務報表因未更正，故不法狀態仍持續至今，顯無足採。況上訴人主張被上訴人楊猷傑執行職務有重大損害被上訴人和桐公司之行為，或有違反法令或章程之重大事項等相關事由，均係被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司第10屆、第11屆董事任職期間。惟被上訴人楊猷傑業經股東會於106 年6月22日改選而繼續擔任第13屆董事，上訴人自不能再以第10、11屆任期間所生事由，據以解任被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司第13屆董事職務等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。三、上訴人主張被上訴人和桐公司為公開發行公司，被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司第10、11、12及13屆董事，任期分別為97年6月13日至100年6月12日、100年6月10日至103年6月9日、103年6月19日至106年6月18日，及106年6月22日至109年6月21日等情，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。四、上訴人主張被上訴人楊猷傑於101年擔任被上訴人和桐公司董事兼董事長期間，以子公司松達公司、和茂公司名義，提供系爭6,000萬元資金予和桐公司無業務往來之華捷公司為擔保，使華捷公司得向銀行融資貸款後，再以認購台灣優力股份為由，辦理總額1.9億元之定存單，經由博輝公司及翔揚公司交付予台灣優力公司之負責人暨連帶保證人陳武雄控管，以此方式援助經營不善之台灣優力公司，且未於被上訴人和桐公司101年上半年度合併財務報表中，將上開事實揭露，致財務報表有所不實，有重大損害和桐公司之行為，或有違反法令或章程之重大事項，依投保法第10條之1規定應解任被上訴人楊猷傑於被上訴人和桐公司擔任之董事職務等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠上訴人主張被上訴人楊猷傑於101年7月至10月擔任和桐公司董事兼董事長期間，為援助台灣優力公司，由和桐公司百分之百持股之境外子公司松達公司於101年6月26日董事會決議提供6,000萬元，並於101年7月20日由和桐公司百分之百持股之子公司和茂公司設於第一商業銀行吉林分行帳號00000000000帳戶（下稱「第一銀行吉林分行帳戶」），出資6,000萬元，並辦理無記名定存單設定質權，提供予與台灣優力公司為策略合作伙伴但與和桐公司無業務往來之華捷公司為擔保，而向上海商銀北三重分行申辦貸款，嗣該行基於足額擔保，旋於101年7月27日貸款1億9,400萬元予華捷公司，華捷公司再以認購台灣優力公司股份為由，辦理總額1.9億元之定存單，經由博輝公司及翔揚公司交付予台灣優力公司之負責人暨連帶保證人陳武雄控管，且未將上揭事實，於101年第3季合併財務報表上「關係人間重要交易」、「抵（質）押之資產」、「附註揭露事項」之「為他人背書保證」等處揭露；而和茂公司亦未於合併財務報表上「重大承諾事項」與「附註11的轉投資事項」等處揭露，復未向簽證會計師說明上揭事實等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷一第37-38頁、本院卷二第74頁反面）。而被上訴人楊猷傑前揭行為，並經新北地檢署檢察官以違反證券交易法第174條第1項第8款、第171條第1項第1款、第179條之罪嫌，提起公訴，復據上訴人提出新北地檢署102年度偵字第8812、11411、14705、30690號、103年度偵字第7931號起訴書1件存卷供參（見原審卷一第38-68頁反面），並經本院依職權調閱金重訴字第3號刑事案件卷宗核閱無誤，自堪信上訴人上開主張為真實。㈡被上訴人雖辯稱系爭6,000萬元，係松達公司對於台灣優力公司之預付投資款，並非為他公司融資之目的為擔保而為保證，實質上亦未使松達公司增加保證責任與風險，自無庸於被上訴人和桐公司合併財務報表中揭露云云。惟松達公司固於101年6月26日經董事會決議提供6,000萬元予華捷公司，但系爭6,000萬元實際上係由和茂公司設於第一銀行吉林分行帳戶出資，顯見決議出資公司與實際出資公司有所不同，核與一般公司投資之情形迥異，已有疑義。另系爭6,000萬元係辦理無記名定存單設定質權後，再提供華捷公司為擔保，向上海商銀北三重分行貸款後，以認購股權名義交付台灣優力公司，惟如為預付投資款，應由松達公司直接交付台灣優力公司即可，何以需提供華捷公司設定質權辦理貸款，再將貸得款項交付台灣優力公司，此種迂迴方式顯與通常預付投資款之情形不同。被上訴人楊猷傑於102年7月2日金重訴字第3號刑事案件偵查時，陳稱：6,000萬元是松達公司的資金，經過該公司董事會同意轉投資台灣優力公司，同意在3 個條件之下來投資台灣優力公司，包括合乎和桐公司的規定，資金要安全，及對外投資一定要經過評估的程序才能夠對外投資，和桐公司的投資規定是在3億元以內或淨值的百分之20以內，董事長可以事後再報備；因為當時台灣優力公司透過劉健成向伊表示需要資金1.9億到2億之間，伊本來不願意被上訴人和桐公司資金與台灣優力公司有任何關係，所以伊就以私人的錢來支援台灣優力公司，但還缺6,000萬元，伊就從松達公司調取6,000萬元，但是該公司是境外公司，沒有辦法在國內申請銀行開出定存單，所以才借名和茂公司經過董事會同意去轉投資6,000萬元台灣優力公司，其他細節伊就不是很清楚，其他的由劉健成去處理；伊透過松達公司投資台灣優力公司，伊已經掌握到資金的安全，及把握前述3個原則，松達公司借名和茂公司這個是伊的失誤，如果超過3億元，伊就要先跟和桐公司董事會提出，但是本件沒有超過3億元，伊只需要事後報告就好，但事後沒有真正達成投資的事實，錢就回來了，伊就沒有事後再去報備；伊授權劉健成，劉健成有先跟伊講，經過華捷公司再過去台灣優力公司；伊沒有看過任何文件記載是預付款等語（見新北地檢署102年度偵字第30690號卷第21頁反面-第23頁、原審卷二第35頁）。堪信被上訴人楊猷傑係為援助台灣優力公司，而自松達公司調取系爭6,000萬元，透過和茂公司辦理定存單設定質權，提供華捷公司為擔保，而向銀行貸款交付台灣優力公司。證人即被上訴人和桐公司之總經理劉健成於103 年3月20日金重訴字第3號刑事案件偵查時亦陳稱：印象中不記得松達公司有跟華捷公司簽書面契約，董事會不知道等語（見新北地檢署102年度偵字第14705號卷一當日訊問筆錄第6、14頁），足見松達公司並未與華捷公司有何書面投資協議，系爭6,000萬元並非松達公司為投資華捷公司而提供，且被上訴人和桐公司董事會亦不知悉上情。另證人即被上訴人和桐公司之財務經理蔡昀叡於102年7月2日金重訴字第3號刑事案件偵查時亦陳稱：劉健成指示伊以和桐公司百分之百持股的子公司松達公司提供6,000萬元無記名定存單存入上海商銀北三重分行，作為華捷公司的投資款，適逢華捷公司需要銀行額度，劉健成指示伊協助華捷公司，讓華捷公司順利向該分行取得貸款1.9億元；松達公司透過和茂公司買無記名存單，實際上購買6,000萬元無記名存單到上海商銀北三重分行的是和茂公司，但資金的來源是松達公司提供；松達公司沒有跟華捷公司簽約，華捷公司與和桐集團沒有業務往來等語（見新北地檢署102年度偵字第8812號卷第165頁反面-第171頁），足見華捷公司與被上訴人和桐公司及子公司間並無業務往來，系爭6,000萬元係為華捷公司擔保而出資，並非為投資而提供。又證人即被上訴人和桐公司財務報告簽證會計師王照明於102年10月24日金重訴字第3號刑事案件偵查時證稱：通常預付投資款所需之會計憑證，包含：同意投資的董事會記錄、匯款單，及被投資公司的股東會記錄，以證明對方要增資；一般如果使用到無記名存單作質押借款擔保，在公司內控管理上，會被認為有缺失，實務上應該用記名的定存單；實務上伊沒有看過用無記名定存單作預付投資款，通常就是直接付款等語（見原審卷二第39頁）。而證人即松達公司、和茂公司之財務報告簽證會計師孫滿芳於102年10月24日金重訴字第3號刑事案件偵查時亦證稱：伊有要求和茂公司提供101年度年的董事會會議記錄作查核，但和茂公司人員沒有提供董事會議同意支出6,000萬元的相關資料，如果有，我們一定會去瞭解，如果是正常交易，基本上不會列在財報上，但據前述華捷公司與和桐集團並無任何業務往來，也非子公司，卻將6,000萬元拿去質押且金額重大，這屬於異常，伊事務所就一定會要求和茂公司在財報上補充說明等語（見原審卷二第45頁），堪認和茂公司提供系爭6,000萬元資金，並未經該公司董事會決議。而被上訴人亦未提出華捷公司股東會記錄或投資協議等文件為證，難認和茂公司與華捷公司有投資協議存在。故系爭6,000萬元應係被上訴人楊猷傑為援助台灣優力公司，而指示總經理劉健成及財務經理蔡昀叡規劃由松達公司提供6,000萬元，再由和茂公司辦理系爭6,000萬元之無記名定存單設定質權後，提供予華捷公司向上海商銀北三重分行申辦貸款，以取得資金供台灣優力公司使用。是系爭6,000萬元之性質，核屬被上訴人和桐公司為他公司融資之目的而為保證所提供，並非預付投資款項。故被上訴人辯稱系爭6,000萬元為松達公司之預付投資款云云，實非可採。㈢依據證券交易法第36條之1規定訂定之「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第4條第1項第1款第2點規定：「本準則所稱背書保證包括為他公司融資之目的所為之背書或保證」。同準則第5條規定：「按公開發行公司得對下列公司為背書保證：1.有業務往來之公司。2.公司直接及間接持有表決權之股份超過百分之50之公司。3.直接及間接對公司持有表決權之股份超過百分之50之公司。公開發行公司直接及間接持有表決權股份達百分之90以上之公司間，得為背書保證，且其金額不得超過公開發行公司淨值之百分之10。但公開發行公司直接及間接持有表決權股份百分之百之公司間背書保證，不在此限。公開發行公司基於承攬工程需要之同業間或共同起造人間依合約規定互保，或因共同投資關係由全體出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證，或同業間依消費者保護法規範從事預售屋銷售合約之履約保證連帶擔保者，不受前2項規定之限制，得為背書保證。前項所稱出資，係指公開發行公司直接出資或透過持有表決權股份百分之百之公司出資」。同準則第11條第1項規定：「公開發行公司擬為他人背書或提供保證者，應依本準則規定訂定背書保證作業程序，經董事會通過後，送各監察人並提報股東會同意，如有董事表示異議且有紀錄或書面聲明者，公司應將其異議併送各監察人及提報股東會討論，修正時亦同」。同準則第13條規定：「公開發行公司之子公司擬為他人背書或提供保證者，公開發行公司應命該子公司依本準則規定訂定背書保證作業程序，並應依所定作業程序辦理」。被上訴人和桐公司並依據「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第5條、第11條第1項及第13條之規定，制訂「和桐公司背書保證作業程序」。而該作業程序第3條背書保證之對象亦規定：「本公司背書保證之對象，以下列公司為限，但基於因共同投資關係由各出資股東依其持股比率對被投資公司所為之背書保證得不受此限。⒈有業務往來之公司。⒉直接及間接持有表決權之股份超過百分之50之公司。⒊直接及間接對公司持有表決權之股份超過百分之50之公司。本公司直接及間接持有表決權股份達百分之90以上之公司間，得為背書保證，且其金額不得超過本公司淨值之百分之10。但本公司直接及間接持有表決權屬份百分之百之公司間背書保證，不在此限。本公司基於承攬工程需要之同業間或共同起造人間依合約規定互保，或因共同投資關係由全體出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證者，不受前2項規定之限制，得為背書保證。前項所稱出資，係指本公司直接出資或透過持有表決權股份百分之百之公司出資。本公司財務報告係以國際財務報導準則編製，本作業程序所稱之淨值，係指證券發行人報告編製準則規定之資產負債表屬於母公司業主之權益」。第5條決策及授權層級規定：「⒈本公司辦理背書保證事項，應先經董事會決議同意後為之，董事會得授權董事長依本辦法有關規定先予決行，事後再報經董事會追認之。本公司直接及間接持有表決權股份達百分之90以上之子公司依第3條第2項規定為背書保證前，並應提報本公司董事會決議後始得辦理。但本公司直接及間接持有表決權股份百分之百之公司間背書保證，不在此限。⒉本公司辦理背書保證若因業務需要而有超過本作業程序肆規定之背書保證限額必要時，則必須先經董事會決議同意及由半數以上董事具名聯保後始得為之，並應修正本作業程序，提報股東會追認，股東會不同意時，應訂定計畫於一定期限內消除超限部分。⒊本公司辦理背書保證若因情事變更，致背書保證對象不符規定或金額超限時，應訂定改善計畫，並將相關改善計畫送各監察人，並依計畫時程完成改善」。第6背書保證辦理程序規定：「⒈辦理背書保證時，財務部門應依背書保證對象之申請，逐項審核其資格、額度是否符合本作業程序之規定即有無已達應公告申報標準之情事，並應分析背書保證對象之營運、財務及信用狀況等，以評估背書保證之風險及做成記錄，必要時應取得擔保品。於敘明相關背書保證內容、原因及風險評估結果簽報董事長核准後提董事會討論同意後為之。⒉財務部門應就背書保證事項建立備查簿。背書保證經董事會同意，除依規定程序申請用印外，並應將承諾擔保事項、被背書保證企業之名稱、風險評估結果、背書保證金額、取得擔保品內容及解除背書保證責任之條件與日期等，詳予登載備查，有關之票據、約定書等文件，亦應影印妥為保管。⒊財務部門應就每月所發生及註銷之背書保證事項編製明細表，俾控制追蹤及辦理公告申報，並應按季評估及認列背書保證之或有損失，且於財務報告中揭露背書保證資訊及提供簽證會計師相關資料。⒋若背書保證對象原符合本作業程序規定而嗣後不符，或背書保證金額因據以計算限額之基礎變動致超過所訂額度時，該對象背書保證金額或超限部分應於合約所訂期限屆滿時消除，或由財務部門訂定計畫經董事長核准後於一定期限內全部消除，並報告董事會」（見本院卷一第250頁反面-第251頁）。本件被上訴人和桐公司為公開發行公司，依據「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第5條、第11條第1項及第13條規定，及「和桐公司背書保證作業程序」第3條、第6條及第8條之規定，如欲提供資金為他人為保證，其對象應以有業務往來，或直接及間接持有表決權股份超過百分之50之公司，或直接及間接對公司持有表決權股份超過百分之50之公司，始可為保證。且被上訴人和桐公司辦理保證事項時，原則上財務部門應敘明相關保證內容、原因及風險評估結果，簽報董事長核准後提董事會討論同意後為之，董事會得授權董事長先予決行，事後再報經董事會追認，始得辦理。㈣另「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第24條規定：「公開發行公司應於每月10日前公告申報本公司及子公司上月份背書保證餘額」。同準則第25條規定：「公開發行公司背書保證達下列標準之一者，應於事實發生日之即日起算2日內公告申報：⒈公開發行公司及其子公司背書保證餘額達該公開發行公司最近期財務報表淨值百分之50以上。⒉公開發行公司及其子公司對單一企業背書保證餘額達該公開發行公司最近期財務報表淨值百分之20以上。⒊公開發行公司及其子公司對單一企業背書保證餘額達1,000萬元以上且對其背書保證、長期性質之投資及資金貸與餘額合計數達該公開發行公司最近期財務報表淨值百分之30以上。⒋公開發行公司或其子公司新增背書保證金額達3,000萬元以上且達該公開發行公司最近期財務報表淨值百分之5以上。公開發行公司之子公司非屬國內公開發行公司者，該子公司有前項第4款應公告申報之事項，應由該公開發行公司為之」。又同準則第6條第2項規定：「按公開發行公司財務報告係以國際財務報導準則編製者，本準則所稱之淨值，係指證券發行人財務報告編製準則規定之資產負債表歸屬於母公司業主之權益」。而「和桐公司背書保證作業程序」第6條第3項亦規定，財務部門應就每月所發生及註銷之背書保證事項編製明細表，俾控制追蹤及辦理公告申報，並應按季評估及認列背書保證之或有損失，且於財務被告中揭露背書保證資訊及提供簽證會計師相關資料。本件被上訴人和桐公司於101年第3季之母公司股東權益合計105億4,034萬4,000元，此有被上訴人和桐公司及子公司101年第3季資產負債表1件存卷可稽（見本院卷二第8頁）。是系爭6,000萬元雖逾上開規定之 3,000萬元以上，但未達最近期財務報表淨值百分之5以上（60,000,000/10,540,344,000=0.0057，小數點第四位以下四捨五入），依據「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第24條規定，松達公司應於每月10日前公告申報保證餘額，但因松達公司非屬國內公開發行公司，故松達公司應申報揭露之事項，應由被上訴人和桐公司為之。再依「和桐公司背書保證作業程序第6條第3項」規定，財務部門應就每月所發生及註銷之保證事項編製明細表，並應按季評估及認列保證之或有損失，且於財務被告中揭露保證資訊及提供簽證會計師相關資料。㈤按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司法第23條第1項定有明文。復按發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。證券交易法第20條第2項定有明文。本件被上訴人楊猷傑身為被上訴人和桐公司之董事兼董事長，應明知為他公司保證，應依據「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第5條、第11條第1項及第13條規定，及「和桐公司背書保證作業程序」第3條、第6條及第8條之規定辦理，且應依據「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第24條申報保證餘額，及依據「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第6條第2、3項規定，編制財務報表公開說明，此並為被上訴人楊猷傑執行業務應盡之忠實義務及善良管理人之注意義務。且參諸證人王照明於金重訴字第3號刑事案件偵查中證稱：這樣做違反了主管機關的背書保證辦法相關規定，該規定之資金貸與對象僅限於有業務往來公司即有控制權的子公司（直接或間接持股超過百分之50）；和茂公司為他人背書保證，應該列在「重大承諾事項」裡面，還有「附註11的轉投資公司事項」裡面，也會揭露；和茂創投是和桐子公司，和茂投資公司是由財瑞會計師事務所孫滿芳會計師負責查核，和茂創投沒有揭露上開交易事項，所以母公司和桐財務報表上沒有揭露和茂創投替華捷背書保證的事情，所以本事務所簽證的101年度和桐公司財務報告也沒有揭露和茂投資公司替華捷公司背書保證的內容等語（見原審卷二第38-41 頁）。另證人孫滿芳亦證稱：背書保證是一個責任，沒有足夠的理由，任何公司都不應該去為他人做背書保證；該次背書保證並無揭露在101年度財報上等語（見原審卷二第44頁）。可見被上訴人楊猷傑身為被上訴人和桐公司之董事兼董事長，明知華捷公司與被上訴人和桐公司或松達公司及和茂公司，均無業務往來，亦無共同投資關係，依據公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第5條及「和桐公司背書保證作業程序」第3條規定，被上訴人和桐公司或子公司松達公司或和茂公司均不得為華捷公司為保證。詎被上訴人楊猷傑為援助台灣優力公司，竟違反前揭規定，且未經被上訴人和桐公司董事會之決議，即指示劉健成、蔡昀叡調動松達公司系爭6,000萬元，經由和茂公司帳戶辦理無記名定存單設定質權，為華捷公司貸款而為物上保證，以貸取資金援助台灣優力公司，事後亦未向被上訴人和桐公司董事會報請追認，且未將上揭事實於101年第3季合併財務報表上揭露，而和茂公司為他人保證之事，亦未於合併財務報表上揭露，復未向簽證會計師說明，亦違反「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第11條第1項及第13條規定，及「和桐公司背書保證作業程序」第3條、第6條及第8條規定，及「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第24條規定。而前揭規定均屬被上訴人楊猷傑依據公司法第23條第1項所應負之忠實義務及善良管理人注意義務之範疇。準此，被上訴人楊猷傑執行業務使被上訴人和桐公司為他人為保證，且未於財務報表上公開揭露之行為，已違反公司法第23條第1項及證券交易法第20條第2項之規定。㈥按保護機構辦理前條第1項業務，發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及第227條準用第200條之限制，投保法第10條之1第1項第2款定有明文。而公司為營利性之社團法人，其業務執行權限，除公司法或章程規定為股東會權限外，均屬於董事會，有鑑於董事會被賦予高度之獨立經營權限，尤以公開發行公司，股東人數眾多且常分散各地，多數股東以投資獲利為目的，董事會被賦予之權限範圍愈大，組成董事會之董事應盡之注意義務自應更廣。是董事會在為公司經營事業時，依其受股東會委任之目的，所為之經營決策及採取之業務行為，自應符合追求企業之經營目標、獲取合理的經濟利益，並重視公司利益，其董事會及執行業務董事於執行職務時，自應遵守董事會決議，並應遵守法令、章程及公司內部規章、股東會決議，適時對股東為資訊揭露、預防企業風險，及注意業務行為經濟效益與適當性等節，且公開發行股票之公司依證券暨期貨管理委員會頒佈之「上市上櫃公司訂定道德行為準則參考範例」、「上市上櫃公司治理實務守則」、「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」等，應制定公司之治理守則及內部控制制度，此亦屬該公司之內部規章，董事會為決議或董事執行職務時皆應遵守，否則即難謂無悖其應盡之忠實義務與善良管理人注意義務。且按所謂「執行業務者」，包括積極的作為與消極的不作為。凡行為之外觀，足以認為係執行業務，或在社會觀念上，與職務行為有相當牽連關係者均屬之，甚至逾越公司目的事業範圍之行為者，亦均屬之（最高法院92年度臺上字2587號裁判意旨參照）。再揆諸投保法第10條之1第1項第2款之立法理由與規範目的，本為強化公司之治理機制，而賦予具公益性之保護機構即上訴人，如發現公司經營階層背信掏空，或董事、監察人有違反善良管理人注意義務等重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得不受公司法相關規定限制，有代表訴訟權及訴請法院裁判解任權，俾充分督促公司管理階層「善盡忠實義務」，而達到「保護證券投資人權益」與「維護公司股東權益」之目的。另依公司法第23條之規定，公司董事本應忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務，尤以公開發行公司，既透過公開市場籌措資金，負責經營之董事會與其組成之董事，更負有正當經營公司並確保公司確實遵循內控制度、公司法、證交法及相關法令之義務，此亦屬公司治理之理念。是在解釋投保法第10條之1第1項第2款有關董事「執行業務」之要件時，自不宜遽侷限於文義解釋之「業務」，僅以該行為與「公司經營之商業決策」是否有關為斷，而應探求該條文之立法目的與規範意旨為廣義解釋。本件被上訴人雖辯稱系爭6,000萬元僅佔和桐公司 101年度第3季合併財報營業收入之千分之1.67，亦僅佔該公司101年度第3季實收資本額之百分之0.6，不具有重大性，即使未予揭露，亦非違反法令之重大事項；且被上訴人楊猷傑已於101年10月5日取回系爭6,000萬元，並匯回松達公司之活存帳戶，對於松達公司或和桐公司均未造成損害，如准許解除被上訴人楊猷傑之董事職務，實屬過苛云云，並提出被上訴人和桐公司101年第3季合併損益表、資產負債表及松達公司帳戶往來明細1件為證（見本院卷一第231頁、第232 頁、本院卷二第94頁正反面）。惟被上訴人係以被上訴人和桐公司101年第3季營業收入及普通股股本額計算系爭6,000 萬元僅佔各千分之1.67及百分之0.6，但當季之營業收入尚未扣除費用及支出，而普通股股本係股東權益內容，均無法反應該公司實際營收，難認系爭6000萬元金額非鉅。縱松達公司於101年10月5日已取回系爭6,000萬元本息，衡情應未對公司造成重大損害，然此為事後減少損害之行為，已無解於被上訴人楊猷傑執行業務有違反前揭法令規定為他人保證之重大事項。又依據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券審查準則第10條第1項各款不宜上櫃規定之具體認定標準（見本院卷一第273-275頁），及依臺灣證券交易股份有限公司審查有價證券上市作業程序（見本院卷一第276-277頁），可知關係人交易之揭露，對於公司是否踐行關係人交易審查程序及公司是否設置良好內控制度，顯屬重要，甚至可作為是否適合上市或上櫃之審查標準。則被上訴人楊猷傑身為被上訴人和桐公司董事兼董事長，對於公司負有忠實義務及善良管理人之注意義務，竟違反公司法第23條第1項及證券交易法第20條第2項之規定，任意調動公司資金為無業務往來之公司為保證，以援助台灣優力公司，且未於合併財務報表上揭露，非但有悖於前揭法令規定，亦可見其無視公司內部控制制度，僅為達成其援助台灣優力公司之目的，遽令被上訴人和桐公司及子公司陷於為他人保證之風險中，且未對市場公開揭露，對於被上訴人和桐公司股東及投資人權益造成影響，客觀上已足使人認被上訴人楊猷傑繼續擔任董事職務，恐再違反公司內部控制制度，使股東權益或社會公益受有重大影響，而不適任其職務，實屬重大事項，尚難以松達公司已取回系爭6,000萬元，或系爭6,000萬元占公司營業收入或股本非鉅，即認被上訴人楊猷傑前揭行為非屬違反法令之重大事項。又參諸投保法第10條之1之立法理由係為加強公司治理，具有公益色彩之保護機構於辦理第10條第1項業務時，發現有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得不受公司法之限制，而有代表訴訟權及訴請法院裁判解任權，俾得充分監督公司管理階層善盡忠實義務，以達保護股東及投資人權益之目的。可見董事如有違反法令之重大事項，縱對於公司未造成重大損害，保護機構仍得訴請法院裁判解任其董事職務，以達保護市場即證券投資人權益之目的，此與公司法第30條所欲保護之法益不同，尚難認投保法第10條之1第1項第2款規定之可責性，應與公司法第30條經理人之消極資格要件之程度相同，方可適用。故被上訴人前揭所辯，尚非可採。被上訴人楊猷傑執行業務有違反法令之重大事項，應可認定。五、上訴人主張被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司第10屆、第11屆董事期間，執行職務有違反法令或章程之重大事項，應予解任，惟被上訴人則以被上訴人楊猷傑業經股東會改選而擔任第13屆董事，上訴人自不能再以第10、11屆任期間所生事由，據以解任被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司第13屆董事職務等語置辯。經查：㈠按保護機構辦理投保法第10條第1項業務，發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及第227條準用第200條之限制。投保法第10條之1第1項第2款定有明文。該條款所定之形成訴權雖因兼具實體法性質，而有法律不溯及既往原則之適用。惟其立法理由明載係為加強公司治理機制，維護股東權益，就具公益色彩之保護機構辦理同法第10條第1項業務，發現有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得不受公司法相關規定限制，而有訴請法院裁判解任權，俾得充分督促公司管理階層善盡忠實義務，以達保護證券投資人權益之目的、發揮保護機構之職能。足見該條款規定具有公益色彩，於解釋該條款意涵時，理應一併斟酌前開立法目的，以符立法意旨。復衡以上市櫃公司資本龐大，其經營狀況之良窳，攸關眾多投資人利益及產業社會總體經濟之發展，自有加強監督之必要。而公司董事或監察人除可能違反忠實義務造成公司重大損害外，亦可能有公司董事或監察人為圖公司私利違反法令致公益受有重大損害之情形發生。倘公司股東會因受大股東把持，或因囿於公司私利而無法發揮功能，自應藉由保護機構行使裁判解任形成訴權，以確保股東權益及社會整體經濟利益，益徵投保法第10條之1第1項第2款規定具有公益性質。而該條款規定保護機構行使該形成訴權時並不受公司法第200條之限制，且係於「發現」上市或上櫃公司董事或監察人執行業務有重大損害公司行為或違反法令或章程之重大事項時得行使之。我國雖未如英美等國採行由法院宣告董事於一定期間失格之制度，惟投保法第10條之1第1項第2款規定既兼具維護股東權益及社會公益之保護，其裁判解任，應以董事或監察人損害公司之行為或違反法令或章程之事項，在客觀上已足使人認該董事或監察人繼續擔任其職務，將使股東權益或社會公益受有重大損害，而不適任其職務，即足當之。參以該條款係規定保護機構發現有前開行為時得行使裁判解任之形成訴權，發現時點與行為時點本或有時間差異，則裁判解任事由自不以發生於起訴時之當次任期內為限。否則若該行為發生於任期即將屆滿之際，或於該次任期屆滿後始經保護機構發現，或行為人發現後即辭去董事或監察人職務，再經重行選任時，保護機構均不得依投保法第10條之1第1項第2款規定請求法院裁判解任，將致股東權益或社會公益無從依該條款規定獲得保護，而使該規定形同具文，此當非立法本意（最高法院106年度台上字第177號判決意旨參照）。㈡被上訴人雖辯稱：上訴人所指被上訴人楊猷傑執行業務有違反法令之重大事項之事由，均係被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司第10屆、第11屆董事任職期間，惟被上訴人楊猷傑業經股東會改選而擔任第13屆董事，重新與被上訴人和桐公司發生新的委任關係，原委任關係已因任期屆滿而消滅，上訴人自不能再以第10、11屆任期間所生事由，訴請解任被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司第13屆董事職務云云。然揆諸前揭說明，投保法第10條之1第1項第2款規定既兼具維護股東權益及社會公益之保護之公益色彩，其裁判解任，應以董事或監察人損害公司之行為或違反法令或章程之事項，在客觀上已足使人認該董事或監察人繼續擔任其職務，將使股東權益或社會公益受有重大損害，而不適任其職務為已足，而不以發生於起訴時之當次任期內為限。被上訴人楊猷傑執行業務既有違反公司法第23條第1項及證券交易法第20 條第2項規定之重大事項，客觀上已足使人認被上訴人楊猷傑繼續擔任其職務，將使股東權益或社會公益受有重大影響，上訴人自得依據投保法第10條之1第1項第2款訴請解任，而不以發生於起訴時之當次任期內為限。故被上訴人辯稱上訴人不能以第10、11屆任期間所生事由，據以解任被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司第13屆董事職務云云，即非可採。㈢準此，被上訴人楊猷傑於101年7月至10月擔任和桐公司第10、11屆董事兼董事長期間，為援助台灣優力公司，由和桐公司百分之百持股之境外子公司松達公司提供系爭6,000萬元，再由和桐公司百分之百持股之子公司和茂公司帳戶辦理無記名定存單設定質權，提供予無業務往來且無共同投資關係之華捷公司為保證，而向上海商銀北三重分行申辦貸款，華捷公司於貸得款項後，再以認購台灣優力公司股份之名義，辦理總額1.9億元之定存單，經由博輝公司及翔揚公司交付予台灣優力公司之負責人暨連帶保證人陳武雄控管，以此方式援助台灣優力公司，且未將上揭為他人保證之事實，於101年第3季合併財務報表上「關係人間重要交易」、「抵（質）押之資產」、「附註揭露事項」之「為他人背書保證」等處揭露；而和茂公司亦未於合併財務報表上「重大承諾事項」與「附註11的轉投資事項」等處揭露，復未向簽證會計師說明上揭事實，違背其擔任董事應盡之忠實義務及善良管理人注意義務，是其執行業務已有違反公司法第23條第1項及證券交易法第20條第2項等法令規定之重大事項。故上訴人依投保法第10條之1第1項第2款規定，訴請解任被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司之董事職務，核屬有據，應予准許。六、綜上所述，上訴人依投保法第10條之1第1項第2款規定，訴請解任被上訴人楊猷傑擔任被上訴人和桐公司之董事職務，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及已提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項前段前段，判決如主文。中華民國 106 年 10 月 17 日民事第十一庭審判長法官徐福晋法官陳秀貞法官郭顏毓正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 10 月 17 日書記官馬佳瑩附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度金上字第18號

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