臺灣高等法院106年度上字第106號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 11 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第106號上　訴　人　誠蓁有限公司
法定代理人　陳俊翰
被上 訴 人　統一超商股份有限公司
法定代理人　羅智先
訴訟代理人　葉芷彤律師
廖孟意律師
劉韋廷律師
上　一　人
複代 理 人　吳佩軒律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年11月17日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第847 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人於原審訴之聲明第2 項本係請求被上訴人應自民國（下同）104 年11月1 日起至109 年2 月27日或被上訴人依前項聲明返還日止（以先到者為準），按月於次月15日前給付上訴人新臺幣（下同）3 萬6,400 元，及自各該月之次月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息。嗣於本院審理中變更其原請求為被上訴人應自104 年11月1 日起至109 年2 月27日或被上訴人依前項聲明返還日止（以先到者為準），按月於次月15日前給付上訴人35萬元，及自各該月之次月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息，核屬擴張應受判決事項之聲明者（即按月請求金額超過3 萬6,400 元本息部分），依上開規定，毋庸對造同意，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：緣伊係被上訴人之加盟廠商，雙方並於104 年2 月26日簽署加盟契約（下稱系爭契約），由伊負責瑞和門市（址設：臺北市○○區○○路000 巷00號1 樓）之經營管理，契約有效期間自104 年2 月27日起至109 年2 月27日止，伊於此段期間內對瑞和門市之營運與銷售具有完全之經營管理權。詎伊於104 年11月10日突接獲被上訴人所寄發104 年11月9 日板橋文化郵局第003249號存證信函（下稱系爭存證信函），單方片面表示終止系爭契約，並於104 年11月13日即強行收回瑞和門市之經營管理權。惟依系爭契約第2 條契約有效期間5 年之規定，在系爭契約未經被上訴人合法有效終止之前，被上訴人應不得強行收回瑞和門市之經營管理權。而被上訴人係未具正當理由，片面單方終止系爭契約，並收回瑞和門市之經營管理權，於法顯有未合，應不生終止效力。故依兩造間所成立之系爭契約關係，被上訴人自須將瑞和門市之經營管理權返還予伊；另被上訴人雖以系爭存證信函指稱伊自104 年3 月起，陸續有如附表一編號1 至7 所示之重大違約情事云云。然伊並無附表一編號4 之違規情形，至附表一編號1 至3 、5 至7 部分，於伊經營管理瑞和門市期間，雖確有所載之該等違約情事發生，然均屬被上訴人小題大作、挾怨報復，欲將伊排除於被上訴人加盟店之外的藉口及蠻橫無理作法而已；復參照系爭契約第25條第1
項規定，顯有違反民法第247 條之1 第1 款至第4 款之情形，其中第1 款規定，更係屬對加盟主有重大不利益者，依法應認為無效；又縱認為有效（假設語），亦應限縮解釋系爭契約第25條第1 項第1 款事由之情節應相當於同條項第2 款至第17款之情形，如加盟主之行為不構成該條項第2 款至第17款之情形，被上訴人即不得任意以第1 款之事由主張終止契約，以維雙方之公平利益。從而被上訴人恣意終止契約，並不法強行奪取應由伊經營管理之瑞和門市，自非合法。爰依系爭契約之法律關係，請求被上訴人返還瑞和門市之經營權，並就返還經營權前所造成伊之營業額損失每月35萬元，依民法第227 條第1 項規定，請求被上訴人負不完全給付損害賠償責任，以及依民法第184條第2項規定，請求被上訴人負侵權行為之損害賠償責任，並由法院擇一為有利之判決等語（見本院卷一122頁）。並聲明：㈠被上訴人就坐落於臺
北市○○區○○路000巷00號1樓之瑞和門市應返還予上訴人經營管理的權利；㈡被上訴人應自104年11月1日起至109年2月27日或被上訴人依前項聲明返還日止（以先到者為準），按月於次月15日前給付上訴人35萬元（逾3萬6,400元部分係屬訴之追加），及自各該月之次月16日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠伊於104 年2 月26日與上訴人簽訂系爭契約，契約有效期間自104 年2 月27日起至109 年2 月27日止，上訴人接受伊委託經營瑞和門市，並提供經營該店所必需之人力、物力、接受伊所制定之統一超商店管理規章約束及接受指導；上訴人並應派員接受伊之特殊經營訓練，以達成有效管理伊委託指定之統一超商店之業務，並維持該店之銷售服務品質。詎上訴人自104 年3 月間起即陸續發生違反系爭契約規範之情事（詳如附表一所示），雖經被伊多次函請上訴人改善，然上訴人均置若罔聞，拒絕配合，可認雙方間已喪失加盟契約本質上應具之信賴關係，自應准許伊依系爭契約規定終止契約始屬適當，要無任何違反誠信原則及顯失公平之情事可言。是伊為維持公司商譽、服務品質及企業形象，遂以系爭存證信函，依系爭契約規定，終止契約（所引據之契約條款詳如附表一「違反系爭契約條款」欄所示）。準此，伊既以系爭存證信函向上訴人為終止契約之意思表示，且系爭存證信函亦已合法送達上訴人收受，自已生合法終止系爭契約之效力。㈡另伊以系爭存證信函通知上訴人終止系爭契約同時，亦有一併告知將於104 年11月13日下午4 時許至瑞和門市辦理盤點及點交事宜，系爭契約經伊合法終止後，上訴人自願將瑞和門市之金庫鑰匙、POS 電腦系統主機鑰匙、大門及鐵捲門鑰匙等交付予伊，讓伊自由進入該門市盤點商品存貨及現金帳務，絕無上訴人所指稱有不法強行闖入云云之事。㈢再者，系爭契約係因可歸責於上訴人之事由終止，伊並無構成任何違約情事，自無就系爭契約之履行有何不完全給付可言。至上訴人另主張依民法第184 條第2 項規定請求侵權行為損害賠償云云。惟上訴人並未能提出證據證明伊究有何故意、過失行為，亦未就該等行為與其所主張之損失間具備任何因果關係等節，舉證以實其說。故上訴人主張依民法第227 條第1 項、第184 條第2 項規定，請求伊賠償其所受損害云云，即亦屬乏據等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人於原審之請求，為其全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，其聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人就坐落於臺北市○○區○○路000 巷00號1 樓之瑞和門市應返還予上訴人經營管理的權利；㈢被上訴人應自104 年11月1 日起至109 年2 月27日或被上訴人依前項聲明返還日止（以先到者為準），按月於次月15日前給付上訴人35萬元，及自各該月之次月16日起至清償日止，按年息5
％計算之遲延利息（見本院卷二第275 頁）。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（見本院卷二第275 頁）。四、上訴人主張兩造間於104 年2 月26日簽署系爭契約，由其負責瑞和門市之經營管理，契約有效期間自104 年2 月27日起至109 年2 月27日止，其於此段期間內對瑞和門市之營運與銷售具有完全之經營管理權。詎被上訴人竟於104 年11月9
寄發系爭存證信函，單方片面終止系爭契約，並於104 年11月13日將瑞和門市之經營管理權收回。惟系爭契約有效期間尚未屆滿，且系爭契約並未經被上訴人合法終止，被上訴人應不得將瑞和門市之經營管理權收回，並應賠償其因無法經營所受之營業額損失每月35萬元之損害。爰依系爭契約之法律關係及民法第227 條第1 項、第184 條第2 項規定，提起本件訴訟等語；被上訴人對於系爭契約之簽署，系爭契約原約定有效期間自104 年2 月27日起至109 年2 月27日止，以及被上訴人已以系爭存證信函通知上訴人終止契約，並於104 年11月13日將瑞和門市經營管理權予以收回等情固不爭執，並有系爭契約、系爭存證信函等件在卷可稽（見原審卷一第5 至19頁、第52至81頁），堪信為真。然被上訴人仍以前開情詞置辯。是以本件兩造爭點所在，厥為：㈠被上訴人以系爭存證信函通知上訴人終止系爭契約，是否有據？㈡上訴人依系爭契約法律關係，請求被上訴人返還瑞和門市之經營管理權，有無理由？㈢上訴人依民法第227 條第1 項、第184 條第2 項規定，請求被上訴人按月賠償35萬元及法定遲延利息，應否准許？等項，茲分述審究如下。
五、關於「被上訴人以系爭存證信函通知上訴人終止系爭契約，是否有據？」部分：
㈠按民法增訂第247 條之1 規定，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定，按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第1 款所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、第2
款「加重他方當事人之責任者」、第3 款「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」、第4 款「其他於他方當事人有重大不利益者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之，而所稱「按其情形顯失公平者」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院102 年度台上字第2017號、103 年度台上第1503號判決意旨參照）。上訴人雖主張系爭契約第25條第1項約定之內容，依
民法第247條之1規定應屬無效云云。惟查，系爭契約係被上訴人為供與不特定多數締約者訂定同類契約之用而預先擬定，並作為合約內容之全部而訂定之契約，性質上應屬定型化契約，且系爭契約第25條第1項所約定內容，非屬經兩造磋
商之結果，按其情形屬所謂定型化契約條款乙情，固堪認定。然關於系爭契約第25條第1項之約定，究竟有何該當民法
第247條之1第1款至第4款之情事，以及按其情形足認有顯失公平等情，上訴人均未加舉證以實其說，所為前揭主張是否可採，已屬有疑。更何況，由兩造於簽訂系爭契約前，上訴人另早與被上訴人就墘都門市簽訂相同內容之加盟契約（見本院卷一第253頁）以觀，上訴人應對於系爭契約內容知之
甚詳，殊難認上訴人對系爭契約有其所不及知之情形。抑且當今以經營便利超商加盟之業者眾多，可供選擇締約對象，上訴人於締約之初顯非無選擇對象之能力與機會。審酌上訴人先前已與被上訴人就墘都門市簽訂加盟契約，倘上訴人認系爭契約之條款有民法第247條之1規定各款之情事，亦得選擇與其他便利超商加盟業者簽訂加盟契約，顯非所謂「無從拒絕締約」之情形。則上訴人既已充分知悉系爭契約之條款，且被上訴人亦提供長期課程，使上訴人得以充分瞭解加盟相關規範內容，又系爭契約為加盟契約，既係賦予加盟店得使用加盟主之名義經營事業，依一般社會之客觀標準以觀，加盟主要求加盟者遵守一定之規則，乃屬常情，並無顯失公平之處。是上訴人主張系爭契約第25條第1項約定，依民法
第247條之1規定應屬無效云云，尚屬無據，難以採認。
㈡次按系爭契約第25條第1 項係約定「乙方（上訴人）如有下列情況之一者，視為重大違約，甲方（被上訴人）得選擇不經催告逕行終止本契約並沒收履約保證金、另外請求懲罰性違約金60萬元及一切之損害賠償；亦或甲方得選擇不終止本契約，而將乙方發生重大違約事由之當月績效報酬減為95％，如乙方1 年（即自發生重大違約行為之翌日起算1 年）內再次發生重大違約事由者，甲方得將乙方再次發生之當月績效報酬減至90％，並得就其所負債務行使抵銷權」等語明確，有兩造不爭執其真正之系爭契約附卷足憑（見原審卷一第59、60頁）。是以上訴人倘有發生系爭契約第25條第1 項第1 款至第17款之約定情事，即視為重大違約，被上訴人得選擇不經催告逕行終止契約，沒收履約保證金並請求懲罰性違約金及損害賠償；被上訴人亦得選擇不終止本契約，而扣減當月績效報酬，合先敘明。
㈢經查：
⑴上訴人所經營之瑞和門市有於104 年3 月13日進行飯糰第2
件6 折之促銷，且被上訴人針對瑞和門市於上述期日進行飯糰第2 件6 折促銷部分，已於同年4 月份結算時扣減績效報酬13,252元之事實，為兩造所不爭執（見原審卷一第126 頁反面、第136 頁反面），參以被上訴人寄發予上訴人之被證3 臺北西松郵局第000705號存證信函亦記載「…三、敬請立即改善前開重大違約情事，本公司並依加盟契約（含管理規章）之規定，扣發貴公司3 份績效報酬5 ％，如仍未作改善，本公司將以解約方式處理，請查照」等語明確，有上揭存證信函附卷足憑（見原審卷一第82頁反面），可認被上訴人針對上訴人如附表一編號1 所示未配合被上訴人活動檔期，進行飯糰第2 件6 折促銷之違約行為，係選擇以不終止本契約，而扣減當月績效報酬方式辦理，自不得再以同一事由，主張依系爭契約第25條第1 項之約定終止契約。
⑵被上訴人固主張上訴人因有如附表一編號2 所示無故拒絕盤點之違約行為，而有系爭契約第25條第1 項第9 款約定「乙方（上訴人）之會計記錄不實、妨礙甲方（被上訴人）之盤點或財務監查、查核或怠於依約給付債務或交付文件、財務記錄者」之情事，爰依系爭契約第25條第1 項之約定終止契約云云。然觀諸兩造不爭執其真正之被證4 臺北西松郵局第939號存證信函已明文記載：「…貴公司於民國104年4月12
日、4月26日，有無故拒絕本公司所委託首阜顧問有限公司
之人員，至門市進行盤點之情事，…三、綜上所述，請立即改善前開重大違約情事，本公司並依加盟契約（含管理規章）之規定，扣罰貴公司4月份績效報酬10％，如仍未作改善
，情形嚴重時並將以終止契約方式處理，請查照」等語，有上揭存證信函附卷足憑（見原審卷一第83頁反面），且兩造就被上訴人係以瑞和門市無故拒絕盤點，而依系爭契約第25條第1項規定，就104年4月26日再次發生之重大違約事由，
逕予扣減當月績效報酬10％即25,308元（就104年4月12日之重大違約事由，被上訴人已表明不予扣減，僅促請改善，見本院卷二第167頁），並依被證22之加盟店激勵辦法（下稱
激勵辦法），追回補貼獎勵25,439.14元之事實，並無爭執
。是上訴人雖有如附表一編號2所示無故拒絕盤點之違約行
為屬實，此並為上訴人所不爭執，然被上訴人既亦已選擇以不終止系爭契約，而以促請改善或扣減當月績效報酬方式辦理，自亦不得再以同一事由，主張依系爭契約第25條第1項
之約定終止契約。
⑶被上訴人又主張上訴人有如附表一編號3 所示未依溫層存放商品之違約行為，而有系爭契約第25條第1 項第1 款約定「乙方所提供之商品或服務違背甲方之規定或指示者」等情事，爰依系爭契約第25條第1 項之約定終止契約云云。然觀諸被上訴人寄發予上訴人之被證5 臺北西松郵局第941 號存證信函亦明文記載：「…三、綜上所述，請立即改善前開重大違約情事，本公司並依加盟契約（含管理規章）之規定，扣罰貴公司4 月份績效報酬5 ％，如仍未作改善，情形嚴重時並將以終止契約方式處理，請查照」等語，有上揭存證信函附卷足憑（見原審卷一第84頁反面），且兩造就原證6 之2015年7 月門市對帳表扣款12,654元係針對瑞和門市未依照規定溫層保存進行扣款之事實，並無爭執（見原審卷一第137
頁），而該次扣款依被上訴人於本院所自陳，乃係針對104
年4 月16日之再次重大違約行為予以扣減，且僅扣減當月績效報酬之5 ％即12,654元，就104 年4 月14日之重大違約行為，被上訴人則已表明僅促其改善而不予扣減（見本院卷二第170 頁）。是上訴人雖亦有如附表一編號3 所示未依溫層存放商品之違約行為，此為上訴人所不否認，然同上所述，被上訴人亦已選擇以不終止系爭契約，而以促其改善或扣減當月績效報酬方式辦理，自亦不得再以同一事由，主張依系爭契約第25條第1 項約定終止契約。
⑷被上訴人主張上訴人有如附表一編號4 所示未依法為員工投保勞、健保（健保7 人、勞保6 人）之違約情事，雖為上訴人於106 年10月6 日、106 年10月31日翻異前詞而予以否認，然按當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，依民事訴訟法第279 條第1 項規定，即為自認；當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102 年度台上字第1430號裁判意旨參照）。查上訴人就被上訴人前揭主張之違約情事，於原審及106 年10月6 日本院行準備程序前業已自認屬實在卷，有上訴人所提出之歷次書狀可稽（見原審卷一第104 、117 、242 頁、本院卷一第125 、132 頁、本院卷二第74頁）。上訴人雖於106 年10月6 日、106 年10月31日主張撤銷自認，並提出訴外人曾品樺之「PT健保改不加保申請書」、「投保對象歷史資料明細」為證（見本院卷二第257 、258
頁）。惟由該些證據以觀，縱令均屬實，亦僅足證明曾品樺有請求為其本人「辦理健保轉出」，並已於104 年4 月29日辦理轉出上訴人公司乙情，並無法證明上訴人所述係因曾品樺有於其他加盟店任職且投保，故無需重複加保，始未為其辦理投保等語屬實。況上訴人附表一編號4 該次違約情形，除曾品樺外，尚有未為其他員工投保（健保6 人、勞保6 人）之情形，故上訴人所舉，實不足以證明上訴人前開所為自認，係與事實不符，難認已生撤銷自認效力，揆諸前揭說明，有拘束當事人及法院之效力，應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，不得為與自認之事實相反之認定。是被上訴人主張上訴人有如附表一編號4 所示未依法為員工投保勞、健保（健保7 人、勞保6 人）之違約情事，應認屬實。再者，系爭契約第9 條明文約定：「乙方（上訴人）須取得政府許可之營利事業登記，並經主管機關之許可後方得經營甲方（被上訴人）所指定之統一超商店，並須遵守政府一切法令規章…」等語明確（見原審卷一第54、55頁）。又依系爭契約第25條第1 項第17款約定：「其他違背本契約之約定，經甲方催告限期補正，乙方仍不為補正或補正不完全者」（見原審卷一第60頁）可知，倘上訴人有違反系爭契約之約定情事經被上訴人催告補正而仍不補正或補正不完全者，被上訴人即得終止契約。而依卷附兩造不爭執其真正之被證6 臺北西松郵局第1028號存證信函記載：「一、緣貴公司受委託經營本公司之瑞和門市，經首阜公司於104 年5 月10日查核發現，有未依規定為門市職員投保勞健保之情事（健保7 人未投保，勞保6 人未投保），此有訪店溝通紀錄表可稽，合先敘明。二、前開情事實已違反系爭契約第9 條前段須遵守政府法令規章義務之規定，並構成第25條第1 項第1 款之重大違約事由。爰請貴公司於函到後立即改善前開影響本公司形象、商譽之情事，否則本公司將依系爭契約予以重大違約論處，特此說明，請查照」等語（見原審卷一第85頁），核與卷附被證14區顧問訪店溝通紀錄表記載首阜顧問有限公司（下稱首阜公司）查核瑞和門市異常事項包含「勞健保缺失，健保有7 人未投保，勞保有6 人未投保」等情相符（見原審卷一第149 頁）。參以兩造對被上訴人針對瑞和門市104
年5 月10日未投勞健保部分係向上訴人追回被上訴人先前已發給之激勵辦法補貼獎勵24,862.63 元乙節並無爭執（見本院卷二第99、149 頁），堪認被上訴人主張其針對上訴人有如附表一編號4 所示未依法為員工投保勞、健保違約行為，並以被證6 臺北西松郵局第1028號存證信函催告限期改正等情，應可採信。而首阜公司於104 年10月3 日再次前往瑞和門市查核時，復仍發現上訴人有附表一編號6 所示未依法為員工投保勞、健保之情事，此一事實並為上訴人所不爭執，參以上訴人迄今猶無法提出證據證明該公司確實已為門市人員投保勞、健保，堪認上訴人有違背系爭契約之約定，經被上訴人催告限期補正，仍不為補正或補正不完全之違約情事，從而被上訴人自得依系爭契約第25條第1 項第17款約定，主張終止系爭契約。至上訴人又主張訴外人首阜公司盤點人員應無資格查核加盟主員工之勞健保內容云云。然被上訴人得適時輔導上訴人內部人員管理以符合相關勞動法令規定以及上訴人於被上訴人進行盤點、查核時，被上訴人指派人員所需報表資料，上訴人應予主動提供及配合，暨盤點查核範圍包括準備勞健保資料、Ｅ化排班表等情，系爭契約第7 條第2 項、第17條第7 項及上訴人所提出之盤點教育訓練資料均已載明綦詳（見原審卷一第5 、6 、199 頁），是上訴人主張被上訴人所委託之首阜公司盤點人員並無查核其員工勞健保之資格云云，亦屬無據，併此敘明。
⑸再依系爭契約第25條第1 項第14款「（上訴人）經政府衛生機關、甲方（被上訴人）或甲方委任之第三人檢驗商品發生不合格情事（如過期品查核、咖啡機品保查核等），經甲方催告補正仍不補正者或補正不完全者」之約定（見原審卷一第60頁）可知，需上訴人經政府衛生機關、被上訴人或被上訴人委任之第三人檢驗商品發生不合格情事（如過期品查核、咖啡機品保查核等），經被上訴人催告補正仍不補正或補正不完全者，被上訴人始得援引前揭條款規定，終止系爭契約。而查被上訴人於104 年10月1 日上午8 點30分至瑞和門市檢查，雖有發現金沙巧克力、桂冠芝麻湯圓於104 年9 月30日到期、統一西瓜牛乳於104 年9 月29日到期（見本院卷一第127 頁），惟上訴人所屬人員已當場將前揭過期商品下架處理（見本院卷一第127 頁反面）乙情，為兩造所不爭執（見原審卷一第127 頁），自堪採信；而被上訴人固主張上訴人未將過期商品下架，數量眾多，有使消費者購買逾期商品之虞，爰依系爭契約第25條第1 項第14款約定終止契約云云，然迄未提出證據證明上訴人就前揭未將過期商品下架之行為，有業經被上訴人催告補正仍不補正或補正不完全之情事，則被上訴人主張依系爭契約第25條第1 項第14款約定，終止系爭契約云云，即難採認。至被上訴人另又主張系爭契約第25條第1 項第14款所謂「…檢驗商品發生不合格情事（如過期品查核、咖啡機品保查核等）…」，係指任何品保缺失，過期品查核僅為例示並非列舉，而上訴人前已有如附表一編號3 所示等日期之未依溫層保存食品之品保問題發生，並經被上訴人寄發存證信函通知上訴人改善缺失，惟上訴人又於104 年10月1 日發生如附表一編號5 所示之違約情形，自已該當該款所謂經被上訴人催告補正，又發生品保問題之情形，被上訴人應得依系爭契約第25條第1 項第14款規定終止契約云云。然系爭契約上開條款所謂「經檢驗商品發生不合格情事，經甲方催告補正仍不補正者或補正不完全者」，是否包括被上訴人所主張之不同品保缺失情形，已令人有疑，況被上訴人前開所指未依溫層保存食品之違約情形，亦經被上訴人依系爭契約第25條第1 項約定，予以扣減績效報酬處理，業如前述，基於一事不兩罰之精神，被上訴人自不得再以該違約事由為據，主張業經通知補正而未補正，仍發生104 年10月1 日附表一編號5 之違約情形，符合系爭契約第25條第1 項第14款約定，得終止契約。是被上訴人就附表一編號5 所示違約情形，主張依系爭契約第25條第1 項第14款約定終止契約，仍非有據，難以採認。
⑹依卷附兩造簽署「非24小時營業門市協議書」所載可悉（見原審卷一第91、92頁），瑞和門市營業時間為每日6 時至24時，又上訴人就瑞和門市於104 年10月4 日遲至上午7 時18分始開門營業而遭消費者投訴之事實並無爭執（見原審卷一第127 頁反面），並有被證8 區顧問訪店溝通紀錄表附卷足憑（見原審卷一第88頁），堪認上訴人確有如附表一編號7
所示開門營業時間逾越雙方協議，致消費者不滿而投訴之行為；按兩造就瑞和門市之營業時間，既已另行簽訂非24小時營業門市協議書變更為每日6 時至24時，顯見營業時間為兩造另行約定之重大事項，蓋便利商店所標榜者即為固定之營業時間，使消費者確信其有需求時一定能獲得所需服務而感到便利。是於固定時間營業，方能不負消費者之信賴，建立良好之便利商店信譽，倘若上訴人所經營門市未依契約約定時間開業，除導致門市收益降低外，亦將嚴重影響被上訴人長期建立之商譽與消費顧客量，致使被上訴人受有嚴重損害，是上訴人前揭如附表一編號7 所示開門營業時間逾越雙方協議，致消費者不滿而投訴之行為，顯已符合系爭契約第25條第1 項第1 款所約定「乙方所提供之商品或服務違背甲方之規定或指示者」之情形，被上訴人自得以上訴人有重大違約情事而選擇不經催告逕行終止系爭契約。至上訴人另又主張被上訴人僅因附表一編號7 該次逾時開門營業行為，即終止系爭契約，有權利濫用情形云云。惟上訴人前揭如附表一編號7 所示開門營業時間逾越雙方協議，致消費者不滿而投訴之行為，係符合系爭契約第25條第1 項第1 款所約定「乙方所提供之商品或服務違背甲方之規定或指示者」之情形，業如前述，而系爭契約第25條第1 項開宗明義即記載乙方如有下列情況之一者，視為重大違約，可徵該條項各款約定均攸關被上訴人之企業形象與商譽甚鉅。再參以上訴人對於被上訴人主張附表一編號7 之違約情形，並非首次發生，上訴人尚有異常情況如附表二所示乙節並不否認，僅抗辯平均差距都是幾分鐘，且大部分都在星期六、星期日，內湖科學園區假日、連續假期都很少人在上班云云（見本院卷二第114
頁），益見被上訴人最終雖僅以附表一編號7 所示之違約情形，作為終止系爭契約之事由，仍難遽認有何權利濫用情事，上訴人此部分抗辯，亦不足採。
⑺綜上，上訴人有如附表一編號4 所示未依法為員工投保勞、健保之違約行為，經被上訴人以被證6 臺北西松郵局第1028號存證信函催告限期改正，仍有如附表一編號6 所示未依法為員工投保勞、健保之違約情事，而符合系爭契約第25條第1 項第17款所約定「其他違背本契約之約定，經甲方催告限期補正，乙方仍不為補正或補正不完全者」之情形；以及有如附表一編號7 所示開門營業時間逾越雙方協議，致消費者不滿而投訴，符合系爭契約第25條第1 項第1 款所約定「乙方所提供之商品或服務違背甲方之規定或指示者」之情形，從而被上訴人自得依系爭契約第25條第1 項第1 款、第17款之約定終止契約，是被上訴人主張系爭契約業經其以系爭存證信函主張合法終止乙節，要屬有據，堪以採認。
六、關於「上訴人依系爭契約法律關係，請求被上訴人返還瑞和門市之經營管理權，有無理由？」部分：
承上，系爭契約係經被上訴人依系爭契約第25條第1 項第1
款及第17款約定，以系爭存證信函合法終止，而「本契約期間屆滿或經甲方（被告）終止時，乙方（原告）應無條件立即配合下列情事：⑴契約終止後，甲方將即刻派員進駐門市，乙方應無條件配合甲方人員將該店（包括店舖、生財設備、器具、用品、商品、有關文件及手冊、規章等）點交返還甲方，並配合甲方進行門市帳務、商品及設備之盤點」，業經兩造於系爭契約第24條第1 項第1 款約定明確（見原審卷一第59頁），是被上訴人自得於104 年11月13日派員取回瑞和門市之占有及經營。從而，上訴人主張依系爭契約之法律關係，被上訴人應返還瑞和門市之經營管理權云云，即屬無由，難以准許。
七、關於「上訴人依民法第227 條第1 項、第184 條第2 項規定，請求被上訴人按月賠償35萬元及法定遲延利息，應否准許？」部分：
㈠承前相同理由，系爭契約既係經被上訴人合法終止，且被上訴人乃係依系爭契約第24條第1 項第1 款約定，於系爭契約合法終止後，派員取回瑞和門市之經營管理權利，即難謂被上訴人所為有何未依債務本旨履行之不完全給付情事。故上訴人依民法第227 條第1 項規定，請求被上訴人應按月賠償35萬元及法定遲延利息云云，亦屬無據，不應准許。
㈡上訴人雖又依民法第184 條第2 項之規定，主張被上訴人有違反公平交易法第25條之保護他人法律情形，應負侵權行為損害賠償責任云云。然公平交易法第25條乃係規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，而該條規定係不正競爭（不公平競爭）行為之概括規定，行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。事業如以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認已造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（最高法院101 年度台上字第993 號裁判意旨參照）。本件上訴人僅泛言稱其認為系爭契約第25條所定的重大違約共17款情形，資訊不透明、不客觀，未具體明確舉例說明清楚，否則任何大小事犯錯都可以是重大違約，故其認為被上訴人有違反公平交易法第25條規定之情形云云。而就被上訴人之行為究竟有何積極欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭有所妨害，致足以影響交易秩序者等情，均付之闕如，自難認所為主張為可採。是上訴人依民法第184 條第2 項規定，請求被上訴人應按月賠償35萬元及法定遲延利息云云，同屬無據，難以准許。
八、從而，上訴人依系爭契約、民法第227 條第1 項、第184 條第2 項規定，請求被上訴人將瑞和門市之經營管理權利返還予上訴人；並應自104 年11月1 日起至109 年2 月27日或被上訴人依前項返還日止（以先到者為準），按月於次月15日前給付上訴人3 萬6,400 元，及自各該月之次月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院另追加請求被上訴人應自104 年11月1 日起至109 年2 月27日或被上訴人返還瑞和門市之經營管理權利日止（以先到者為準），按月於次月15日前給付上訴人31萬3,600 元（計算式：350,000 元－36,400元＝313,600 元），及自各該月之次月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息部分，亦為無理由，應併予駁回。
九、上訴人雖聲請傳訊證人陳國良以證明就附表一編號2 、3 所示之違約行為，被上訴人曾承諾不再追究處罰云云。然被上訴人以上訴人有附表一編號2 、3 所示之違約行為，主張依系爭契約第25條第1 項約定終止契約部分，既經本院認定無理由，如前所述，則證人陳國良是否曾表示就上開違約行為不再追究乙節，即與本件判斷結果無影響，無再行傳訊證人陳國良必要；另上訴人又聲請傳訊證人陳若蘭，以證明被上訴人有向其表示要其幫忙把瑞和門市收回來以及聲請傳訊證人呂文全、曾俊傑、蔡育芳、林郁昀、陳在志等人，以證明被上訴人於104 年6 月24日時，有脅迫上訴人要同意終止契約云云。然系爭契約係經被上訴人以上訴人未依法為員工投保勞、健保及營業時間逾越雙方協議致消費者不滿投訴，依系爭契約第25條第1 項第1 款、第17款約定終止契約乙情，已如前述，即系爭契約終止係因被上訴人依法行使約定終止權所致，與上訴人之意思表示自由及同意與否均無關，是上訴人此部分證據調查聲請，核亦與本件訴訟結果欠缺直接關連性，無調查之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，以上附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 許純芳
法 官 黃若美
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日書記官 江怡萱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬─────┬──────┬────────┬───────┐
│編號│ 違約日期 │ 違 約 事 由│違反系爭契約條款│ 被上訴人 │
│ │ （民國） │ │ │ 處理方式 │
├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│ 1 │ 104.3.13 │未配合被上訴│第25條第1項前段 │僅扣減績效報酬│
│ │ │人公司活動檔│。 │13,252元。 │
│ │ │期，自行進行│第25條第1項第3款│ │
│ │ │飯糰第二件六│。 │ │
│ │ │折促銷 │第25條第1項第9款│ │
│ │ │（上訴人不爭│。 │ │
│ │ │執） │ │ │
├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│ 2 │ 104.4.12 │無故拒絕盤點│第5條第3項。 │針對104.4.26違│
│ │ 及 │（上訴人不爭│第10條之1。 │規扣減績效報酬│
│ │ 104.4.26 │執） │第17條第2項。 │25,308元，以及│
│ │ │ │第17條第7項。 │依據原審被證22│
│ │ │ │第25條第1項第9款│之激勵辦法追回│
│ │ │ │。 │補助獎勵25,439│
│ │ │ │ │.14元。 │
│ │ │ │ │（104.4.12之違│
│ │ │ │ │約行為被上訴人│
│ │ │ │ │已表明不予扣減│
│ │ │ │ │，見本院卷二第│
│ │ │ │ │167頁） │
├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│ 3 │ 104.4.14 │未依溫層存放│第5條第3項。 │針對104.4.16違│
│ │ 及 │ 商品 │第18條第4項前段 │規扣減績效報酬│
│ │ 104.4.16 │（上訴人不爭│。 │12,654元 │
│ │ │執） │第25條第1項第1款│（104.4.14之違│
│ │ │ │及第14款。 │約行為被上訴人│
│ │ │ │ │已表明不予扣減│
│ │ │ │ │，見本院卷二第│
│ │ │ │ │170頁） │
├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│ 4 │ 104.5.10 │未依法為員工│第9條。 │僅追回獎勵補助│
│ │ │投保勞、健保│第25條第1 項第1 │24,862.63元。 │
│ │ │（健保7人、 │款及第17款。 │ │
│ │ │勞保6人） │ │ │
│ │ │（上訴人嗣後│ │ │
│ │ │爭執，撤銷自│ │ │
│ │ │認不生效力）│ │ │
├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│ 5 │ 104.10.1 │未將過期商品│第5條第3項。 │無 │
│ │ │下架，數量眾│第10條第1 項。 │ │
│ │ │多，有使消費│第18條第2 項。 │ │
│ │ │者購買逾期商│第25條第1 項第14│ │
│ │ │品之虞 │款。 │ │
│ │ │（上訴人不爭│ │ │
│ │ │執） │ │ │
├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│ 6 │ 104.10.3 │未依法為員工│第9條。 │無 │
│ │ │投保勞、健保│第25條第1 項第1 │ │
│ │ │（門市人員3 │款及第17款。 │ │
│ │ │人） │ │ │
│ │ │（上訴人不爭│ │ │
│ │ │執） │ │ │
├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│ 7 │ 104.10.4 │當日遲至上午│非24小時營業門市│無 │
│ │ │7點18分才開 │協議書。 │ │
│ │ │門營業，時間│第25條條第1 項第│ │
│ │ │逾越雙方協議│1款。 │ │
│ │ │（上午6時至 │ │ │
│ │ │晚上24時），│ │ │
│ │ │致消費者不滿│ │ │
│ │ │而投訴 │ │ │
│ │ │（上訴人不爭│ │ │
│ │ │執） │ │ │
└──┴─────┴──────┴────────┴───────┘
附表二（瑞和門市異常情況）
┌───────┬────┬────┬────┐
│日 期 │開店時間│關店時間│說 明│
├───────┼────┼────┼────┤
│104 年8月8日 │0605 │ │延遲開門│
├───────┼────┼────┼────┤
│104 年8月9日 │0621 │ │延遲開門│
├───────┼────┼────┼────┤
│104 年8月30日 │ │2359 │提早關門│
├───────┼────┼────┼────┤
│104 年9月5日 │0607 │ │延遲開門│
├───────┼────┼────┼────┤
│104 年9 月13日│0604 │ │延遲開門│
├───────┼────┼────┼────┤
│104 年9 月21日│ │2359 │提早關門│
├───────┼────┼────┼────┤
│104 年10月3 日│0612 │ │延遲開門│
├───────┼────┼────┼────┤
│104 年10月4 日│0718 │ │延遲開門│
└───────┴────┴────┴────┘