106年度上字第143號｜民事：給付工程款｜裁判日期：107 年 06 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第143號上訴人即附　林煒宏即煒林室內裝修工程行（原名林煒宏即煒林帶被上訴人　工程行）被上訴人即　晏孟工程有限公司附帶上訴人法定代理人　許新進訴訟代理人　蔡涵如律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年 12月23日臺灣臺北地方法院105年度建字第271號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年6月6日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。原判決關於駁回被上訴人即附帶上訴人後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。上訴人即附帶被上訴人應再給付被上訴人即附帶上訴人新臺幣壹佰壹拾貳萬參仟壹佰柒拾捌元，及其中新臺幣壹佰萬參仟陸佰肆拾陸元自民國一百零五年六月三十日起，其餘新臺幣壹拾壹萬玖仟伍佰參拾貳元自民國一百零五年十一月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由上訴人即附帶被上訴人負擔。事實及理由壹、兩造本訴主張部分：一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）本訴起訴主張：訴外人新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）承攬臺北市政府發包「林口國宅暨2017世界大學運動會選手村新建統包工程」後，將上開工程中「C棟地上層泥作裝修工程」分包予上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人），上訴人復將其中「內外牆裝修打底粉光工程（下稱系爭工程）」分包予伊施作，兩造約定上訴人指定其所有彰化銀行淡水分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭彰銀帳戶）作為新亞公司匯付各期工程款匯款帳戶，並同意將該帳戶存摺、大小章交付伊保管，由伊自該帳戶自行提領新亞公司匯入各期工程款。惟上訴人卻於未告知伊情形下，擅自變更新亞公司匯款帳戶為上訴人開設合作金庫南屯分行帳戶（下稱系爭合庫帳戶），再由上訴人另行將第一期工程款匯入系爭彰銀帳戶，以供伊提領。嗣伊欲提領第二期工程款時，始悉上情，經請新亞公司協調，上訴人始同意將新亞公司匯款帳戶回復為系爭彰銀帳戶，上訴人積欠第二期工程款則由伊自新亞公司匯入第三期工程款中扣抵，若不足扣抵再自第四期工程款中扣抵。經伊計算第一期至第四期工程款，上訴人尚有工程款新臺幣（下同）115萬4380元未予給付，計算如原判決附表1（編號59）「原告主張」「金額」「項次壹合計」。且伊承攬系爭工程已全數完工，上訴人應將每期預扣保留款77萬3009元返還伊。又因上訴人積欠訴外人孫創陽、謝慶順、王峻樺三人（下稱孫創陽等三人）工資計22萬1060元，伊為求系爭工程順利完工，乃代上訴人支付前述工資予孫創陽等三人。爰依承攬契約及民法第505條規定，請求上訴人給付工程款115萬4380元及保留款77萬0711元及依不當得利、無因管理之法律關係，請求上訴人給付代墊工資22萬1060元。爰於原審本訴聲明求為：上訴人應給付被上訴人214萬6151元，及自民國105年6月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。【原審本訴判決上訴人應給付被上訴人102萬2970元，及其中15萬0730元自105年6月30日起，其餘87萬2240元自105年11月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，及酌定擔保為准予假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之本訴。被上訴人就原審判決駁回其對於上訴人本訴請求給付112萬3178元（含工程款100萬3646元及保留款11萬9532元），及其中100萬3646元自105年6月30日起，其餘11萬9532元自105年11月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分不服提起附帶上訴，就其餘原審判決其本訴敗訴部分，未據聲明不服；上訴人就原審判決其本訴敗訴部分亦未據聲明不服，該等部分非本院審理範圍，不贅】。本訴附帶上訴聲明：(一)原判決關於駁回被上訴人後開第二項部分廢棄。(二)上訴人應再給付被上訴人112萬3178元，及其中100萬3646元自105年6月30日起，其餘11萬9532元自105年11月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。( 三)願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人本訴抗辯以：兩造雖口頭協議將系爭彰銀帳戶交付被上訴人保管，被上訴人各期應領工程款，由新亞公司直接撥付。但在工地會計計算當期估驗單時，發現有總工程款3%漸次退回款合計總額高於應給付被上訴人之工程款，伊乃另立系爭合庫帳戶，計價數量皆照被上訴人數量及其陳報計算式，從第一期至第三期（工程款計價）都無疑義，並無工程款不足情事。又系爭工程中「W15-外牆1：3水泥砂漿+防水劑貼丁掛磚」乙項，貼磚部分係由伊負責，且因磁磚貼作須負責廠外切割，故伊所分得工程款單價計算，應再加計委外加工運送費用10元/㎡，則被上訴人施作部分之外底單價應以340元計算而非350元，共應減10萬3740元。此外，因被上訴人依民法第495條等承攬法律關係及民法第184條規定，應負擔下列款項，茲以為抵銷：⑴國稅局滯納金2萬9296元：兩造約定被上訴人在伊開立每期款發票後需事先匯款請款金額8%繳納營業稅及營所稅。於計算第三期及第四期工程款時，經伊多次催告，被上訴人皆不理睬，造成伊申報105年3、4 月份營業稅時，遭國稅局罰滯納金2萬9296元，應由被上訴人賠償。⑵浴室廚房梯間打底品質不良26萬2400元：被上訴人施作浴室廚房內磁磚打底不平整，貼作貼磚師傅要求加價，應依民法第495條減少報酬26萬2400元。⑶11樓以下吊線不良及陽台欄杆施作錯誤11萬9652元：未作二次吊線，以致補土厚度有超過9公分，負責打底施作要求補厚款，及每樓4個陽台欄杆12公分結構體作成21公分完成面，合計13萬5000元，應由被上訴人負擔，伊僅請求11萬9652元。⑷漸次退回款20萬7882元：伊因被上訴人侵權遭新亞公司終止契約，致無法獲取將來可退給伊之漸次退回款20萬7882元〔（161,150元-91,856元）x3=207,882元〕，應由被上訴人賠償。⑸打掉重作追回款（內粉一次）70萬元：系爭工程整棟18樓層，每層4戶，其中有5層樓牆面、整棟的樑及柱，依施工規範應施作打底一次、粉光一次，但被上訴人偷工僅作一次，應打掉重作，應追回款約146萬9000元，僅主張其中70萬元，依民法第495條規定，請求被上訴人賠償。以上經扣抵後，被上訴人已無債權可資請求等語。對本訴附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。貳、兩造反訴主張部分：一、上訴人反訴主張：被上訴人為伊與新亞公司間契約之連帶保證人，新亞公司付款慣常遲延（一般是15-20天，新亞公司遲延45-60天），伊於105年5月11日接獲新亞公司寄發之存證信函，要求增加人手，被上訴人為連帶保證人亦接獲通知，伊為解決進度問題，數次電話與被上訴人磋商，於催告被上訴人匯款營業稅及營所稅時，也敦請被上訴人以連帶保證人之職責出面共同解決問題，但被上訴人拒絕出面，不理不睬，卻私下與新亞公司協議接收伊後續之貼磚工程，配合現場工程師挖角伊貼磚之班底師傅，抹黑伊名譽，造成伊於105年5月30日被新亞公司終止契約，被上訴人為連帶保證人卻私謀竊取伊貼磚工程，爰依民法第184條規定，請求賠償178萬元，加上前述外底單價應以340元計算共應減10萬3740元，及被上訴人應負擔國稅局滯納金2萬9296元、浴室廚房梯間打底品質不良26萬2400元、11樓以下吊線不良11萬9652元、漸次退回款20萬7882元、打掉重作追回款（內粉一次）70萬元，合計被上訴人應負擔320萬2970元。再扣除伊應給付之工程款102萬2970元，被上訴人尚應賠償伊218萬元。爰依民法第495條等承攬法律關係及民法第184條規定，以反訴聲明求為：被上訴人應給付上訴人218萬元，及自105年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。【原審判決上訴人反訴全部敗訴，上訴人全部聲明不服提起上訴】。反訴上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人反訴部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人218萬元，及自105年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人反訴抗辯則以：伊固不爭執應負擔8%稅金，惟應於計價中扣除，兩造並未約定應先付8%稅金給上訴人始可領取第四期工程款，況上訴人為營業稅納稅義務人，因遲延繳納營業稅遭裁罰滯納金，實與伊無涉。又伊固於系爭工程擔任上訴人之連帶保證人，惟並無何不履行義務情事，且此連帶保證旨在賦予新亞公司得對兩造全體或一造請求履行債務之權利，上訴人因出工人數不足，未依其與新亞公司約定之工程進度施作，嚴重影響工程進度，屢經新亞公司催告履行未果，乃遭新亞公司終止承攬契約，與被上訴人有無履行連帶保證人責任無涉，新亞公司終止其與上訴人間之承攬契約後，將剩餘工程另發包予被上訴人承攬。是上訴人主張伊私下與新亞公司私相授受承接上訴人之貼磚工程，伊挖角上訴人貼磚班底云云，顯屬無稽。另承攬契約既已終止，上訴人本即無權向新亞公司主張漸次退回款。則上訴人主張伊應賠償漸次退回款20萬7882元，及負擔侵權行為損害賠償178萬元，均無理由。再者上訴人指摘浴室廚房梯間打底品質不良、11樓以下吊線不良及陽台欄杆施作錯誤、內粉一次性減少報酬云云，皆非事實，系爭工程業經新亞公司初步驗收完畢，且已將上訴人承攬部分之工程款給付予上訴人，上訴人亦無實際支付任何款項，迄今未受有損害，系爭工程亦無減損交易上價值情形，上訴人之主張瑕疵賠償，並無理由等語。反訴之答辯聲明：上訴駁回。參、本院判斷：一、本件被上訴人主張：新亞公司承攬臺北市政府發包「林口國宅暨2017世界大學運動會選手村新建統包工程」，將上開工程中「C棟地上層泥作裝修工程」分包予上訴人，上訴人復將其中「內外牆裝修打底粉光工程（即系爭工程）」分包予伊施作，兩造約定上訴人指定其所有系爭彰銀帳戶作為新亞公司匯付各期工程款匯款帳戶，並同意將該帳戶存摺、大小章交付伊保管，由伊自該帳戶自行提領新亞公司匯入各期工程款等情，業據提出上訴人函文、新亞公司備忘錄為證（原審卷第14、15頁），且為上訴人所不爭執（原審卷第38頁），應堪信為真實。二、又關於被上訴人請求上訴人給付如原判決附表1「判斷」欄所示工程款、保留款及代墊工資共計102萬2970元部分，業經原審判決認有理由，並以本訴判決上訴人應如數給付確定，有原審判決可稽（本院卷第23至27頁）。至於被上訴人主張：兩造就系爭工程中「W15-外牆1：3水泥砂漿+防水劑貼丁掛磚」工項，係約定由伊負責施作水泥砂漿及防水劑，後續貼磚部分則由上訴人負責，故伊關於「W15-外牆1：3水泥砂漿+防水劑」部分之計價乃為伊當期實際作數量乘以每平方公尺700元後總和之半數，伊施作上開工項第二期、第四期（如原判決附表1編號21、48），實際施作之數量分別為4693.79㎡、3660㎡，則上訴人應分別給付164萬2827元（計算式：4693.79÷2×700＝1,642,827，元以下四捨五入）、 128萬1000元（計算式：3660÷2×700＝1,281,000）之工程款予伊，合計292萬3827元，則原審僅判准該工項第二期、第四期之工程款168萬9065元（如原判決附表1編號21、48「判斷」「金額」），尚不足123萬4762元，復扣除10%之保留款12萬3476元及伊應給付上訴人8%稅額9萬8781元，上訴人應再給付101萬2505元之工程款，再加計10%之保留款12萬3476元，上訴人共應給付113萬5981元予伊，則伊自得以附帶上訴請求上訴人再給付工程款100萬3646元、保留款11萬9532元，合計112萬3178元予伊等語，雖為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。然查： (一)按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。查上訴人自認兩造口頭協議將系爭彰銀帳戶交予被上訴人保管，被上訴人各期應領工程款，由新亞公司直接撥付等語（原審卷第38頁）。足見兩造已有約定按期估驗計價給付工程款予被上訴人無訛。 (二)又如原判決附表1編號21「W15-外牆1：3水泥砂漿+防水劑貼丁掛磚（第二期）」、編號48「W15-外牆1：3水泥砂漿+防水劑貼丁掛磚（第四期）」部分，被上訴人主張單價應為700元/㎡，工程內容包含伊粉光打底及上訴人貼磚，故當初約定（實際計價）數量由兩造各佔一半，單價則按照新亞公司單價計算等語（原審卷第133頁）；上訴人則稱當初單價為700元/㎡，但因合約約定上訴人要負責運送砌磚材料，故上訴人分配單價部分要加10元/㎡等語（原審卷第133頁）。可知兩造並不爭執此工項由被上訴人負責粉光打底，上訴人負責貼磚，新亞公司所計價工程由兩造各得一半，僅爭執上訴人可分得工程款單價計算，是否應再加計委外加工運送費用10元/㎡而已。然上訴人就其抗辯上情，所提出送貨單（本院卷第307至309頁）核僅記載簽收磚材之事實，尚不能證明兩造確有合意上訴人所分得工程款單價應加計10元/㎡。況依新亞公司向本院陳報：1.「W15-外牆1：3水泥砂漿+防水劑貼丁掛磚」項目在現場作業分為二個步驟，且由不同專長的工班施工。第一個步驟為外牆先施作「1：3水泥砂漿+防水劑」。第二個步驟為「貼丁掛磚」，其中晏孟工程有限公司（下稱晏孟公司）僅施作第一個步驟「1：3水泥砂漿+防水劑」，並未施作第二個步驟「貼丁掛磚」。2.爰上所述，該項目契約單價為700元/㎡，只要完成上述每一個步驟，陳報人（即新亞公司）會給付一半費用350元/㎡，但因契約單價700元/㎡不能更動，故只要完成第一個步驟時，會以數量一半，單價700元/㎡計價，舉例而言，若孟晏現場完成第一步驟「1：3水泥砂漿+防水劑」數量100㎡時，計價時就會辦理100㎡/2*70 0元/㎡＝35,000元，即50㎡*700元/㎡＝35,000元；完成第二步驟後就辦理剩餘之一半數量的計價等語，有新亞公司106年9月4日民事陳報狀可稽（本院卷第157至159頁）；併參以上訴人於105年4月16日即以通訊軟體LINE傳送內容為：「第二期1,508,118第三期應領2,348,818應扣14,070（生活垃圾及塔吊）應付稅金2,348,818*8%＝187,905 公司直接匯款3,670,228二者相抵尚須匯我15,267」，被上訴人回稱：「...我兩請款比照跟新亞方式同，扣款跟保留款的都相同喔，公司請多少給你，我是比照一樣嗎，扣款是我們分攤各一半」、「...扣款除了你貼磚其他生活垃圾清潔費用我們各半平分嗎？...」、「啊貼磚部份我看單價，那我的單價是一半喔，我要算數量」，上訴人稱：「預計20再請款磁磚貼作在2月年後，故，大部是打底粉刷...」，被上訴人稱：「...那外磚是公司也自己換算好單價一半請打底而已給我們了喔」，上訴人稱：「沒錯」等語，有通訊軟體LINE足憑（原審卷第90頁），足見兩造約定各期工程款之請款方式確如前述各得一半，上訴人上開所辯，自非可採。(三)再依新亞公司向本院陳報：3.孟晏公司施作數量如下：(1) 第二期計價中只施作上述第一步驟，孟晏實作「1：3水泥砂漿+防水劑」4693.79㎡，因契約單價700元/㎡不能更動，故煒林工程行第二次請款單第3頁計算式顯示4693.79/2*700元/㎡＝1,642,830。(2)第四期計價中有施作上述第一、二步驟，其中第一步驟為孟晏施作，第二步驟非晏孟施作，經查煒林工程行第四次請款單第4頁第②項外底（11F--> 16F）為第一步驟晏孟施作，其實作數量3660㎡（305*2*6），但因契約單價700元/㎡不能更動，故計算式顯示為305*6*700 等語，有新亞公司106年9月4日民事陳報狀及所附請款單、分配表、數量確認單可稽（本院卷第157至175頁）。可知被上訴人施作如原判決附表1編號21、48「1：3水泥砂漿+防水劑」之工項，第二期、第四期實際施作之數量分別為4693.79㎡、3660㎡，則上訴人應給付予被上訴人之工程款分別為164萬2827元（計算式：4693.79÷2×700＝1,642,827，元以下四捨五入）、128萬1000元（計算式：3660÷2×700＝1,2 81,000），合計292萬3827元。扣除原審判准該工項第二期、第四期之工程款168萬9065元（如原判決附表1編號21、48「判斷」「金額」，計算式：821,415＋867,650＝1,689,065），上訴人尚餘123萬4762元之工程款未給付，復扣除10% 之保留款12萬3476元（計算式：1,234,762×10%＝123,476 ，元以下四捨五入），及被上訴人自承應給付上訴人8%稅額9萬8781元（計算式：1,234,762×8%＝98,781，元以下四捨五入），上訴人應再給付之工程款應為101萬2505元（計算式：1,234,762－123,476－98,781＝1,012,505），再加計10%之保留款12萬3476元，上訴人共應給付113萬5981元予被上訴人。從而，被上訴人依兩造間承攬契約約定，請求上訴人再給付工程款100萬3646元、保留款11萬9532元，合計112萬3178元，應屬有據。 (四)關於上訴人主張抵銷部分： ⑴國稅局滯納金2萬9296元：上訴人雖抗辯兩造約定被上訴人在伊開立每期款發票後需事先匯款請款金額8%繳納營業稅及營所稅，被上訴人於計算第三期及第四期工程款時未依約匯款，致伊申報105年3、4月份營業稅時，遭國稅局罰滯納金2萬9296元，上訴人違約致伊受有損害，應負賠償責任云云，並提出通訊軟體LINE為憑（原審卷第95、127頁）。然審酌而前開營業稅之繳納義務人應係開立統一發票之上訴人，其因遲延繳納營業稅遭罰滯納金，與被上訴人是否依約於領得工程計價款時，給付計價金額8%予上訴人，係屬二事，二者間並無相當因果關係。則上訴人請求被上訴人應賠償上訴人遲延繳納營業稅而遭賦稅主管機關裁處之滯納金2萬9296元，應屬無理。 ⑵浴室廚房梯間打底品質不良26萬2400元、11樓以下吊線不良及陽台欄杆施作錯誤11萬9652元、打掉重作追回款（內粉一次）70萬元： ①按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項固有明文。然按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。 ②上訴人主張被上訴人施作浴室廚房梯間之打底品質不良，面積1312坪，應減少報酬26萬2400元，11樓以下吊線不良，未作二次吊線，陽台欄杆施作錯誤，應減少報酬13萬5000元，伊僅主張其中11萬9652元，系爭工程整棟18樓層，每層4戶，其中有5層樓牆面、整棟的樑及柱，依施工規範應施作打底一次、粉光一次，但被上訴人偷工僅作一次，應減少報酬146萬9000元，伊僅主張其中70萬元云云（本院卷第117至119頁），為被上訴人所否認。且查，新亞公司於105年9月22 日函覆原法院，系爭工程業經新亞公司初步驗收完畢，其並認定品質符合規定，此有新亞公司105年9月22日陳報狀可稽（原審卷第61頁），已難認被上訴人施作之工程有何瑕疵存在。至上訴人提出新亞公司寄發之106年1月13日台北松山郵局第19號存證信函、106年2月17日台北松山郵局第67號存證信函、106年9月8日律師函，及其寄發予被上訴人法代許新進之行動電話簡訊等件（本院卷第71、75、195、305頁），核其中新亞公司之存證信函及律師函所載乃針對粉刷面施作不良部分催告改善，全未提及系爭工程有前揭上訴人所指瑕疵。另簡訊內容則未敘明應改善內容，均不能作為係上訴人主張上開浴室廚房梯間之打底品質不良、11樓以下吊線不良、陽台欄杆施作錯誤等瑕疵及催告修補之證明。其中新亞公司106年6月8日函雖記載新亞公司將逕行雇工辦理，改善費186萬8608元等情，惟上訴人已陳明於本件請求之瑕疵賠償不包括這一筆186萬8608元（本院卷第365頁），亦不能認乃在催告被上訴人修復上開打底不良、吊線不良、陽台欄杆施作錯誤、內粉一次等瑕疵。上訴人既未能證明系爭工程有上開打底不良、吊線不良、陽台欄杆施作錯誤、內粉一次等瑕疵，亦未證明已合法催告，是其抗辯得依民法第494條規定減少報酬，及依民法第495條請求損害賠償，應屬無理。 ⑶漸次退回款20萬7882元： ①按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條固有明文。惟前開規定侵權行為法律關係之成立，尚以加害人之行為，與受害人之損害間，存有因果關係為要件。 ②上訴人雖主張：伊因被上訴人謀奪伊工程之侵權行為致遭新亞公司終止契約，導致無法獲取新亞公司按施工進度漸次退回予伊之合約總價3%即漸次退回款20萬7882元云云（原審卷第134頁）。惟查，新亞公司105年5月11日台北松山郵局第195號存證信函記載：「...因貴公司（即上訴人）施工進度嚴重落後，已影響後續整體工程進度，僅函催告須於5月13 日前改善，否則本公司將依契約一般條第拾捌條規定逕行終止契約；...」（原審卷第103頁）。可知上訴人遭新亞公司終止契約之原因，係其施作之工程進度落後所致，尚難認與被上訴人有何關連。是上訴人抗辯此部分損失，應由被上訴人賠償云云，自屬無據。 ⑷承上，上訴人前揭抵銷抗辯，均無理由。是被上訴人附帶上訴主張上訴人應再給被上訴人112萬3178元，及其中工程款100萬3646元自105年6月27日催告給付之存證信函送達後之105年6月30日起（原審卷第18、144、146頁），其餘保留款11萬9532元自民事準備(三)暨反訴答辯(一)狀送達翌日即105 年11月16日起（原審卷第114頁、第134頁背面），均至清償日止，按年息5%計算之利息，應堪准許。三、又上訴人主張：被上訴人為連帶保證人卻私謀竊取伊貼磚工程，應賠償178萬元，加上前述外底單價應以340元計算共應減10萬3740元，及被上訴人應負擔國稅局滯納金2萬9296元、浴室廚房梯間打底品質不良26萬2400元、11樓以下吊線不良11萬9652元、漸次退回款20萬7882元、打掉重作追回款（內粉一次）70萬元，合計被上訴人應負擔320萬2970元，扣除伊應給付之工程款102萬2970元，被上訴人應賠償伊218萬元，伊自得以反訴請求云云，業據被上訴人否認。茲查： (一)上訴人主張：外底單價應以340元計算共應減10萬3740元，及被上訴人應負擔國稅局滯納金2萬9296元、浴室廚房梯間打底品質不良26萬2400元、11樓以下吊線不良11萬9652元、漸次退回款20萬7882元、打掉重作追回款（內粉一次）70萬元各節，均不足採，已如前述，是上訴人請求被上訴人如數給付上開各項，要屬無據。 (二)至上訴人主張被上訴人為其與新亞公司間契約之上訴人之連帶保證人，上訴人敦請被上訴人以連帶保證人之職責出面共同解決問題時，被上訴人拒絕出面，不理不睬，卻私下與新亞公司協議接收上訴人後續之貼磚工程，配合現場工程師挖角被告貼磚之班底師傅，抹黑上訴人名譽，以致受有178萬元損失，爰依民法第184條規定向被上訴人求償云云，全未為舉證。且查，上訴人遭新亞公司終止契約之原因，係其施作之工程進度落後所致，尚難認與被上訴人有何關連，已如前述。被上訴人雖為上訴人與新亞公司間契約之上訴人之連帶保證人，被上訴人亦僅於保證事由發生時，應對新亞公司負保證責任，與兩造內部之法律關係無涉，不能逕認被上訴人對上訴人負有任何義務。至於被上訴人縱使在新亞公司終止與上訴人之契約後，接收上訴人現場之師傅續行系爭工程，亦難謂新亞公司之終止契約，係可歸責於被上訴人，或認被上訴人有何侵害上訴人權利之不法行為。從而，上訴人此部分請求，亦屬無據。四、綜上所述，被上訴人本訴依兩造間承攬契約及民法第505條規定，請求上訴人應再給付被上訴人112萬3178元，及其中100萬3646元自105年6月30日起，其餘11萬9532元自105年11 月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，判決被上訴人敗訴，容有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於上訴人反訴依民法第495條等承攬法律關係及民法第184條規定，請求被上訴人應給付上訴人218萬元，及自105年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之反訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回反訴之上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 6 月 27 日民事第十二庭審判長法官李瑜娟法官沈佳宜法官蕭清清正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 6 月 29 日書記官強梅芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度上字第143號

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