106年度上字第629號｜民事：給付顧問費等｜裁判日期：107 年 10 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第629號上　訴　人　王中彥訴訟代理人　李兆環律師王逸頎律師被上訴人　忠悅生物科技有限公司法定代理人　何秋霖訴訟代理人　李慶峰律師複代理人　吳嘉瑜律師上列當事人間請求給付顧問費等事件，上訴人對於中華民國106 年4月11日臺灣新北地方法院105年度訴字第1586號第一審判決提起上訴，本院於107年10月2日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：被上訴人於民國94年8月15日設立，迄至102年11月3日間，股東僅陳萱一人，陳萱更自94年8月15日起至103年1月6日間擔任被上訴人之代表人。陳萱於102年11月2日代表被上訴人與伊簽訂專業諮詢顧問合約書，聘用伊擔任被上訴人顧問，聘期自102年11月2日起至105年11月1日止，共計3年，每年顧問費用為新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭契約）。伊於簽訂系爭契約後亦確有為被上訴人處理與廠商進、出貨等聯絡事項，並透過熟識之衛采製藥股份有限公司（下稱衛采製藥公司）解決被上訴人遭斷貨之窘況，避免繳納鉅額違約金，抑有進者，伊更讓被上訴人之下游客戶於103年繼續向被上訴人訂貨，使被上訴人增加12,663,000元之營收，顯見伊有實質為被上訴人做出貢獻，非僅形式上簽約。詎被上訴人自簽約後至今仍未依約給付伊任何顧問費用，從102年11月2日訂約時截至伊105年5月16日起訴時之顧問費用為5,083,333元等情，爰依系爭契約約定，求為命被上訴人給付上訴人5,083,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人5,083,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭契約為上訴人與陳萱臨訟通謀虛偽意思表示之作，當屬「無效」。實際上被上訴人乃上訴人與何秋霖分別以120萬元及80萬元所共同出資創辦，並共同經營，僅王中彥預見其將至沂慶貿易股份有限公司（下稱沂慶公司）任職，何秋霖剛從與被上訴人經營同類業務之公司離職，為避免潛在之利益衝突，而借用陳萱之名義登記為被上訴人之股東。因陳萱於102年間與上訴人發生稅務爭執，且何秋霖亦認已無利益衝突之情形，故何秋霖於102年11月4日向陳萱取回出資額80萬元，被上訴人之股東變更為陳萱出資額為120萬元、何秋霖出資額為80萬元。後因被上訴人與沂慶公司發生貨款糾紛，陳萱便立即要求將被上訴人交由何秋霖經營，故於103年1月7日被上訴人股東變更為僅有何秋霖，並移轉股份且由何秋霖擔任代表人，與沂慶公司洽談協商貨款糾紛之事。何秋霖於103年7月間依上訴人指示將何秋霖60% 股權即120萬元出資額轉移給指定之人即訴外人范水妹，後於103年7、8月間何秋霖與上訴人就被上訴人是否解散之事宜無法談妥，雙方決裂，上訴人竟要求何秋霖退出被上訴人經營，何秋霖拒不答應，上訴人竟指使范水妹於103年8月4 日擅自動用被上訴人帳戶內存款，匯款80萬元至何秋霖帳戶，並單方面稱何秋霖已退出被上訴人，自此更換辦公室門鎖拒絕再讓何秋霖進入被上訴人。何秋霖因無法進入被上訴人，又因所有相關被上訴人大小章、文件、帳冊、存款簿均掌握於上訴人之手，故先後辦理被上訴人名下帳戶印鑑變更、存摺補發、被上訴人與負責人印鑑變更。詎上訴人又指使范水妹片面要求何秋霖辭去董事，並退出被上訴人，為何秋霖所拒絕，上訴人竟心有不甘便與陳萱通謀虛偽意思簽訂系爭契約及辦公室之房屋租賃契約，並據此向被上訴人請求，企圖掏空被上訴人，以讓何秋霖無法再經營被上訴人公司。而系爭契約之簽署期日、費用、期間及請求時日在在違反經驗法則，若系爭契約為真實，上訴人豈有合約期間為3年，但逾2年後方始請求報酬之可能，且沂慶公司刻意不出貨給被上訴人，係因上訴人與當時沂慶公司副總經理有嫌隙，若被上訴人為化解沂慶公司不出貨之危機，而聘請上訴人擔任顧問，顯有矛盾。況被上訴人自聘請上訴人為顧問後，年盈餘自102年2,233,241元，至103年降至1,898,122元、至104年降至293,034元，難認上訴人確有執行顧問職務，且從被上訴人之年盈餘以觀，每年再支出200萬元聘請上訴人為顧問，亦遠超過自身之能力且造成不合理之負擔，有違常情。又上訴人與妻賴惠媚曾於102年11月間成立並經營與被上訴人之營業項目幾乎全部相同之鉑睿實業有限公司（下稱鉑睿公司）工作，更難想像被上訴人竟花每年200萬元聘請有競爭關係之同業當顧問，可見系爭契約內容之荒謬等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷一第216、217、423至432頁）㈠被上訴人公司於94年8月15日設立登記，資本額200萬元，自設立時起至102年11月3日止，股東登記為陳萱一人，陳萱並自設立時起登記為被上訴人公司代表人至103年1月6日止。被上訴人公司102年11月4日股東變更登記為陳萱出資額為120萬元、何秋霖出資額為80萬元。103年1月7日被上訴人公司股東變更登記為何秋霖一人，並由何秋霖擔任被上訴人公司代表人。103年7月15日被上訴人公司股東變更登記為何秋霖出資額80萬元、范水妹出資額120萬元（見原審卷第187至199頁）。㈡何秋霖於94年7月21日匯款80萬元至上訴人帳戶，范水妹於103年7月14日以存款方式存入120萬元至被上訴人公司帳戶（見原審卷第196頁）。㈢被上訴人公司於103年8月4日匯款80萬元至何秋霖帳戶（見原審卷第200頁）。㈣沂慶公司曾對上訴人及何秋霖提起背信告訴，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）104年度偵字第2691號為不起訴處分（見原審卷第78至85頁）。㈤范水妹曾對何秋霖偽造文書、使公務員登載不實為告發，經新北地檢署104年度偵字第12462號為不起訴處分（見原審卷第94至97頁）。㈥被上訴人曾對上訴人及陳萱提起偽造文書告訴，經新北地檢署105年度偵字第16802號為不起訴處分，被上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）105年度上聲議第10157號發回續行偵查，復經新北地檢署106年度偵續字第219號為不起訴處分，被上訴人又聲請再議，經高檢署107年度上聲議第4387號駁回其再議之聲請（見原審卷第117至120頁，本院卷三第327至331頁）。㈦上訴人請求被上訴人給付租金，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）三重簡易庭105年度重簡字第782號判決被上訴人應給付上訴人668,333元本息，被上訴人上訴，經新北地院106年度簡上字第92號判決部分廢棄原判決，而改判被上訴人應給付上訴人47,467元本息，並確定在案（見原審卷第228 至235頁，本院卷一第423至432頁）。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人為被上訴人公司持股60%之實際股東，並與何秋霖共同實際經營被上訴人公司： ⒈上訴人主張被上訴人自94年8月15日設立，迄至102年11月3 日間，股東僅陳萱一人，陳萱更自94年8月15日起至103年1 月6日間擔任被上訴人之代表人等情，為被上訴人所否認，並辯稱被上訴人歷來均為何秋霖出資80萬元，上訴人出資120萬元，並共同負責經營被上訴人公司，陳萱僅係登記名義人，嗣何秋霖取回其40%股份，上訴人股份再借范水妹名義登記等語。經查，被上訴人公司於94年8月15日設立登記，資本額200萬元，自設立時起至102年11月3日止，登記股東為陳萱一人，陳萱並自設立時起登記被上訴人公司代表人至103年1月6日止；又被上訴人於102年11月4日股東變更登記為陳萱出資額為120萬元、何秋霖出資額為80萬元；於103年1月7日被上訴人股東變更登記為何秋霖一人，出資額200萬元，並由何秋霖擔任代表人；再於103年7月15日股東變更登記為何秋霖出資額80萬元、范水妹出資額120萬元乙情，有被上訴人公司之94年8月15日設立登記表、102年11月4日、103年1月7日及103年7月15日變更登記表在卷可稽（見原審卷第187至195、197至199頁），信屬真實，是陳萱既於94年8 月15日至103年1月6日期間登記為被上訴人之唯一股東及代表人，被上訴人應就其所辯陳萱僅係登記名義人，上訴人與何秋霖為其實際股東，並共同負責經營乙情，負舉證責任。⒉何秋霖於106年10月18日以被上訴人法定代理人身分於本院進行當事人訊問時具結陳稱：「因為我之前在跟被上訴人公司同類性質業務的公司離職，出來與上訴人合資共同開立被上訴人公司，為避免與前公司一些客戶不必要的衝突，所以才由陳萱擔任名義負責人。因為王中彥即將進入沂慶公司任職，所以也不適合擔任名義上負責人。」、「（問：何以在答辯㈡狀第2頁倒數第7行主張無條件讓渡60%股權轉移給王中彥指定之人，即訴外人范水妹，在歷次書狀你主張王中彥為原始股東，何以范水妹須於103年7月14日匯款120萬至忠悅公司之帳戶，才能取得60%股權？）這只是王中彥與范水妹之間做的金流，實際上股權所有人還是王中彥，在102年年底時應該被上訴人公司至少超過200萬元以上，公司（當時公司全部股權是登記在我名下，但轉移給范水妹的股權是王中彥的股權）怎麼可能用120萬元賣掉公司60%股權，所以很明確這60%股權是王中彥個人所有。」、「（問：你於103年1月7日成為被上訴人公司法定代理人時，前負責人陳萱是否有與你交接？）陳萱本來就是掛名股東，所以就沒有任何交接動作。忠悅公司從成立至今都是我與王中彥在負責經營。」、「都是王中彥決定怎麼分配（指盈餘），就怎麼分配，我有拿過公司盈餘。」等語（見本院一第484、485、487 頁），並提出其於94年7月21日匯股款80萬元至上訴人帳戶之陽信銀行匯款申請書為證（見原審卷第93頁），而該匯款日期與被上訴人設立登記之日期94年8月15日相近；且范水妹刑事告訴何秋霖涉嫌偽造文書之新北地檢署104年度偵字第12462號案件，上訴人之妻賴惠媚於該案件受委任為告訴代理人，並於104年5月18日偵查庭時陳稱：「忠悅公司一開始成立時，股份是登記在陳萱名下。被告（即何秋霖）一開始有出資，只是沒有登記股份，也一直在公司擔任業務，所以我們在102年10月把陳萱出資80萬元讓給被告承受。並推被告為董事，對外代表公司。」等語（見本院卷二第231、232頁），是何秋霖確實於被上訴人公司設立時出資80萬元，並借名登記在陳萱名下；以及上訴人確實於94年9月2日起至102年11月5日任職於沂慶公司，有勞工保險被保險人投保資料可稽（見本院卷二第27頁），而被上訴人於102年10月以前之主要供應商為沂慶公司，亦據證人即被上訴人之員工黃雨亭證述明確（見本院卷一第559頁），故上訴人確實有利益迴避而不適宜登記為被上訴人股東及負責人之考慮存在。因此，綜上情狀，堪信何秋霖前揭陳述為真實。上訴人固主張此80萬元若係股款應匯入被上訴人公司籌備處之帳戶，而非匯至其帳戶云云，然其等既係借陳萱名義登記，何秋霖當然不是直接匯股款至被上訴人公司籌備處之帳戶，另上訴人又稱前述80萬元匯款是何秋霖返還對其之借款云云，既未舉反證以實其說，尚難採信。 ⒊證人黃雨亭於本院具結證稱：伊在被上訴人公司從100年7月開始任職到105年8月離職，擔任所有主管交代的事情，例如訂貨、打掃、公司出貨等，上訴人及何秋霖在被上訴人公司都沒有職位，伊都稱呼他們王先生、何先生，伊於100年進來被上訴人時，上訴人就在被上訴人公司任職，直到伊離職時，上訴人在被上訴人公司所做的事情均相同，關於實際在為被上訴人公司處理事情者，伊跟何秋霖是每天都會進公司，被上訴人有問題時就以電話跟上訴人聯繫，有必要時上訴人就會進來公司，還有另外一位張正宜小姐是負責寄送樣品，跑郵局的人。伊知道陳萱是公司登記的負責人，她只有尾牙及員工旅遊時會來公司，伊對的窗口都是何秋霖及上訴人，伊處理公司事務有問題時，是直接找何秋霖及上訴人，陳萱除了上開時間來公司外，其他時間不會來公司。好像吃飯時有看過范水妹，公司聚餐吃飯有看過一次，她平常不會來公司等語（見本院卷一第558、561、562頁），亦足認陳萱及范水妹並未實際處理被上訴人公司事務，僅係登記名義人，被上訴人公司事務自始至終均係上訴人及何秋霖在處理決定。 ⒋證人陳萱雖於原審證稱：伊是上訴人之弟妹，被上訴人公司是伊所出資設立，當初5月時，伊出賣不動產予上訴人夫妻，並請上訴人夫妻直接將款項匯到被上訴人公司籌備處而設立該公司，上訴人之妻有幫伊處理公司細部事情，上訴人未在公司任職，直到102年11月間，為解決廠商惡意斷貨，伊才以系爭契約聘用上訴人為顧問，以上訴人之人脈，為伊尋找資源，當時有一起簽訂公司所在地點之房屋租賃契約，上訴人擔任顧問後還為被上訴人接到1千多萬元之訂單，伊於102年11月4日將部分股份轉讓給何秋霖，完全轉讓是在103年1月7日，當時被上訴人公司資本額為200萬元，何秋霖要占四成，故轉讓股權之金錢為80萬元，但何秋霖沒有交付股權移轉的費用，伊因相信他，才在沒有付款之前就轉讓，後來何秋霖說會處理沂慶公司的問題，叫伊把全部股權給他，伊相信他所以把剩下的都轉讓給何秋霖等語（見原審卷第122 至131頁），然證人陳萱於被上訴人刑事告訴其與上訴人涉嫌偽造系爭契約及租賃契約之新北地檢署106年度偵續字第219號偵查案件中陳稱：伊並沒有實際從事被上訴人公司經營業務，伊不知道有系爭契約及租賃契約，這些應該都是上訴人所製作，伊僅係名義負責人等語（見本院卷二第237、239頁），是證人陳萱前後前述不一，其於原審之證述，已難採信，且衡諸常情，倘陳萱為被上訴人公司股東及何秋霖非原始80萬元出資人，且雙方約定何秋霖以80萬元向陳萱購買出資額（僅係假設，並非矛盾），則陳萱於102年11月4日第一次移轉40%股權未收到80萬元股款時，理應即向何秋霖要求給付股款，實無可能會在未取得第一次出售股款80萬元之情形下，再於103年1月7日加碼移轉120萬元股權予何秋霖，並使何秋霖擔任負責人，甚者，陳萱遲於105年1月13日始寄發新莊郵局69號存證信函予何秋霖，請求給付200萬元股款（見原審卷第100、101頁），亦與常情有違，由此益徵陳萱確實僅係一登記名義人，其所為均係配合上訴人與何秋霖經營被上訴人之需求，被上訴人公司實際之股東確為上訴人及何秋霖。 ⒌證人范水妹雖於原審證稱：上訴人是伊女婿，上訴人之前在另外一家貿易公司上班，現在是被上訴人公司的顧問，因被上訴人公司帳戶之前被查封，問伊要不要投資，伊就匯了120萬元給被上訴人公司週轉，何秋霖有說股權是他的，所以伊匯到被上訴人公司，被上訴人公司有的事情伊叫顧問幫伊處理，顧問有重要的事情會跟伊報告，但決策是伊決定。被上訴人辦公室以前在五股工業區，地址伊不清楚，大概是五工三路的樣子，和峻貿易公司開始時是上訴人要設立公司叫伊當代表人，後來就沒有關係，陳萱與伊沒有關係，伊女兒結婚時見過面，她是上訴人弟弟的老婆等語（見原審卷第167至172頁），則范水妹連被上訴人公司實際位於何處，都不清楚，就投資120萬元，且係自行匯款到被上訴人公司帳戶，而非匯到其所稱要購買股權之對象何秋霖帳戶，均有違常理，可見證人范水妹對被上訴人公司業務並不熟悉，僅係受上訴人之委託，登記為被上訴人之名義股東。又范水妹前曾主張何秋霖已將40%股份轉讓予伊，伊已支付80萬元股款等情，起訴請求何秋霖移轉該80萬元股權，此固有范水妹之「民事起訴狀」在卷可憑（見本院卷一第147至161頁），然經新北地院106年度訴字第1854號判決范水妹敗訴，范水妹提起上訴後，業於107年5月18日撤回上訴及追加之訴，亦有范水妹之「民事撤回上訴以及追加之訴之起訴狀」可參（見本院卷一第245頁），堪認何秋霖目前確為被上訴人之負責人及股東，併此敘明。 ⒍關於被上訴人提出原審卷第107至109頁之被證八電子郵件部分 ⑴被上訴人指稱：被證八之第一封電子郵件明顯係由其公司內部人員寄發，此從簽名檔署名均為其公司之地址、電話及英文名稱自明，而郵件內容載「dear王先生，何先生附件為網域/email/電腦的相關帳戶」，顯見係其公司員工向兩位經營者即上訴人及何秋霖報告其公司之相關網域/email/電腦的相關帳戶資料等情，並提出與其所述相符之100年7月18日電子郵件為證（原審卷第107至109頁），且證人黃雨亭於本院具結證稱：「（問：提示原審卷第107頁第1封電子郵件，寄件人amy（電子郵件信箱：amy@purtheme.com）是否為你所寄發？）對。」、「何先生是何秋霖，王先生是王中彥先生。」、「（問：你於100年7月18日為何要寄發忠悅公司之網域/email/電腦相關帳號給何秋霖及上訴人王中彥？）因為要使用。」等語（見本院卷一第558頁），堪信為真實，上訴人固提出「王嵩欽」名片及以「王嵩欽」為「製表人」之被上訴人向沂慶公司採購之「國內採購單」，並辯稱「purthem@purtheme.com.tw」電子郵件使用人為「王嵩欽」（見本院卷二第501、499頁），然被上訴人否認該名片之真正及「王嵩欽」為其員工，並提出被上訴人於103年1月前之勞工保險投保單位被保險人名冊為證（見本院卷二第211頁），從該名冊可見被上訴人確實無「王嵩欽」這名員工，且從該「國內採購單」觀之（見本院卷二第499頁），被上訴人部分負責該採購者為「Amy Huang」，亦即證人黃雨亭（見原審卷第107頁，本院卷一第558頁），沂慶公司部分則由上訴人承辦，故被上訴人是否有「王嵩欽」之員工，確非無疑。因此，上訴人辯稱「王嵩欽」為前開電子郵件之使用人云云，委無可取。則堪認上訴人於100年7月間即使用被上訴人公司之電子郵件，而可推認上訴人屬被上訴人公司之內部人。 ⑵被上訴人指稱：被證八之第二封至第四封電子郵件，均係上訴人以「chungyen0820@yahoo.com.tw」（暱稱：Chungyen ）信箱寄發予何秋霖，並非是上訴人當時任職之沂慶公司之公務用信箱，且該等信件內容提及「Nelson（即何秋霖）Crystal70需5g當樣品，請送新莊五權一路7號8F之5信箱」、「Nelson確認未來半年Camellia，DG801及馬油之需求量，另最近百達油酯是否有需求？…」、「…戴先生說目前價格沒有變（@90/KG），且有庫存。之前99/9/2賣給沂慶@125/KG，我們和裕元買@90/KG」、「可能要訂一桶25kg乳酸納PURASALS，先詢問戴志全，目前價格為何？上次訂購時間為2010年2月；另請確認上一次進價及售給沂慶之價格。」，為上訴人交代何秋霖辦理事情，係上訴人實際參與被上訴人公司經營，而非代表沂慶公司洽談業務等情，並提出與其所述相符之102年7至9月電子郵件為證（原審卷第107至108頁），且上訴人亦不否認「chungyen0820@yahoo.com.tw」為其電子郵件信箱（見本院卷三第286頁，卷一第239、243至245頁），並與何秋霖具結陳述情節相符（見本院卷一第488、490至492頁），亦堪信為真正。 ⑶被上訴人指稱：被證八之第五封電子郵件內容載「Dear Nel-son…訂單有進展嗎？」、「Dear Jason（即上訴人）陳副理說：廠長同意採購6MT，交貨要在估算日期，確認日期後才會下正式採購單～」、「Dear Nelson，感謝你的訊息。另Eisai願意支持50LU數量，價格會再核算」，係立於平等的夥伴地位進行被上公司業務之溝通等情，並提出與其所述相符之102年11月6日電子郵件為證（原審卷第109頁），且與何秋霖具結陳述情節相符（見本院卷一第488、490至492 頁），亦堪信為真正。 ⑷上訴人辯稱沂慶公司為被上訴人之主要供應商，原審卷第107至109頁之被證八第二至四封電子郵件，係其基於沂慶公司業務經理地位，與被上訴人聯絡之信件云云，並提出沂慶公司出貨給被上訴人之出貨單、發票及歷史交易紀錄（見本院卷一第363至406頁），以證明雙方當時確實有交易。惟查，於上訴人任職沂慶公司期間、協助上訴人處理客戶連絡事宜之沂慶工公司職員即證人張麗玲、張敏康於本院具結均證稱：伊等對於前述第二至四封電子郵件完全沒有印象或第一次看到等語（見本院卷一第553、556頁），且沂慶公司亦回覆前述第二至四封電子郵件非上訴人代表沂慶公司所寄發等語（見本院卷一第307頁），況從前述第二至四封電子郵件內容可知上訴人與何秋霖係討論被上訴人之銷貨事宜，而非進貨事宜，與其所提前開沂慶公司出貨給被上訴人之證明文書，顯然不相符，上訴人上開所辯，自難採信。 ⑸又上訴人所提其與何秋霖於103年1、4、6月間之電子郵件，關於何秋霖請上訴人提供原廠相關數據、使用方法、保存期限、產品認證相關資料（見本院卷一第127至131頁），至多僅能證明上訴人在執行被上訴人公司職務，蓋當時上訴人已自沂慶公司離職（上訴人於102年11月6日自沂慶公司離職，見本院卷二第27頁），尚無從逕以推認上訴人非被上訴人之股東。 ⑹綜上，原審卷第107至109頁之被證八第一至五封電子郵件，均為上訴人離職前與何秋霖共同處理被上訴人公司事務，益徵上訴人實質上為被上訴人公司之股東。 ⒎上訴人主張被上訴人於105年1月7日委請李慶峰律師發函給范水妹，要求返還被上訴人公司之資產負債表等帳冊，該函中已清楚說明被上訴人公司主要股東係范水妹等語，並提出該律師函為憑（見本院卷一第501、502頁），被上訴人則辯稱前開律師函稱范水妹為被上訴人之主要股東，乃係因被上訴人股東名簿上載其持有120萬股份，並非意指其係真正實質股東，蓋因其與上訴人間為借名登記或代理關係均非何秋霖所問，前開律師函發函目的僅係希望有關被上訴人帳冊應予歸還，並需范水妹配合進行解散、清算被上訴人事宜，上訴人以此指稱范水妹為被上訴人之實質股東及負責人，顯有誤會等語。查，前述被上訴人委任律師寄發之前述律師函中記載：「主旨：謹代本事務所當事人忠悅生物科技有限公司函告台端於七日內返還該公司之資產負債表等帳冊。另惠請台端於函到七日內洽談該公司解算、清算等事宜…」、「說明：…本公司股東范水妹女士與其女婿王中彥先生藉機扣留本公司之資產負債表等帳冊」、「本公司主要股東係范水妹女士以及何秋霖先生」、「為此特函告范水妹女士於函到七日內返還本公司之資產負債表等帳冊」等語（見本院卷一第501、502頁），而公司解散清算需結算公司之資產及負債，故需被上訴人之帳冊為據，且范水妹當時確實登記為被上訴人公司登記持有60%超過半數股權之股東，故向有關機關辦理解散清算程序，確實需要范水妹配合方得為之，因此，被上訴人前開所辯，並非無據，尚難以該律師函之遣詞用語，逕認范水妹為上訴人之實質股東。 ⒏另被上訴人部分營業收入是匯入上訴人之配偶賴惠媚之臺灣企銀萬華分行帳戶，此有被上訴人公司對帳單4份可憑（見本院卷二第267至273頁），且證人陳萱亦於另案證稱：伊都請賴惠媚幫忙處理被上訴人公司事務，被上訴人公司之內帳亦是由賴惠媚與另一職員製作，伊久久才來公司一次等語（見原審卷第144、145頁），以及被上訴人登記股東除何秋霖外，陳萱為上訴人之弟妹，范水妹為上訴人之岳母，由此亦可見上訴人為被上訴人之實際大股東。 ⒐綜上證人證詞、匯款證明、電子郵件等證據以觀，被上訴人辯稱上訴人與何秋霖共同出資設立被上訴人公司，且為被上訴人公司持股60%之實際大股東，並與何秋霖共同實際經營被上訴人公司乙情，洵堪採信。㈡系爭契約為締約雙方通謀虛偽意思表示而簽立： ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（最高法院62年台上字第316號判例要旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。查上訴人主張陳萱於102年11月2日為被上訴人公司代表人，並代表被上訴人與其簽訂系爭契約，聘用其擔任被上訴人顧問，聘期自102年11月2日起至105年11月1日止，每年顧問費用為200萬元乙情，業據提出系爭契約為證（見原審卷第12 至13頁），則陳萱當時名義上既登記為被上訴人之代表人，被上訴人對外為法律行為時，自應以「陳萱」為代表人之名義為之，則以陳萱為被上訴人代表人之「名義」與上訴人所簽立之系爭契約，應認雙方有達成意思表示合致。是本件被上訴人辯稱系爭契約為陳萱以其代表人名義與上訴人為通謀虛偽意思表示所簽訂等語，則揆諸前揭說明，被上訴人自應就所辯系爭契約係通謀虛偽意思表示所簽訂乙節，負舉證之責。 ⒉查上訴人為被上訴人公司持股60%之實際大股東，並實際經營被上訴人公司，陳萱僅係被上訴人公司登記名義上之股東及代表人，並未實際出資經營被上訴人乙情，詳如前述，因此，上訴人既為被上訴人公司之實際上大股東，並實際經營被上訴公司之人，被上訴人之盈餘由上訴人與另一名股東何秋霖依章程及法律規定分配，則再聘請上訴人為被上訴人公司顧問，顯不合常情，亦無必要。則即使上訴人為被上訴人尋找貨源，處理被上訴人與沂慶公司間所謂「斷貨事件」，消極減少被上訴人給付鉅額違約金，及積極增加被上訴人營收12,663,000元、指導印度製維他命C退貨事宜，並於衛生福利部稽查時到場協助等情為真實，亦均係上訴人基於其為被上訴人之經營者之身分所為，並非僅係「顧問」。因此，陳萱僅為掛名股東及代表人，非實質上之代表人，以陳萱為被上訴人代表人名義與上訴人簽訂系爭契約，卻聘用實際經營者即上訴人為顧問，亦未告知被上訴人另一名股東何秋霖，顯見系爭契約乃虛偽不實。 ⒊被上訴人主張其每年盈餘102年2,233,241元，103年降至1,898,122元、104年降至293,034元，難認上訴人確有執行顧問職務，且從前述每年盈餘以觀，每年再支出200萬元聘請上訴人為顧問，亦遠超過其自身之能力且造成不合理之負擔，有違常情等語，上訴人則稱系爭契約於102年11月2日簽立後，被上訴人自102年11月起至103年10月止，每兩個月之「銷售金額」分別為5,781,549元、7,406,335元、4,959,265元、2,291,471元、5,354,713元及3,906,058元，年銷售總金額高達29,699,391元，且其為被上訴人解決「斷貨事件」及倒閉風險，並為被上訴人創造年度約3000萬元之營收，每年200萬元之顧問費用並無過高之情事等語。查上訴人前開所稱被上訴人之銷售額，雖有被上訴人公司102年11月至103年11月之「營業人銷售額與稅額申報書」在卷可憑（見本院卷一第269至279頁），然此為被上訴人之營業銷售額，並非被上訴人實際賺取之利潤，而據被上訴人所提其102至104年度營利事業所得稅結算申報書顯示，被上訴人之扣除成本後之淨所得於102年為2,233,241元，103年為1,898,122元、104 年為293,034元（見本院卷一第449至453頁），且系爭契約於102年底簽訂，而被上訴人102年底之純收益才2,233,241 元，系爭契約卻約定被上訴人每年給付200萬元之顧問報酬給上訴人，就被上訴人之資本額200萬元及收入狀況而言，究非被上訴人所能合理負擔之範圍，即使上訴人於沂慶公司之102年度年薪高達417萬餘元（見原審卷第76頁），亦無影響，何況上訴人於系爭契約簽訂前已在被上訴人公司處理事項，與系爭契約簽訂後並無不同，業據證人黃雨亭證述如前，益見系爭契約虛偽不實。 ⒋被上訴人主張沂慶公司於102年9月間，刻意不出貨給被上訴人，係因上訴人與當時沂慶公司副總經理有嫌隙，若被上訴人為化解沂慶公司不出貨之危機，而聘請上訴人擔任顧問，顯有矛盾等情。查沂慶公司確實因懷疑上訴人於任職其公司期間，以遠低於其一般商品銷售毛利之單價，於102年9月間將其商品販售予何秋霖，並知被上訴人資本額才200萬元，卻積欠其貨款502萬餘元等，而對上訴人及何秋霖提出背信、詐欺等刑事告訴乙節，有新北地檢署104年度偵字第2691 號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷一第247至249頁），足見上訴人與沂慶公司確實當時已有嫌隙。則退步言，倘上訴人非被上訴人之大股東及實際經營者，且被上訴人當時找上訴人擔任顧問是要解決斷貨危機（僅係假設，並非矛盾），則被上訴人之貨源只能往他處尋求一途，而無法回復與沂慶公司之交易關係，等同自我限制解決方法，只會增加危機處理之風險，因此，縱使被上訴人要找顧問來解決所謂「斷貨」危機（僅係假設，並非矛盾），顯然上訴人並非是適合人選，由此亦可見系爭契約確實虛偽不實。 ⒌被上訴人主張上訴人與妻賴惠媚於102年間成立並經營與被上訴人之營業項目幾乎全部相同之鉑睿公司，更難想像被上訴人竟花每年200萬元聘請有競爭關係之同業當顧問，可見系爭契約內容之荒謬，而不實在等情，並提出被上訴人及鉑睿公司變更登記表為證（見本院卷一第615至621頁），而據前開變更登記表顯示，鉑睿公司之登記營業項目大部分與被上訴人相同，且上訴人於102年11月6日起在鉑睿公司任職，此有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表可憑（見本院卷二第27頁）。因此，退步言，倘上訴人非被上訴人之大股東及實際經營者，且被上訴人當時欲顧問來解決斷貨危機（僅係假設，並非矛盾），則上訴人顯然有利益衝突之問題，被上訴人卻仍與上訴人簽訂系爭契約，實乃違反常理，益徵系爭契約虛偽不實。 ⒍據上所陳，被上訴人辯稱系爭契約為締約雙方通謀虛偽意思表示所簽訂，並非被上訴人及上訴人之真意乙節，洵堪採信。㈢上訴人依據系爭契約，請求被上訴人給付顧問費5,083,333 元本息，為無理由：查系爭契約為締約雙方通謀虛偽意思表示而簽立，已如前述，則依前揭民法第87條第1項前段規定，系爭契約無效。從而，上訴人依據無效之系爭契約，請求被上訴人給付顧問費5,083,333元本息，自無理由。五、綜上所述，上訴人依系爭契約約定，請求被上訴人給付上訴人5,083,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國 107 年 10 月 30 日民事第十七庭審判長法官黃雯惠法官林佑珊法官賴秀蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 11 月 2 日書記官林淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度上字第629號

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