106年度上字第945號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：106 年 11 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第945號上　訴　人　沈育慧訴訟代理人　毛國樑律師複　代理人　蔡佩嬛律師被　上訴人　鮮于麟上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國106年6月9日臺灣臺北地方法院105年度訴字第1733號第一審判決提起上訴，本院於106年10月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。本件上訴人主張兩造間實無抵押權所擔保之債權，惟被上訴人所否認，則兩造就上開債權存否有爭執，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，應認上訴人提起本件確認之訴有確認之利益。 次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第276條第1項分別定有明文。上訴人於本院提出上證1至上證12（見本院卷第43-53、93-166頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且其中上證4-12係於準備程序後提出，亦符合同法第276條第2項但書第4款，均據上訴人釋明在卷，應准其提出上開證物。貳、實體方面 上訴人起訴主張：伊所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○街○段000巷0號3樓建物（下稱系爭建物），於94年11月4日委由訴外人張亞力代理，為被上訴人設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元、利息及遲延利息均為年息6%、存續期間空白之抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權因兩造間無債權債務關係存在而不成立，爰依民法第767條第1項中段，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。 被上訴人則以：伊為訴外人廣集成建設股份有限公司（下稱廣集成公司）之代表人，上訴人與張亞力詐欺伊交付廣集成公司之存摺及印章後，盜領資金，其等遭判決有罪確定。上訴人、張亞力與廣集成公司成立訴訟上和解，其等連帶賠償廣集成公司279萬元及自91年10月3日起按年息5%計算之利息（下稱系爭和解）。嗣因伊已給付廣集成公司所受損害金額，廣集成公司遂將對上訴人之損害賠償債權讓與伊，上訴人知悉並同意而委由張亞力代理將系爭抵押權設定予伊，則兩造間確實存有債權債務關係，系爭抵押權自屬有效等語，資為抗辯。 原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有之坐落門牌號碼臺北市○○街0 段000巷0號3樓即臺北市○○區○○段○○段○號1314號建物，權利範圍為全部，以臺北市建成地政事務所萬華字第000000號收件，94年11月4日登記之擔保債權總金額300萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 兩造不爭執事項：㈠被上訴人自廣集成公司於86年5月2日設立登記時起即擔任該公司代表人，有公司基本資料查詢畫面、公司登記事項卡在卷可據（見原審卷第48、61頁）。㈡上訴人與張亞力於86年間佯稱欲設立公司而邀同被上訴人參與，誘使被上訴人交出廣集成公司之存摺及印章後，進而盜領廣集成公司資金297萬元，所涉及之詐欺及行使偽造私文書犯行，經本院刑事庭於91年10月29日以90年度上易字第2864號刑事判決判處上訴人與張亞力各有期徒刑6月確定（下稱相關刑案），有相關刑案判決可參（見原審卷第27-33頁）。㈢上訴人、張亞力與廣集成公司於92年1月27日在本院91年度重訴字第93號事件成立系爭和解，有系爭和解筆錄可證（見原審卷第22-23頁）。㈣系爭建物為上訴人所有，其於94年11月4日委由張亞力代理，以系爭建物為被上訴人設定系爭抵押權，有建物登記謄本、臺北市建成地政事務所105年6月16日函暨檢附之設定登記申請案卷附卷可據（見原審卷第7-8、51-60頁）。㈤被上訴人於97年間持系爭和解筆錄為執行名義，向原法院聲請以97年度執字第14195號執行事件對上訴人及張亞力之財產為強制執行，因執行無效果，而核發債權憑證；嗣被上訴人分別於98年、99年、100年、102年間，多次執系爭債權憑證聲請對上訴人為強制執行，有債權憑證可參（見原審卷第18-19頁）。 上訴人主張兩造間無債權債務關係存在而系爭抵押權不成立，爰依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在及命被上訴人應將系爭房地上之系爭抵押權登記予以塗銷，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠被上訴人是否受讓廣集成公司系爭和解之債權？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？如擔保之債權存在，上訴人為時效之抗辯是否有理由？㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權，是否有理由？茲分述如下：㈠被上訴人自廣集成公司受讓系爭和解債權，並已踐行通知而對上訴人發生效力： ⒈上訴人、張亞力與廣集成公司於92年1月27日在本院91年度重訴字第93號事件成立系爭和解，已如前述，又被上訴人為廣集成公司之代表人，於系爭和解成立後，上訴人同意就系爭建物設定系爭抵押權予被上訴人，並委由張亞力辦理等情，亦據上訴人自認在案（見原審卷第91頁背面）。準此，被上訴人抗辯：上訴人、張亞力與廣集成公司成立系爭和解，因被上訴人已賠償廣集成公司而受讓系爭和解債權，被上訴人即與上訴人協商如何還款，上訴人同意以系爭建物作為系爭和解債權之擔保，而由上訴人於94年11月4日委由張亞力代理，以系爭建物為被上訴人設定系爭抵押權等情，堪信為真實。因此，依系爭和解債權之性質，非不得讓與，且當事人間亦無不得讓與之特約，則被上訴人受讓系爭和解債權後，已將債權讓與之事實通知上訴人，且經上訴人同意而以系爭建物設定系爭抵押權作為系爭和解債權之擔保，自堪認被上訴人受讓系爭和解債權，已對上訴人發生效力。 ⒉雖上訴人主張被上訴人未舉證證明系爭和解債權讓與業已通知上訴人，且被上訴人執系爭和解筆錄聲請強制執行，此等程序顯有不符之聲請案件，執行法院未駁回其聲請，甚且於96年起尚陸續核發債權憑證。執行法院執行違法在先，該執行事件執行法院顯有重大明顯之瑕疵，又豈能以上訴人事後未及時聲明異議，而對上訴人為不利之論斷，更率認未聲明異議即為明知被上訴人賠付廣集成公司一節。況就被上訴人業已賠付廣集成公司及上訴人是否明知此等事實之認定，原判決率以上訴人有無聲明異議為由而為之臆測論斷，其判決違法云云。然按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院22年上字第1162號判例要旨參照）。經查： ⑴被上訴人已賠償廣集成公司而受讓系爭和解債權，被上訴人即與上訴人協商如何還款，上訴人同意以系爭建物作為系爭和解債權之擔保，而由上訴人於94年11月4日委由張亞力代理，以系爭建物為被上訴人設定系爭抵押權等情，已如前述，自堪信上訴人於設定系爭抵押時，業已知悉系爭和解債權讓與之事實，並承認系爭和解債權，始同意將其名下之系爭建物設定系爭抵押權予被上訴人，以作為系爭和解債權之擔保。蓋如上訴人不知悉系爭和解債權讓與之事實，或不承認系爭和解債權，豈有將其名下之系爭建物設定系爭抵押權予被上訴人之理？足徵上訴人於設定系爭抵押權時，不僅知悉系爭和解債權讓與之事實，且承認系爭和解債權。 ⑵被上訴人受讓系爭和解債權後，於97年間持系爭和解筆錄為執行名義，向原法院聲請以97年度執字第14195號執行事件對上訴人及張亞力之財產為強制執行，因執行無效果，而核發債權憑證，再分別於98年、99年、100年、102年間，多次執系爭債權憑證聲請對上訴人為強制執行，已如前述，則被上訴人前揭強制執行之聲請自無不合法之處。遑論被上訴人對於上訴人主張受讓事實而聲請強制執行以行使債權時，依前說明，已足使上訴人知有上開債權讓與之事實，自應認為兼有通知之效力，益證上訴人已知有債權讓與之事實。 ⑶綜上，廣集成公司已將系爭和解債權讓與被上訴人，並已踐行通知而對上訴人發生效力，復經上訴人承認而設定系爭抵押權，業如前述，至被上訴人是否已賠付廣集成公司、賠付之金額為何等各項係屬廣集成公司與被上訴人間之內部關係，與系爭和解債權讓與效力無涉，從而，上訴人主張被上訴人未舉證證明系爭和解債權讓與業已通知上訴人，亦未舉證已賠付廣集成公司云云，均不足採。㈡系爭抵押權所擔保之債權存在，且上訴人為時效之抗辯為無理由： ⒈承前所述，廣集成公司已將系爭和解債權讓與被上訴人，並已踐行通知而對上訴人發生效力，復經上訴人承認而設定系爭抵押權，則系爭抵押權既係為擔保系爭和解債權而設定，且系爭和解債權復未因清償而消滅，自堪認系爭抵押權所擔保之債權應屬存在。 ⒉按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求，二、承認，三、起訴；左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令，二、聲請調解或提付仲裁，三、申報和解債權或破產債權，四、告知訴訟，五、開始執行行為或聲請強制執行，民法第129第1、2項定有明文。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例要旨參照）。次按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算；經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，民法第137條定有明文。經查： ⑴系爭和解債權係上訴人、張亞力與廣集成公司就廣集成公司於相關刑案之侵權行為損害賠償請求權於92年1月27日在本院91 年度重訴字第93號事件成立系爭和解，已如前述，故原侵權行為損害賠償請求權之時效依民法第197條規定為2年，惟因上訴人、張亞力與廣集成公司於訴訟上成立系爭和解，且系爭和解依民事訴訟法第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力，因此系爭和解債權之時效應為5年，並自92年1月27日重行起算，應可認定。 ⑵被上訴人受讓系爭和解債權後，已將債權讓與之事實通知上訴人，且經上訴人同意而於94年11月4日以系爭建物設定系爭抵押權作為系爭和解債權之擔保，已如前述，依上揭說明，上訴人設定系爭抵押權時，自係向被上訴人表示承認其系爭和解債權存在，足認斯時系爭和解債權之消滅時效已因上訴人承認而中斷，並自94年11月4日重行起算。 ⑶被上訴人於97年間持系爭和解筆錄為執行名義，向原法院聲請以97年度執字第14195號執行事件對上訴人及張亞力之財產為強制執行，因執行無效果，而核發債權憑證；嗣被上訴人分別於98年、99年、100年、102年間，多次執系爭債權憑證聲請對上訴人為強制執行，業如前述，準此，被上訴人受讓系爭和解債權，經上訴人承認而於94年11月4日重行起算消滅時效後，被上訴人既分別於97年、98年、99年、100年、102年聲請強制執行，且均未逾5年之時效期間，則上訴人就系爭和解債權為時效之抗辯，即不足採。 ⑷雖上訴人主張被上訴人未就本金279萬行使權利，而僅係於97 年起就92年至96年間之利息聲請強制執行，依民法第146條及最高法院民事庭決議，是主權利與利息從權利於97年1月26日已時效消滅云云。然按時效制度一在避免權利義務關係久懸未決，一在督促權利人應勿懈怠權利之行使（最高法院91年度台上字第1314號判決參照）。基前所述，上訴人、張亞力與廣集成公司於訴訟上成立系爭和解，嗣廣集成公司將系爭和解債權讓與被上訴人，並已踐行通知而對上訴人發生效力，復經上訴人承認而設定系爭抵押權，則兩造間之權利義務關係業已明確，並無久懸未決之情事。又被上訴人受讓系爭和解債權，經上訴人承認而於94年11月4日重行起算消滅時效後，被上訴人分別於97年、98年、99年、100年、102年聲請強制執行，是被上訴人亦無懈怠權利行使之情形，自不因其聲請強制執行之金額僅為部分利息金額而影響其中斷時效之效力，從而，上訴人前揭主張洵不足採。㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權，為無理由：系爭抵押權係為擔保系爭和解債權而設定，且系爭和解債權復未因清償而消滅，因此，系爭抵押權所擔保之債權係屬存在，且上訴人為時效之抗辯亦無理由，均如前述，則上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。 綜上所述，系爭抵押權既係為擔保系爭和解債權而設定，系爭和解債權復未因清償而消滅，且上訴人為時效之抗辯亦乏所據，則上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，不應准許，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 11 月 7 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官黃裕仁法官謝永昌正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 11 月 7 日書記官王增華附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度上字第945號

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