106年度上易字第476號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：107 年 02 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第476號上　訴　人　謝瀚霆即謝瀚霆建築師事務所訴訟代理人　王尊民律師被　上訴人　新北市政府文化局法定代理人　林寬裕訴訟代理人　駱忠誠律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年2月15日臺灣新北地方法院105年度建字第106號第一審判決提起上訴，本院於107年1月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、本件被上訴人主張：訴外人臺北縣新莊市公所（現改制為新北市新莊區公所，下稱新莊區公所）於民國97年11月21日與上訴人簽訂「委託技術服務契約書」（下稱系爭服務契約），約定由新莊區公所委託上訴人辦理「新莊市文藝中心（下稱文藝中心）廣場（下稱系爭廣場）景觀再造及本市公有建築物整修－整理規劃設計監造案」（下稱系爭設計監造案）之規劃設計事宜，新莊區公所並依上訴人出具之系爭設計監造案企劃書，與原審被告廣宜營造有限公司（下稱廣宜公司）於98年10月20日簽立「新莊市文藝中心廣場石材鋪面工程」（下稱系爭工程）之工程契約書（下稱系爭工程契約）。嗣系爭工程於98年10月19日開工，上訴人、廣宜公司、新莊區公所於同日召開施工前協調會，新莊區公所斯時已表示系爭工程原設計防水材料採用彈性水泥為不適用，應由上訴人重新檢討彈性水泥於系爭工程之適用性後提出建議，新莊區公所並因防水工程之疑義，於同年10月27日檢退上訴人於同年月20日提出之第一份監造計畫書。詎上訴人竟於新莊區公所審核通過監造計畫書前即逕行施工，嗣系爭工程於99年3月3日竣工，於同年7月29日進行驗收時，發現有漏水等15項瑕疵，造成系爭廣場下方之地下一樓停車場頂版每逢下雨即漏水不止，廣宜公司雖於99年12月15日以「減壓式排水口」方式處理，又於同年月27日改以「注射防水劑」進行第二次天花板修補作業，惟成效不彰，復經新莊區公所多次函催廣宜公司進行修復，惟廣宜公司均置之不理。其後因臺北縣升格為新北市，因應改制後權責重新劃分，文藝中心移由伊管理，經伊委由訴外人臺北市建築師公會進行鑑定，該會指派之陳昶良建築師鑑定後出具鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），認地下一樓停車場頂板發生滲漏水乃因防水層採用不適宜之防水材料所致，足徵上訴人確有規劃、設計錯誤及監造不實之疏失，自應負損害賠償責任。伊為此支出鑑定費用新臺幣（下同）100,000元、暫時性修復費用55,498元及漏水致停放地下一樓停車場車輛受損之賠償金2,800元，又系爭工程經訴外人即林煥程土木技師鑑定後，認定需拆除重作，伊因此受有已支付與廣宜公司之系爭工程工程款4,838,513元之損害。爰依系爭服務契約第14條第13項第1款、第5款約定、民法第184條第2項、第544條、第226條第2項、第227條等規定，請求擇一為有利之判決，求為命：上訴人應給付被上訴人4,996,811元（100,000元＋55,498元＋2,800元＋4,838,513元＝4,996,811元），及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。原審判命上訴人給付被上訴人1,026,598元，及自105年6月23日起算之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴（至被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則略以：伊依新莊區公所所列之發包預算，提出最適宜之室外防水工程施作方法，系爭工程之設計及監造均符合建築法規範，且伊所提出之第一份、第二份監造計畫書，均未經新莊區公所要求更換或評估系爭工程防水材料即彈性水泥之妥適性，迨其核定後，復就系爭工程施用之彈性水泥予以確認，是伊就系爭工程之設計、監造及選材並無瑕疵。又系爭廣場因地坪過於單薄，欠缺洩水坡度，致地面容易積水，且其上時有停放大型車輛，造成系爭廣場結構體薄弱易碎及防水層之損害，於系爭工程施工前即已發生漏水情形，復因雨勢過大、內部管線、花台滲漏或廣宜公司施工瑕疵，造成系爭廣場下方之停車場頂版漏水，顯與伊提供之系爭工程設計監造服務無關。退步縱認伊有過失，被上訴人就系爭廣場未盡保管維護責任，亦屬與有過失。又被上訴人主張其支出之鑑定費用、暫時性修復費用，均與本件漏水瑕疵無關，另系爭工程將系爭廣場使用長達12年之原有地磚拆除重作，全面施作更換成花崗岩石材，已成為適合舉辦大型戶外活動之場地，系爭工程對於新莊區公所及被上訴人並非毫無任何利益可言，應依民法第216條之1規定扣除其等因此所受之利益。又且伊就系爭工程之設計及監造並無重大過失或不法，依系爭服務契約第14條第13項之約定，伊所負之損害賠償責任，應以伊執行系爭工程規劃設計及監造服務之服務費用即319,229元為上限。又系爭服務契約之性質為承攬契約，新莊區公所於99年7月29日驗收時已知系爭廣場有滲漏水情形，被上訴人於承受系爭服務契約之法律關係後，遲至105年5月17日始提起本件訴訟，已逾民法第514條第1項規定之1年時效期間。再者，新莊區公所就系爭工程漏水瑕疵之處理方式，乃依系爭工程合約第16條約定請求廣宜公司負保固責任，並請伊提供版面漏水建議改善方案及派員監造廣宜公司注射防水劑等工作，不曾對伊行使損害賠償請求權利，迄被上訴人於103年6月25日召開「新莊文藝中心地下停車場天花板漏水後續協調處理會議」（下稱103年6月25日會議）時，始作成「待鑑定報告出來後再進行討論後續保固及求償等事宜」之結論，是新莊區公所長達4年餘未請求伊賠償，足使伊產生正當合理之信賴，信任其不欲行使損害賠償權利，則被上訴人提起本件訴訟，違反誠信原則，依權利失效理論，應不得再請求伊賠償等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、查訴外人新莊區公所於97年11月21日與上訴人簽訂系爭服務契約，約定由新莊區公所委託上訴人辦理系爭設計監造案之規劃設計事宜，新莊區公所並依上訴人出具之系爭設計監造案企劃書，與原審被告廣宜公司於98年10月20日簽立系爭工程契約。系爭工程於98年10月19日開工，於99年3月3日竣工，於同年7月29日進行驗收、同年8月13日進行複驗。其後臺北縣升格為新北市，將文藝中心移由被上訴人管理，被上訴人於105年3月18日通知上訴人由其概括承受系爭服務契約之法律關係等情，有系爭服務契約、企劃書、系爭工程契約、新莊區公所函文、驗收及復驗紀錄、被上訴人105年3月18日函文可稽（見原審卷㈠第56-125、137-139、261、262頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。四、系爭服務契約之性質為何：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490條第1項、第528條分別定有明文。委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），而成為一種法律所未規定之無名勞務契約。復以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶符立法之旨意（參照最高法院103年度台上字第560號判決）。又依當事人主張之事實，其為對造完成一定之工作（設計及監造工作），據而請求給付報酬之事實，似係以報酬給付請求權為訴訟標的，至其法律關係究係民法第490條規定之承攬，抑係同法第528條規定之委任，法院有審究認定之權限，不受當事人主張之拘束（最高法院74年度台上字第2699號判決參照）。㈡查系爭服務契約第3條（附件）約定：「乙方（即上訴人）同意提供之服務：提供本工程之規劃…。提供本工程之基本設計，…。提供本工程之細部設計…。協辦招標及決標：…。提供本工程監造作業…。」（見原審卷㈠第73-75頁），第6條（附件）約定：「規劃及基本設計服務費用，佔服務費用百分之30。㈠乙方完成第3條（附件）及其相關應辦規劃及基本設計事宜，並將成果送交甲方（即新莊區公所）審查核定後，得申請甲方支付規劃及基本設計服務費用百分之75(計算本服務費時，「建造費用」暫以第3條（附件）第1款第9目之乙方所擬之工程造價概算替代列計）。㈡辦理工程結算後，按結算金額付清規劃及基本設計服務費餘款。細部設計服務費用，佔服務費百分之20。㈠乙方完成第3條（附件）及其相關應辦細部設計事宜，並將預算書圖送交甲方審查核定後，並完成各工程決標訂約及取得必要之許可及執照後，申請甲方支付細部設計服務費用百分之75（計算本服務費時，「建造費用」暫以合計各工程契約金額，外加供給材料金額替代列計）。㈡驗收通過結算後，按結算金額付清細部設計服務餘款。甲方於細部設計審查完成12個月（左列空格未填者，為「12」）內，仍未編列工程採購預算者，雙方同意以經甲方核定之工程預算金額扣除工程保險費、稅捐後，乘以百分之85之金額，視為「結算」之建造費用，給付相關之服務費用及因上揭遲延所衍生之一切費用。協辦招標、決標及監造服務費用，佔服務費百分之50。㈠於甲方完成各工程決標訂約及取得必要之許可及執照後，由乙方依工程施工進度達百分之50（以全部工程估驗金額除以全部工程合約金額比率為準），得申請甲方各支付協辦招標、決標及監造服務費用之百分之50（計算本服務費時，「建造費用」暫以合計各工程契約金額扣除工程保險費、稅捐及因工程物價調整增減之金額，外加供給材料金額替代列計）。㈡驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，按結算金額付清監造作業服務費餘款。」（見原審卷㈠第80頁）。可知系爭服務契約乃一委託技術服務契約書，並約定上訴人之義務為提供系爭工程之規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、提供系爭工程監造作業，即系爭服務契約之標的包括「完成一定之工作」及「處理一定之事務」等服務項目，再觀諸該服務費用約定之給付條件，乃約定上訴人應按進度完成一定之工作後，始得領取部分比例之款項，惟該約定付款方式又非針對已完成工作部分（完成價值）計算撥款金額，乃係以經新莊區公所審定後採固定費率方式，撥付總服務費之比例金額，則系爭服務契約內各該服務項目內容或費用給付之約定，均可見於委任契約或承攬契約，均非委任契約或承攬契約所具有並排他之獨特性質，即於委任契約或承攬契約均可為相同類似之約定，是系爭服務契約之相關約定，部分帶有委任之性質，部分含有承攬之特性，其中完成設計規劃等內容固均為完成一定工作之性質，而協辦招標及決標、監造等節，又具有處理一定事務之性質，是系爭設計監造案同時兼具承攬之完成一定工作與委任之處理一定事務，且各具有一定之分量，其性質似應認為係委任與承攬所混合而成之無名勞務契約，而非純粹典型之承攬契約。況被上訴人所指稱上訴人提供服務之疏失包含規劃、設計階段之選材錯誤以及監造不實等情事，而上開債務不履行情節所致同一損害亦無從割裂，揆諸前開說明，堪認系爭服務契約所生爭議應適用關於委任之規定作為判斷依據。上訴人抗辯系爭服務契約應適用承攬契約之相關規定，尚非可採。五、系爭廣場下方之地下一樓停車場頂版發生滲漏水之原因為何：㈠按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院18年上字第2855號判例）。㈡查被上訴人於103年10月29日委託臺北市建築師公會就系爭工程進行鑑定，該會指派之陳昶良建築師於同年11月18日會同兩造至現場會勘，使用紅外線遙測溫度熱像分析儀、水份計測量儀等儀器，選擇19區域之頂版進行含水率及紅外線遙測溫度熱像分析儀檢測後，認地下一樓停車場頂版之水份值潮濕或水份值極高，研判該停車場在廣場下方之頂版幾乎皆有滲漏水情形，滲漏水原因研判為直上方一樓廣場地坪防水層有損害情形，致防水性能失效，加上混凝土頂版若有裂縫產生，當有下雨時該區域頂版會有潮濕油漆脫落有裂縫亦容易在裂縫處產生白色碳酸鹽柱狀結晶體等情，有系爭鑑定報告可佐（見原審卷㈠第191-201頁）。上訴人雖抗辯：被上訴人自行委託臺北市建築師公會進行鑑定，非由法院囑託鑑定，且僅抽驗19處，是系爭鑑定報告之鑑定結果並不足採等語。惟臺北市建築師公會為第三公正單位，應無偏頗任一方之虞，且陳昶良建築師至現場會勘時，係會同上訴人與被上訴人指派人員一同到場，有會勘紀錄表可佐（見原審卷㈠第212頁），上訴人自得於會勘時就鑑定事項向陳昶良建築師表示意見，本審復通知陳昶良建築師到庭證述鑑定之經過及結果，並由上訴人進行詢問，有準備程序筆錄可參（見本院卷第353-359頁），亦使上訴人得以詢問陳昶良建築師之方式釐清其就鑑定結果之疑問，自難因臺北市建築師公會係接受被上訴人委託進行本件鑑定，即謂系爭鑑定報告之內容為不可採。另依陳昶良建築師出席104年2月13日「新莊文藝中心地下停車場天花板漏水鑑定後續研商處理會議」（下稱104年2月13日會議）時陳稱：「由於檢測範圍很大，所以停車場頂版每一排各擇幾處檢測，總計選擇19個區域作檢測，這19個區域檢測結果幾乎呈現漏水現象…所以地下一樓停車場頂版幾乎皆有滲漏水是無庸置疑的…」（見原審卷㈠第241頁），可知陳昶良建築師雖因檢測範圍大，僅選擇19個區域作檢測，惟係就地下一樓停車場頂版之每一排進行抽測，應已足以判定該停車場頂版是否有全面滲漏水之情形，尚難因陳昶良建築師僅選擇19個區域作檢測，即認系爭鑑定報告之內容有何不可採信之處。另佐以陳昶良建築師於本審證稱：最上層是石材、最下層是混凝土的樓板、中間是防水層，如果下層的混凝土層有裂縫，但防水層是完好的話，也不會產生漏水，故伊判斷防水層失去效用等語（見本院卷第354、358頁），堪認系爭廣場下方之地下一樓停車場頂板發生滲漏水情形，乃因該停車場頂版中間層之防水層失去效用所致甚明。㈢至防水層失效之原因，依陳昶良建築師於本審證稱：彈性水泥是一種防水材料，但是有些地方或許適用、有些地方則不適用，依內政部防水手冊有提到彈性水泥適用於陽台、浴廁等小面積的地方，不適用在大垮度、屋頂等地方，因為容易變形。本件是頂層，垮度也蠻大的，面積也很大，所以比較不適合使用彈性水泥等語（見本院卷第354 頁），核與陳昶良建築師於104年2月13日會議時陳稱：「…彈性水泥材料不適用於屋頂層之防水施作，在『內政部的防水設計手冊』中有提到，彈性水泥適用於地下室等規模較小且非露出型的結構體，不適合用在大垮度及屋頂，因熱漲冷縮容易變形，所以防水施作容易失敗。像本案廣場為露出型，經過熱漲冷縮，樓板裂開，防水材料也跟著裂，其上雖有鋪設大理石，但只要有下雨，水就會從縫隙滲漏下去，所以若是從設計、材料、施工來探討，施工當然是依圖施工，伊是認為設計過程、材料其實就已經有問題，就算營造廠按圖施工一樣有問題…」等語相符，有會議紀錄可參（見原審卷㈠第241、242頁），是其前開鑑定意見，應堪以憑採。上訴人雖抗辯：系爭工程防水層使用之材料為「彈性乳膠泥」，乃採用「高彈性壓克力樹脂」，屬「丙烯酸酯橡膠系」之塗膜防水材，而陳昶良建築師所稱之彈性水泥乃「水和凝固型防水材」之軀體防水材料，二者材質不同，故陳昶良建築師之立論基礎有誤，基此作成之結論亦不正確等情，並提出試驗報告為憑（見本院卷第396頁）。惟廣宜公司用以施作系爭工程防水層之材料，乃向訴外人明正工程行購買之「彈性乳膠泥」，該「彈性乳膠泥」係採用高彈性壓克力樹脂，有上訴人提出之出廠證明書、產品型錄可參（見本院卷第394、400頁），而「壓克力樹脂」與「丙烯酸酯樹脂」之英文名稱均為「acrylic resin」（見本院卷第412頁），「丙烯酸酯橡膠」之英文名稱則為「acrylic rubber」（見本院卷第410頁），「水和凝固型防水材」則係一種以高分子樹脂乳膠如EV A、亞克力、合成橡膠、乳化瀝青等，與水泥、細沙及添加劑等拌合而成之防水材料，因其本身具有水泥之性質，且在添加乳膠樹脂等材料後，又具有彈性，故俗稱「彈性水泥」，有內政部建築研究所函文可參（見本院卷第430頁），足徵系爭工程防水層係使用「丙烯酸酯樹脂」之防水材料，而非上訴人所稱之「丙烯酸酯橡膠系」之防水材料，鑑定證人陳昶良建築師所稱之「彈性水泥」，亦係指以高分子樹脂乳膠與水泥、細沙及添加劑等拌合而成之防水材料，是上訴人執此抗辯陳昶良建築師之鑑定意見有誤，尚非可採。依上所陳，被上訴人主張系爭廣場下方之地下一樓停車場頂版發生滲漏水，乃因使用彈性水泥施作防水層，無法因應該停車場頂版大垮度且為露出型結構體之特性，易因熱漲冷縮導致變形、裂開而喪失防水效用等情，業據被上訴人提出前開事證，已盡證明之責，上訴人對此如抗辯其不實並提出反對之主張，應對其反對之主張負證明之責，惟上訴人於本審表示毋庸再進行補充鑑定（見本院卷第268、269頁），亦未提出其他事證以實其說，是被上訴人此部分主張，應堪以採信。六、上訴人就本件滲漏水之發生是否應負過失之責：㈠按過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最高法院42年台上字第865號判例參照）。㈡查新莊區公所於98年10月19日召開系爭工程施工前協調會，由上訴人、新莊區公所、廣宜公司、文藝中心指派人員與會，依該次會議紀錄記載：「…㈧承商（即廣宜公司）提出原設計防水材料彈性水泥不適用，請建築師（即上訴人）重新檢討該材料於本工程案之適用性，並請提出建議…」等情，有會議紀錄可參（見原審卷㈠第128、129頁），新莊區公所並以同年10月27日北縣莊新字第09800691號函檢退上訴人提出之「新莊市文藝中心廣場石材鋪面工程」監造計畫書，要求上訴人增加防水材料檢驗程序及方法、增加防水材料檢驗表及施工查驗標準表、修正鋪面施工檢驗程序內容及增加防水工項等情，有前開函文及監造計畫書審查意見表可稽（見原審卷㈠第130、131頁），足徵廣宜公司於該次施工前協調會時已表示原設計之防水材料即彈性水泥不適用，並經新莊區公所要求上訴人重新檢討彈性水泥於系爭工程之適用性後提出建議，並檢退上訴人提出之前開監造計畫書。惟依上訴人於104年5月14日「新莊文藝中心地下停車場天花板漏水鑑定第四次研商處理會議」（下稱104年5月14日會議）中陳稱：本人是覺得原本的結構體本身就有問題，而從監造審查表可以看出主辦單位有幫我們注意到要加強防水的部分，後來施作完成卻漏水很嚴重，個人是覺得很抱歉。關於施工前協調會所提到原設計防水材料彈性水泥不適用，應重新檢討該材料於本工程案之適用性部分，伊不清楚後續的討論結果等語（見原審卷㈠第251、252頁），及於104年7月27日「新莊文藝中心地下停車場天花板漏水鑑定第五次研商處理會議」時陳稱：當初承接這個案子主要是做地坪改善工程，當我們整個案子設計完成，其中是有規範防水部分，但沒有寫得很詳細，用的是一般市面上用的防水材。當初在設計時，公所有召開設計審查檢討委員會，只是當時檢討的重點仍是在鋪面的改善，所以並沒有一直去琢磨防水材。發包之後，監造計畫書是有針對防水部分做改善說明，不過重點仍在鋪面石材，在舊有鋪面石材打除後，有施作防水部分，完工後效果不是很理想，其實我也蠻慚愧的。…剛剛主席有提到監造計畫書的查核方式太過簡單是我們的疏忽。關於未審核通過就先行施工部分，當初我是有委託一個現場監造，在尚未變更設計之前，工程期限是98年12月17日，工期是非常緊湊的，所以防水材料還沒送審過就先行施工，這是我們內部管控的問題等語（見原審卷㈠第255、257頁），足認上訴人原設計採用之彈性水泥，無法因應該停車場頂版大垮度且為露出型結構體之特性，易因熱漲冷縮導致變形、裂開而喪失防水效用，在廣宜公司表示原設計之防水材料即彈性水泥不適用，並經新莊區公所要求上訴人重新檢討彈性水泥於系爭工程之適用性，並檢退上訴人提出之前開監造計畫書之情形下，仍未確實審核該材料是否符合系爭工程防水層之要求，亦未通盤評估系爭工程之結構應如何設計規劃後續施工工法、材料以達防水性能，即率予在防水材料尚未送審通過之情形下先行施工，堪認上訴人就本件滲漏水之發生應負過失之責甚明。㈢上訴人雖抗辯：系爭鑑定報告依據之「內政部防水設計手冊」，僅為建議參考使用性質，亦非法律或法律授權命令之強制禁止規範，縱系爭工程採用彈性水泥，違反上開防水設計手冊，亦與建築師法第17條所稱建築相關法令之要件不符等語。查建築師法第17條固規定：「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工」，惟上開規定非指建築師僅需符合相關法令規定即為已足，建築師身為領有專業證照之從業人員，較一般人擁有更多專業智識，自應做出最適合系爭工程需求之設計，上訴人既為取得專業證照之建築師，對「內政部防水設計手冊」之內容自難諉為不知，況廣宜公司於98年10月19日施工前協調會議時即已表示原設計之防水材料彈性水泥不適用，惟上訴人卻未重新檢討後另行提出建議，僅於事後表示並不清楚，業如前述，足認上訴人設計不當。另建築師法第18條規定：「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所規定監造人應辦事項。查核建築材料之規格及品質。其他約定之監造事項」，系爭服務契約第14條第13項則約定：「乙方（即上訴人）規劃、設計錯誤、監造不實，致甲方（即新莊區公所）遭受下列損害者，不論契約是否業已期滿，乙方同意付賠償責任……」，足認上訴人依約應確實執行監造作業。上訴人因設計疏失，復未檢討廣宜公司關於不宜採用彈性水泥之建議，且在防水材料尚未送審通過即先行施工，再佐以上訴人自陳其就系爭工程之監造計畫書之查核方式過於簡單，以致施工過程中並未能落實監造責任，及其於實際施工後始發現無法達到當初設計之預想洩水坡度，顯見其未依其專業智識善盡善良管理人之設計、監督之責，是上訴人就本件滲漏水應負抽象輕過失責任，應可認定。上訴人是項抗辯，尚非有據。七、被上訴人得請求上訴人賠償之金額：㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項、第544條分別定有明文。㈡上訴人就本件滲漏水有前開之疏失，致被上訴人受有損害等情，業如前述，是被上訴人請求上訴人賠償其損害，即屬有據。查被上訴人主張其因本件滲漏水瑕疵，受有支出鑑定費用100,000元、暫時性修復費用55,498元、停放文藝中心地下室車輛因漏水受損之賠償金2,800元，及系爭工程需拆除重作所受工程費用4,838,513元之損失等情，業據其提出陳昶良建築師出具之滲漏水檢測鑑定報價單、被上訴人黏貼憑證用紙暨訴外人長毅金屬工業有限公司、三泰汽車商行出具之統一發票、結算驗收證明書為憑（見原審卷㈠第272、276-278頁）。查被上訴人因本件滲漏水而委託陳昶良建築師進行鑑定乙節，業如前述，則被上訴人因此支付與陳昶良建築師之鑑定費用100,000元，應認係被上訴人因本件滲漏水而受之損失。又依前開被上訴人黏貼憑證用紙記載前揭55,498元係用以支付「新莊文化藝術中心大廳樓地板滲水整修工程-不鏽鋼盛水盤」之費用，上開2,800元則係用以支付「新莊文化藝術中心因蘇迪勒颱風大廳積水漏水污損車輛清潔」之費用，均與本件係因系爭廣場地坪防水層失效致發生滲漏水之位置有別，是被上訴人支出之暫時性修復費用55,498元、車輛受損賠償金2,800元，難認與本件滲漏水有關。另前開結算驗收證明書固記載新莊區公所就系爭工程支付與廣宜公司之工程款為4,838,513元，惟依被上訴人所提出之由訴外人林煥程土木技師出具之「新莊文化藝術中心地下停車場天花板止水區域規劃報告書」記載：「…永久性漏水改善目標：…⑴型式1：採用原鋪面石材續鋪，將原鋪面石材以拆卸、清洗、整理、重鋪等順序重新利用，預估1/3破損與不足再添購即可，下方之整平層、防水層等全部拆除至結構體，重新施作耐浸泡型防水層，以阻抗後續加鋪之軟底襯墊砂積水問題…所需經費用為3,731,000元…。⑵型式2：採用10CM方塊型地磚鋪面，將原有石材鋪面、防水層等全部拆棄至結構體，新增地坪排水孔及排水管引流至地下式筏式基礎，重新施作防水層後加鋪洩水坡度，最後再以10CM方塊型地磚鋪面層。所需經費用為2,665,000元…。⑶優缺點比較：型式1：美觀：好。底層：易積水。表層：不積水。維護性：不易；型式2：美觀：較差。底層：不積水。表層：不積水。維護性：容易…」（見原審卷㈠第263-271頁），則型式2之永久性漏水改善措施雖外觀上較不美觀，惟具有表層、底層不積水，且維護容易之優點，應屬較為可行之改善措施，是本院認上訴人填補被上訴人此部分所受損害之金額應以2,665,000元為適當，被上訴人主張應以其支付與廣宜公司之系爭工程款項4,838,513元作為計算其所受損害金額之標準，尚非可採。依上所陳，被上訴人因本件滲漏水瑕疵所受之損害金額為2,765,000元（100,000元＋2,665,000元＝2,765,000元）。㈢惟參諸系爭服務契約第14條第13項約定：「…乙方（即上訴人）規劃、設計錯誤、監造不實，致甲方（即新莊區公所）遭受下列損害者，不論契約是否業已期滿，乙方同意負賠償責任。乙方對本契約之最大賠償責任，以本採購案之總服務費用為上限，惟如係因乙方或其執行本契約之相關人員之重大過失、故意或不法之行為所導致者，所導致者，不在此限：㈠甲方之額外支出。㈡施工或供應之廠商向甲方求償之金額。㈢採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。㈣發生事故所生之損害。㈤其他可歸責於乙方之損害」（見原審卷㈠第68、69頁）。查上訴人就本件滲漏水之瑕疵應負抽象輕過失責任乙節，業如前述，依前開約定，上訴人之最大賠償責任應以系爭設計監造案之總服務費用即1,026,598元為上限（見原審卷㈡第38、132頁）。㈣上訴人雖抗辯：系爭服務契約第6條及附件之服務費用給付條件，係以「各分標工程計價」方式，分別按各件工程之建造費用計算建築師執行規劃設計及監造之服務費用，故伊之賠償上限應為系爭工程之設計監造服務費即319,229元等語，惟細繹系爭服務契約第14條第13項規定「…乙方規劃、設計錯誤、監造不實，致甲方遭受下列損害者，不論契約是否業已期滿，乙方同意負賠償責任。乙方對本契約之最大賠償責任，以『本採購案之總服務費用』為上限…」，已明確約定係以系爭設計監造案之總服務費用為上限，而未約定以系爭設計監造案之各該分標施工標的之規劃設計服務費用金額為賠償上限，是上訴人抗辯僅以系爭工程之設計監造服務費為賠償上限等情，尚非可採。㈤上訴人雖又抗辯：系爭工程將廣場使用已長達12年之原有地磚拆除重作，全面施作更換成花崗岩石材，已成為適合舉辦大型戶外活動之場地，系爭工程對於新莊區公所及被上訴人並非毫無任何利益可言，被上訴人請求賠償系爭工程全部之建造費用，未依民法第216條之1規定扣除其因此所受之利益，於法不合等語（見本院卷第534頁）。惟損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用。查被上訴人受有鑑定費10萬元、永久性漏水改善措施施作費用2,665,000元等損害，係因上訴人未衡量所採用之彈性水泥不適用於系爭工程之防水層，致防水性能失效而造成地下一樓停車場頂版發生滲漏水等情，業如前述，縱認新莊區公所或被上訴人因系爭工程而享有系爭廣場得用以舉辦大型戶外活動之利益，亦非基於前述被上訴人受有損害之同一事實所致，不符損益相抵之要件。上訴人是項抗辯，亦非可採。㈥上訴人又抗辯：被上訴人未善盡其管理維護保養之責，造成地下停車場頂板混擬土產生裂縫，乃造成系爭工程漏水因素之一，且系爭廣場地坪結構體較薄，新莊區公所復未就系爭工程防水材料之選定表示反對，是新莊區公所就本件損害之發生或擴大，亦與有過失，應免除或減輕伊之賠償金額等情。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項固定有明文。惟依鑑定證人陳昶良建築師證稱：理論上，如果下層的混凝土層有裂縫，但防水層是完好的話，也不會產生漏水等語（見本院卷第358頁），可知若地下一樓停車場頂版之中間層防水層未喪失防水效用，縱使頂板下層之混擬土層產生裂縫，亦不會發生滲漏水之情形。另縱使系爭廣場地坪有結構體較薄之情形，惟上訴人參與投標前本應瞭解履約標的之狀況並審慎評估及規劃最適合系爭工程之施作方式，上訴人既自陳系爭工程設計完成時就防水規範方面並未詳盡規劃設計，未注意選用之防水材料是否適用於系爭工程防水層，實屬上訴人未善盡善良管理人注意義務，難以基此而認被上訴人有何過失。又系爭服務契約第9條第20項約定：「乙方（即上訴人）依契約規定同意履行之責任，不因甲方（即新莊區公所）對於乙方履約事項之審查、認同或核准行為而減少或免除」，上訴人既為專業廠商，系爭工程是否適用彈性水泥，上訴人本應秉持專業審慎評估，非謂經被上訴人審查同意後即可免除其責。上訴人此部分抗辯，亦非有據。㈦依上所陳，被上訴人依民法第544條之規定，請求上訴人賠償1,026,598元，為有理由。至被上訴人基於選擇合併關係所主張之系爭服務契約第14條第13項第1款、第5款約定、民法第227條、第226條第2項、第184條第2項規定等，本院即無庸為論斷、裁判，附此敘明。八、被上訴人之請求權是否已罹於時效？㈠按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第125條定有明文。又同法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（參照最高法院63年台上字第1885號判例）。㈡查兩造間就系爭服務契約所生爭議應適用關於委任之規定等情，業如前述，而民法債編就同法第544條規定之損害賠償請求權之時效並無特別規定，依前開說明，被上訴人依該規定請求上訴人賠償前開損害，其請求權時效為15年。而系爭工程於99年3月3日竣工，新莊區公所於同年7月29日進行驗收時即發現系爭工程有滲漏水之瑕疵等情，業經被上訴人陳明在卷（見本院卷第462頁），是新莊區公所於斯時即可行使前開損害賠償請求權。而被上訴人於105年5月17日提起本件訴訟，有民事起訴狀上之收狀戳可參（見原審卷㈠第10頁），未逾15年之消滅時效期間，是上訴人抗辯被上訴人之前開損害賠償請求權已罹於時效等情，難謂有據。九、上訴人抗辯被上訴人基於權利失效理論，不得請求賠償，是否有據：㈠按權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。權利失效理論既係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以免造成時效制度之空洞化（參照最高法院103年度台上字第854號判決）。㈡上訴人抗辯：系爭工程於99年3月3日竣工後，至101年8月13日保固期間屆滿為止，新莊區公所就系爭工程漏水瑕疵之處理方式，僅係依系爭工程合約第16條約定請求廣宜公司負保固責任，並請伊提供版面漏水建議改善方案及派員監造廣宜公司注射防水劑等工作，不曾對伊行使損害賠償請求權利，迄被上訴人召開103年6月25日會議時，始作成「待鑑定報告出來後再進行討論後續保固及求償等事宜」之結論，是新莊區公所長達4年餘未請求伊負損害賠償責任，足使伊產生正當合理之信賴，信任其不欲行使損害賠償權利，則被上訴人請求伊賠償，違反誠信原則，依權利失效理論，應不得再行使該損害賠償請求權利等情。惟查，系爭工程於99年3月3日竣工，於同年7月29日驗收時即發現地下一樓停車場頂版有滲漏水之情形，經廣宜公司於同年12月間以「減壓式排水口」、「注射防水劑」等方式處理，惟成效不彰，經新莊區公所依序以100年1月14日新北莊工字第1000002373號函、 100年2月18日新北莊工字第1000007595號函通知廣宜公司改善，其後上訴人、廣宜公司、被上訴人、新莊區公所於100年3月16日至現場會勘，並作成如下結論：「㈠承商（即廣宜公司）表示上廣場2座圓型花台為版面漏水之源頭，……㈡……，請承商配合於100年4月15日前完成施作花台內之防水及管路漏水源頭阻塞工作。㈢若後續版面繼續漏水，於工區範圍內之漏水點仍由承商負責修復」，同年6月22日新莊區公所再與上訴人、文藝中心人員至現場會勘，並作成結論如下：「……㈣後續若文藝中心地下室頂版再有漏水情形，於工區範圍內之漏水點，請承商依工程合約第16條規定辦理修復。㈤經新莊文藝中心人員表示100年3月30日有發生地下室停車場車輛遭頂版漏水滴落車體，導致車體鈑金有汙損現象，車主已進行修復，若後續地下室頂版漏水屬承商責任，請承商負責其損害賠償。㈥請本案設計監造單位謝瀚霆建築師事務所提供版面漏水改善方案」，同年8月22日新莊區公所再次發函與廣宜公司、上訴人稱：「…經100年8月10日降雨及本所8月11日派員至文藝中心地下室停車場觀察，工區範圍內地下室緊急逃生出口及頂版尚有11處有漏水情形，漏水位置詳如附件照片所示。請貴公司依工程契約第16條第3項規定派員進行工區範圍內漏水處之檢查及修復，並請於100年8月24日前函覆本所後續修復處理方式及期程。 副本抄送謝瀚霆建築師事務所，請依上開函示現場會勘會議紀錄結論第6點提供版面漏水建議改善方案予本所」，新莊區公所嗣又於101年3月12日會同上訴人、廣宜公司、被上訴人等至現場會勘，並作成：「㈠責請承商於101年3月19日前進行地下室頂版漏水保固修復作業，若屆時承商無進行地下室頂版漏水保固維修作業，本所將依工程合約第16條規定動用本案保固保證金逕為處理，並依政府採購法101條規定辦理…」，嗣被上訴人、上訴人、廣宜公司於101年5月2日舉行「新莊文藝中心廣場石材鋪面工程保固期內地下室漏水工程協調會」，並於同年5月23日共同會勘現場，作成會勘紀錄記載：「⒈地下室B1漏水處，請廣宜公司全面注射防水劑。⒉地下室雙側逃生孔滲漏情形嚴重請考量於頂部之外部施作防水或考量部分施作引流設施。 ⒊請廣宜公司於101年6月1日前進場施作，另請謝瀚霆建築師事務所派員監造，並請知會本所及文藝中心，以提早空出停車格施作。⒋施作完成，再予觀察改善情形，再辦理會勘」等情，有正驗紀錄、新莊區公所函文、會勘紀錄可憑（見原審卷㈠第137、138、141、144、149、150、152、153、171、172、178、179頁），可知系爭工程竣工後，新莊區公所雖未直接請求上訴人賠償，惟曾多次會同上訴人及廣宜公司會勘現場，並要求廣宜公司改善及請上訴人提供版面漏水建議改善方案，並無長達4年餘未追究系爭工程滲漏水瑕疵之事實，自無足使上訴人正當信任新莊區公所已不欲行使其權利之情事。上訴人執此抗辯被上訴人不得請求賠償，亦非有據。十、綜上，被上訴人依民法第544條之規定，請求上訴人給付1,026,598元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年6月23日（見原審卷㈠第298頁之送達證書）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。十二、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 2 月 7 日民事第九庭審判長法官劉坤典法官黃炫中法官蔡和憲正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 107 年 2 月 7 日書記官張淑芳

臺灣高等法院106年度上易字第476號

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