106年度上易字第650號｜民事：排除侵害等｜裁判日期：107 年 10 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第650號上　訴　人即　附　帶被　上訴人　黃福平訴訟代理人　李後政律師被上訴　人即　附　帶上　訴　人　陳竣甫訴訟代理人　鍾明達律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國106年3月17日臺灣桃園地方法院102年度訴字第2065 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於107年9月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於確認陳竣甫對黃福平所有坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地有通行權存在，於超逾附圖二編號Ａ（面積肆拾貳點參零平方公尺）、Ｂ（面積壹佰零伍點陸肆平方公尺）部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，陳竣甫在第一審之訴駁回。黃福平其餘上訴及陳竣甫附帶上訴均駁回。黃福平應容忍陳竣甫於附圖二編號Ａ（面積肆拾貳點參零平方公尺）範圍內鋪設水泥路面。陳竣甫其餘追加之訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審（含追加部分）訴訟費用由黃福平負擔二分之一，餘由陳竣甫負擔。事實及理由 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。被上訴人即附帶上訴人陳竣甫（下稱陳竣甫）在原審起訴請求確認其所有坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱甲地）就上訴人即附帶被上訴人黃福平（下稱黃福平）所有坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）如附圖1所示編號A部分（面積204.02平方公尺）有通行權存在，提起附帶上訴後，依民法第788條第1項規定，追加請求黃福平應容忍其在該通行範圍鋪設柏油供通行（見本院卷第179、181頁），經核陳竣甫所為前開追加與原訴之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款規定應予准許。 黃福平提起上訴後，在本院追加依民法第787條第2項之規定，請求陳竣甫給付新臺幣（下同）720,000元及自民國106年7月1日起，按月給付12,000元之償金之反訴請求（見本院卷第47至49、53至57頁），嗣於107年4月18日準備程序撤回上開反訴請求（見本院卷第240頁），已非本院審理範圍，附此敘明。 陳竣甫起訴主張：黃福平所有系爭土地與其所有甲地毗鄰，因甲地為袋地，與公路無適宜聯絡，不能為通常使用，且該地及其上建物為其買賣棧板之場所，有藉由黃福平之系爭土地如附圖1編號A所示部分通行至鄰近公路（即位在同段948、949、950地號上之桃園市蘆竹區文新街376巷135 弄產業道路）之需要，詎黃福平竟於102年5月17日將如附圖2所示編號A部分土地（面積42.30 平方公尺）上之混凝土剷除，並將剷除之廢棄物堆置於原有之路基上，損害其通行之權利，雖現該部分已經其依定暫時狀態之假處分裁定先行回復為水泥路面，但其仍得請求黃福平容忍其鋪設柏油路面供其通行。另其之通行權因受黃福平上開剷除路面侵害，致其須以人力接送貨品而增加支出24,600元，並因回復如附圖2所示編號A部分路面為水泥而支出50,200元。為此，爰依民法第787條、第788條第1 項規定，請求確認其就如附圖1所示編號A部分有通行權，及黃福平應容忍其在該通行範圍鋪設柏油路面；並依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求黃福平賠償74,800 元及法定遲延利息等語。 黃福平則以：甲地與同段958 地號土地於99年間分割前，為重測前新興段428、433、435-5地號土地。重測前428地號土地係訴外人即陳竣甫父親陳文龍所有，重測前433、435-5地號土地則為陳東陽、陳宗寬共有。重測前428 地號土地在分割前，本有道路可供通行聯外，即經過開南段959、961地號土地到達桃園市蘆竹區新興街125巷16弄3衖。嗣兩造因細故發生爭執，陳文龍遂於99年5月間向地政人員謊稱重測前428地號土地為袋地，申請將上開3 塊土地合併後再分割，故意欲藉此通行系爭土地，可見甲地形成袋地係可歸責於陳竣甫前手之陳文龍任意行為所致，依民法第789 條規定，甲地應僅能通行分割前之同段958 地號土地，通行方式如原審卷㈡第103頁複丈成果圖A方案所示（下稱A方案）。若認系爭957地號土地並非人為袋地，因系爭土地與同段952 地號土地上業已新鋪設水泥路，且路寬達1.5公尺，並接連至陳竣甫所有之同段956地號土地，則陳竣甫自可先經過同段956 地號土地，再行經上開水泥路（即原審卷㈡第104頁複丈成果圖之B方案，下稱B 方案），復連接現已由區公所鋪設柏油路面如附圖2所示之編號B部分，實係對其而言侵害最小而為可採等語資為抗辯。 本件經原審裁判：㈠確認陳竣甫就系爭土地如附圖1所示編號A部分有通行權存在。㈡陳竣甫其餘之訴駁回。兩造均不服原審判決，各自提起上訴及附帶上訴，黃福平上訴聲明為：㈠原判決不利於黃福平部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳竣甫在第一審之訴駁回。陳竣甫則答辯聲明：上訴駁回。陳竣甫附帶上訴聲明：㈠原判決不利於陳竣甫部分廢棄。㈡黃福平應給付陳竣甫74,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。黃福平則答辯聲明：附帶上訴駁回。又陳竣甫在本院追加聲明為：黃福平應容忍陳竣甫就系爭土地如附圖1 所示編號A 部分鋪設柏油路面。陳竣甫則答辯聲明；追加之訴駁回。（陳竣甫於原審主張因時效取得不動產役權，並有不動產役權請求權存在部分，雖曾提起附帶上訴，然嗣已撤回該部分聲明，故非本院審理範圍）。 經查，陳竣甫為甲地土地所有權人，黃福平為系爭土地所有權人。陳竣甫之父陳文龍於101年6 月5日以贈與為原因，將甲地所有權移轉登記予其。甲地與同段958 地號土地於99年合併分割前，原編定為新興段428、433、435-5地號土地，其中428地號土地為陳文龍所有、433、435-5地號土地為陳東陽、陳宗寬共有，該3 筆土地於99年6月29日經3人申請合併分割，分割後由陳文龍取得甲地；陳東陽、陳宗寬則取得同段958 地號土地。目前甲地與公路無適宜之聯絡而為袋地。黃福平前於102年5月17日將如附圖2所示編號A部分（面積42.3平方公尺）上之混凝土路面剷除，致陳竣甫無法通行，嗣經陳竣甫聲請原法院定暫時狀態假處分，經原法院以102年度全字第67 號裁定准許，陳竣甫遂就如附圖2所示編號A部分鋪設水泥回復通行使用等情，有甲地、系爭土地、同段958 地號土地登記第二類謄本、地籍圖、黃福平刨除原混凝土路面之照片、如附圖2所示編號A部分原有道路照片、桃園市蘆竹地政事務所104年8月10日蘆地測字第1040010629號函檢附新興段428、433、435-5 地號土地99年土地合併分割資料等件附卷可稽（見原審卷㈠第8 至13、67至68、126至127、179至197頁），且經原法院會同桃園市蘆竹地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷㈠第64、83至84頁），並為黃福平所不爭執，此部分事實，首堪認定。 陳竣甫主張甲地現與公路（桃園市蘆竹區文新街376巷135弄產業道路）無適當之聯絡，形成袋地，為此依民法第787 條、第788條訴請確認對黃福平所有之系爭土地如附圖1 所示編號A部分有袋地通行權存在，及應容忍其鋪設柏油路面供通行；然為黃福平所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查陳竣甫主張其所有之甲地就黃福平所有之系爭土地有通行權存在，既經黃福平否認，且就陳竣甫主張通行之範圍亦為爭執，是兩造間袋地通行權之法律關係是否存在，在陳竣甫主觀上認有不安狀態存在，即屬不確定；而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，陳竣甫提起本件確認之訴，堪認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。㈡甲地並非因合併分割而成為袋地： ⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。 ⒉陳竣甫主張甲地現為袋地一情，為黃福平所不爭執（見本院卷第116 頁），惟辯稱甲地係99年間分割始造成之人為袋地，該處本可藉由原審卷㈠第82頁複丈成果圖A、B區塊，經過同段959、961地號土地到達桃園市蘆竹區新興街125巷16 弄3衖對外聯絡，是現在陳竣甫應僅能依A 方案，藉同段958地號土地對外聯絡云云；但查，當初陳文龍、陳東陽及陳宗寬即係因上開3 筆土地可通行之農路位於重測前433、435-5地號土地上（即分割後之951、957、958 地號土地下方），致重測前428 地號土地所有權人陳文龍耕作時無其他農路可行，必須橫越陳東陽、陳宗寬之土地，造成耕作上極大不方便，始辦理3筆土地之合併分割，令3人土地皆有農路可以通行，進而達到耕作上之便利一節，有土地共有人申請合併分割說明書及地籍圖在卷可考（見原審卷㈠第183至185頁）。而上開3 人主張之原有農路，經本院會同桃園市蘆竹地政事務所人員至現場確認，蘆竹地政事務所人員陳稱合併分割前，地政事務所人員有到現場拍照確認，照片是要表示該筆土地上確無道路可以通行，陳東陽、陳宗寬、陳文龍3 人在地籍圖標示之農路應該是位於重測前435-5 地號土地上等語明確（見本院卷第331頁），足見重測前428地號土地原即須重測433、435-5地號土地聯外，並無可藉由原審卷㈠第82頁圖中A、B區塊對外聯絡之情事甚明。再者，對照分割前、後之地籍圖之結果（見原審卷㈠第184至185頁），重測前428 地號土地，四邊長度接近、形狀甚為方正。而分割後之甲地，則變為較狹長之L 型土地，與分割前相比，形狀顯然不佳，是倘重測前428 地號土地確可依照黃福平所指路徑直接對外聯絡，陳文龍焉有於99年間辦理合併分割、使自己土地形狀變差，甚至成為袋地，大大降低土地價值之理？則黃福平辯稱重測前428 地號土地可藉由原審卷㈠第82頁圖中A、B區塊對外聯絡云云，即難遽信。況且，同段959 地號之水利用地並非桃園市蘆竹區公所養護之道路，僅為農作出入，且與同段958 地號土地地界之間有高低落差，上有凹凸碎石泥土，水利地水溝旁有田間小徑，兩側為雜林，路寬約1.5 公尺，僅能供人行走，無法供車輛通過等情，有桃園市蘆竹區公所105年5月13日桃市蘆工字第1050014350號函暨現場照片附卷可參（見原審卷㈡第67至69頁），並經原法院於105年8 月4日實地履勘確認無訛，有勘驗筆錄及照片存卷可佐（見原審卷㈡第85至90頁）。又本院於107年7月19日現場履勘時，地政人員指明同段958地號土地水溝旁農路實際上位於同段963、962、961地號土地，之後再連接目前為集合住宅所在之同段910地號土地，再到890 地號土地，才能接到新興街125巷等語明確（見本院卷第332頁）；而963、962、961地號土地上之農路目前樹木叢生，地面為碎石等情，亦有本院勘驗筆錄及照片附卷可佐（見本院卷第332、351至355 頁）。則行人雖尚可穿越同段959、961地號土地對外抵達桃園市蘆竹區新興街125巷16弄3衖，然一般農具或汽車無法有效利用該地段出入、進行農耕或運輸，實難認黃福平所指上述通行方法，本屬重測前428 地號土地對外可適宜聯絡之路徑。則黃福平辯稱甲地乃因分割形成之人為袋地，依民法第789 條規定適用，陳竣甫僅能藉由同段958地號土地對外聯絡，而應採取A方案通行云云，洵非足採。㈢陳竣甫對黃福平之系爭土地有通行權存在，通行方式如附圖2所示編號A、B部分： ⒈按民法第787條第1項所定通行權之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年台上字第947 號判例意旨參照）。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。又依同條第2 項之規定意旨，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。故當事人如就同一土地，或數所有人之不同土地，可供通行之處所及方法有數者存在，而訴請解決時，其訴訟性質應屬形成之訴，法院得不受兩造攻防之拘束，依職權認定損害最少之處所及方法，而加以裁判。 ⒉經查，甲地確屬袋地，且陳竣甫須經由系爭土地始能到達文新街376巷135弄產業道路等情，業如前述，堪認系爭土地屬甲地之周圍土地，依前開說明，陳竣甫應得通行系爭土地以至文新街376巷135弄，以使甲地達到通常使用之目的。至通行之處所及方法，陳竣甫主張通行之處所為如附圖1 所示編號A部分，黃福平則辯稱應先依B 方案（見原審卷㈡第104頁）通行後，再連接如附圖2所示編號B部分，方屬對周圍地損害最少，揆諸前揭說明，本院自應綜合審酌周遭土地安定性、發展性、客觀性與主觀性等情狀，以資判斷陳竣甫通行之必要範圍為何。 ⒊次查，如附圖2所示編號B、C 部分，於原法院103年9月10日現場履勘時，即已開闢為道路狀態，並鋪設柏油路面，可供小型貨車單向通行通行至文新街376巷135弄產業道路之事實，有原法院103年9月10日勘驗筆錄及複丈成果圖附卷足證（見原審卷㈠第64至65、84頁、第126頁）；而編號A部分原有鋪設混凝土路面，經黃福平於102年5月17日剷除一節，則為兩造所是認。又本院於107年7月19日現場履勘時，地政人員陳稱：目前現況的路面跟103年9月10日現況圖相符等語歷歷（見本院卷第332頁）；又兩造對於如附圖2所示編號B、C部分上柏油路面為區公所鋪設一事亦不爭執（見同上頁），自可認上開編號A、B、C 部分原本即作為通行使用，堪認陳竣甫通行上開編號A、B部分，並未過度增加上黃福平之負擔。雖陳竣甫主張依如附圖1所示編號A方式通行一節；然查，如附圖1所示編號A部分，現地測量之結果，量尺有部分落在系爭土地目前作為種菜之土地上，有本院前開勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷第357 頁），則附圖1編號A之通行方式，將造成系爭土地農用範圍大幅減少，難認係對周圍地損害較少之處所及方法。至黃福平辯稱陳竣甫應通行前開B 方案，即先經過陳竣甫之同段956地號土地，再藉由同段952地號土地及系爭土地對外聯絡，然而，該B方案共須經過3筆不同地號土地，且路徑曲折不直，又額外增加使用同段952 地號土地達22.23平方公尺（且該面積僅係以路寬1.5公尺計算之結果），復將系爭土地從中切割、一分為二；況且，同段956 地號土地上現有建物存在，此為黃福平所不爭（見原審卷㈡第66頁），亦有原法院履勘時所攝照片在卷堪參（見原審卷㈡第97頁）；再者，前開B方案與同段956地號土地銜接處，目前現實上並非可供人、車通行之空地，而屬鐵皮建物之基地，是倘陳竣甫採B 方案對外聯絡，即必須將原存在同段956 地號土地上之建物拆除，難認符合不動產利用之經濟效益，則黃福平主張之B 方案為不可採。綜上足認，陳竣甫通行系爭土地如附圖2編號A所示面積42.30平方公尺、B所示面積105.64平方公尺部分土地以至文新街376巷135弄產業道路，乃對周圍地損害最少之處所及方法等情，應堪以憑採。㈣陳竣甫不得請求黃福平容忍其於通行範圍土地上鋪設柏油：陳竣甫復主張黃福平應容許其鋪設柏油路面通行系爭土地等情，為黃福平所否認。則查，如附圖2所示編號B部分路面，現即已由蘆竹區公所鋪設柏油路面，為兩造所是認，此部分自無再鋪設柏油路面之必要。而如附圖2所示編號A部分路面，本院審酌該段路面與黃福平之農地相鄰，倘於通行地鋪設柏油路面確有影響黃福平所有農地品質之虞，衡諸一般通行道路路面之材料有瀝青、砂石、水泥、地磚、石材等多樣，非以柏油路面為必要，陳竣甫主張鋪設柏油路面，非對黃福平損害最少之方法，參以，黃福平自陳：伊刨除之編號A 部分路面，原本也是鋪設水泥等語歷歷（見本院卷第191 頁），應認黃福平容忍陳竣甫於如附圖2編號A部分鋪設水泥路面通行，已足以維護陳竣甫通行之必要及安全，陳竣甫主張黃福平應容許其於通行範圍鋪設柏油路面云云，為無理由。㈤陳竣甫不得請求黃福平賠償74,800元本息： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1 項前段、後段、第2項前段分別定有明文。而侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於違法行為之一種，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院43年台上字第752 號判例、100年度台上字第328號判決參照）。 ⒉陳竣甫主張黃福平故意將如附圖2所示編號A部分原有混凝土刨除，為故意侵害其通行權之侵權行為，並屬以違背善良風俗及違反保護他人法律之方法而加損害於其，致其受損害74,800元云云，雖提出黃福平刨除地面之照片、東泰土木包工業請款單、估價單、統一發票等件為證（見原審卷㈠第11至13、126至127、130至132頁）。然按民法第787 條袋地通行權之規定，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，為促進袋地之利用，而明定周圍地所有人負容忍通行之義務，乃係對周圍地所有權所加之限制，性質上為相鄰地所有人或使用人間之土地利用權利義務關係，非屬一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律。則黃福平固於陳竣甫提起本件訴訟前刨除如附圖2所示編號A部分混凝土，但此究屬其對自己土地之管理行為，尚難認有「不法性」可言。又民法第787 條第2 項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力，有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權，法院應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。且民法第787 條係規定土地相鄰間之通行關係，土地所有人僅因法律之規定，其所有權內容受有限制而已，並非相對人因此而取得一種獨立之限制物權（最高法院71年度台上字第1197 號判決參照）。準此，甲地是否為袋地、如附圖2所示編號A 部分是否為該土地通常使用所必要之供通行範圍、陳竣甫應通行之處所及面積等，均猶待法院判決確認及形成之，則黃福平在本件確認袋地通行權之訴部分經判決確定前，否認陳竣甫有通行權存在及禁止其通行，自不該當民法上之故意侵權行為，亦難認陳竣甫受有損害。從而，陳竣甫本於民法第184條第1 項前段、後段、第2項前段規定，主張黃福平應賠償74,800元本息，殊屬無據，應予駁回。 綜上所述，陳竣甫所有甲地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，符合民法第787條第1項之規定，陳竣甫自得通行周圍地即黃福平所有系爭土地以至公路，且如附圖2所示編號A、B 部分屬陳竣甫通行周圍地損害最少之處所及方法。從而，陳竣甫主張對黃福平有如附圖2 所示編號A、B部分有通行權存在，黃福平並應容忍其在如附圖2所示編號A部分鋪設水泥路面以通行系爭土地，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即超過附圖2 所示編號A、B之通行範圍），為黃福平敗訴之判決，自有未洽。黃福平上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判決確認陳竣甫有通行權存在，核無違誤，黃福平上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又陳竣甫附帶上訴指摘原判決就駁回其請求黃福平給付74,800元及法定遲延利息部分不當，求予廢棄，亦無理由，應予駁回。另陳竣甫追加之訴，依民法第788條第1項規定，請求黃福平容忍其就如附圖2 所示編號A 部分鋪設水泥路面，自屬正當，應予准許，爰判決如主文第4項所示；逾此範圍（即附圖2所示編號B 部分），則屬無據，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 據上論結，黃福平之上訴及陳竣甫之追加之訴均為一部有理由，一部無理由，陳竣甫之附帶上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 107 年 10 月 30 日民事第五庭審判長法官張松鈞法官賴劍毅法官陳君鳳正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 107 年 10 月 31 日書記官郭姝妤

臺灣高等法院106年度上易字第650號

關鍵資訊