106年度上易字第666號｜民事：確認抵押權不存在等｜裁判日期：106 年 10 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第666號上　訴　人　黃絃程訴訟代理人　舒正本律師複　代理人　王俊權律師被　上訴人　游鳳珠訴訟代理人　林辰彥律師複　代理人　黃淑怡律師黃豐緒律師被　上訴人　楊翠琴上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國106 年4 月20日臺灣新北地方法院106 年度訴字第414 號第一審判決提起上訴，本院於106 年9月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：被上訴人楊翠琴（下以姓名稱之）經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面一、上訴人主張：楊翠琴係於民國104年3月27日就其所有如附表所示房地（下稱系爭房地）完成第二順位普通抵押權登記（內容詳如附表所示，下稱系爭普通抵押權）後，始向被上訴人游鳳珠（下以姓名稱之）借款，亦即系爭普通抵押權登記時，楊翠琴與游鳳珠（下合稱被上訴人等）間尚未成立消費借貸契約，系爭普通抵押權擔保債權並不存在，亦無從衍生相關之違約金債權，基於抵押權從屬性，系爭普通抵押權亦不存在。茲因楊翠琴為臺灣新北地方法院105年度司執字第00000號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行債務人，上訴人於收受系爭執行事件105年11月14日分配表（下稱系爭分配表）後，始發現系爭分配表次序11記載第二順位抵押權人游鳳珠受分配本金債權新臺幣（下同）80萬元、違約金債權45萬7,600元部分係不得受分配之債權，上訴人為系爭分配表次序12之第三順位抵押權人，因游鳳珠前開受償金額，致上訴人未能完全受償，因而有受確認判決之法律上利益，為此，訴請確認游鳳珠就楊翠琴所有系爭房地，由新北市中和地政事務所（下稱中和地政事務所）以104年中莊登字第004560號收件、登記日期104年3月27日之系爭普通抵押權及擔保債權均不存在等語。二、被上訴人則為下列抗辯：（一）游鳳珠：被上訴人等於104年3月25日即有消費借貸之合意，借貸數額、內容均已預定，僅於系爭普通抵押權登記完成當日交付面額72萬1,840元之支票1紙及現金7萬8,160元，合計80萬元予楊翠琴，支票業已兌現，被上訴人等確有消費借貸債權存在，實務上，認為抵押權發生從屬性乃從寬解釋，僅在實施抵押權時，有擔保債權存在即可，而游鳳珠實施抵押權時確有前開消費借貸債權存在。（二）楊翠琴於準備程序到場陳述略以：伊於104年3月25日，與游鳳珠已有借款合意並約定完成抵押權登記後交付借款，故於同年月25日簽立系爭普通抵押權設定契約書，翌日送件，同年月27日完成登記後交付借款，系爭分配表次序11記載內容確係伊積欠游鳳珠之債權內容，伊已窮盡還款之可能，上訴人利益難認未受保障。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認游鳳珠就楊翠琴所有系爭房地，由中和地政事務所以104年中莊登字第004560號收件、登記日期為104年3月27 日之系爭普通抵押權及擔保債權均不存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷第132頁背面）：（一）系爭分配表次序11記載：第二順位抵押權人游鳳珠受分配本金債權80萬元、違約金債權45萬7,600元。（二）楊翠琴以系爭房地為抵押物，由中和地政事務所104年3月26日以104年中莊登字第004560號收件，於同年月27日登記系爭普通抵押權。系爭普通抵押權即系爭分配表次序11所載之第二順位抵押權。（三）104年3月27日完成系爭普通抵押權登記後，游鳳珠於同日交付面額72萬1,840元之支票1紙及現金7萬8,160元，合計80萬元予楊翠琴。（四）楊翠琴另以系爭房地為抵押物，由中和地政事務所以104 年板莊登字第008970號收件，104年4月9日登記之最高限額抵押權，權利人為上訴人，擔保債權總金額為290萬元，債務人為楊翠琴。前開最高限額抵押權即系爭分配表次序12所載之第三順位抵押權。五、上訴人主張系爭普通抵押權登記時，楊翠琴與游鳳珠間尚未成立消費借貸契約，抵押權擔保債權不存在，基於抵押權從屬性，系爭普通抵押權亦不存在，故訴請確認系爭普通抵押權及擔保債權均不存在等語，被上訴人等均否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年8月8日準備程序中，協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第132頁背面至第133頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。兩造就系爭普通抵押權登記時，擔保債權存否及抵押權是否違反從屬性而不存在等節，互有爭執，且游鳳珠與上訴人分列系爭分配表次序11、12之抵押權人，系爭普通抵押權及擔保債權存否，攸關系爭分配表次序11之債權得否剔除，上訴人進而可獲更多分配受償，而此法律上地位不安之狀態，既得以提起確認債權及抵押權存否之訴除去，堪認上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。（二）系爭普通抵押權完成登記前，楊翠琴與游鳳珠間已有借貸契約之合意按消費借貸契約，必是借貸人與貸與人雙方意思表示一致，並因金錢或其他代替物之交付而生效力，此觀諸民法第474條第1項規定可明。查被上訴人等均陳稱雙方於104年3月25日已就消費借貸達成合意，並於同日完成系爭普通抵押權契約之簽立，復約定於系爭普通抵押權登記完成當日即104年3月27日交付借款80萬元等情（本院卷第130頁背面、第176頁背面），有游鳳珠提出104年3月25日簽立之土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書正本可稽（附於系爭執行案卷內），另有中和地政事務所檢送104年3月26日收件之系爭普通抵押權登記申請資料，及楊翠琴於104年3月27日簽發之本票影本在卷可參（本院卷第55至67頁，原審卷第62頁），兩造亦不爭執游鳳珠確於104年3月27日交付借款80萬元予楊翠琴（詳不爭執事項第㈢點所載），是以，堪信被上訴人等於104年3月25日已有消費借貸之合意，並約定於系爭普通抵押權登記完成當日交付借款無訛，此與系爭普通抵押權登記擔保債權種類及範圍為104年3月25日之金錢消費借貸一事亦屬相符。（三）系爭普通抵押權擔保債權為被上訴人等104年3月25日合意之借款債權及違約金債權 1.所謂普通抵押權之從屬性係謂抵押權之成立以債權存在為前提，如債權不存在，抵押權亦不成立，抵押權係為債權之存在而成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，我國雖無明文，但通說及實務上均認為抵押權有此特性，惟抵押權之從屬性，非僅限於抵押權成立時，抵押權擔保債權已存在或同時存在，此觀諸民法第861條第1項但書規定，抵押權所擔保之債權，本可由契約當事人自行訂定可明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例要旨參照）；又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（同院85年度台上字第1496號判決參照）。再衡諸抵押權設定之目的，係為擔保債權人於將來清償期屆至，未獲清償時，得實行抵押權，以拍賣抵押物之價金優先受償，以確保債權清償，而作為債權之擔保；現實上，消費借貸之貸與人為獲取借款債權可獲得抵押權之擔保效力，通常會與借款人先就消費借貸之借款金額、清償期、利息等內容互為意思表示合致後，暨約定設定抵押權擔保借款之清償，並於登記完成後交付借款，以達到前述抵押權擔保效力，換言之，於抵押權設定時已可得確認擔保之特定債權內容，即無礙於抵押權成立上從屬性甚明，學者亦肯認：惟於抵押權有依當事人合意內容及登記上之記載，而擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上之從屬性而無效（參謝在全，民法物權論〈中〉，99年9月修訂五版，第306頁）。 2.承前所述，被上訴人等既於104年3月25日已就借款80萬元等消費借貸內容達成合意，同日簽立前開抵押權設定契約時已明確記載擔保債權為104年3月25日之金錢消費借貸及違約金等內容，復依約於104年3月27日完成登記當日交付借款，顯見系爭普通抵押權登記當時，所擔保之特定借款債權及違約金債權等已臻明確，依前開說明，即無礙於系爭普通抵押權成立上之從屬性。尤其消費借貸契約係屬要物契約，如拘泥於抵押權從屬性限於抵押權登記前或當時必須業已交付借款，始可有效成立普通抵押權，將阻礙、降低消費借貸契約當事人利用抵押權制度作為債權擔保之意願，亦與消費借貸契約之履行與抵押權設定之實務運作脫鉤，增加日後爭議形成漏洞，顯非抵押權制度設置之目的，因此，上訴人主張系爭普通抵押權104年3月27日登記之前或當時，游鳳珠尚未交付借款予楊翠琴，被上訴人等之借款債權尚未成立，違反抵押權從屬性，系爭普通抵押權不生效力而不存在云云，顯非可採。 3.游鳳珠於105年10月13日聲請就系爭執行事件參與分配時，業已提出楊翠琴交付用以清償80萬元借款、發票日為104年6月25日之支票及退票理由單正本（詳系爭執行卷）為憑，堪信系爭普通抵押權擔保之104年3月25日金錢借貸確未清償而存在，而依系爭普通抵押權登記時業已載明擔保債權範圍包含違約金，則因楊翠琴未依約清償借款本金80萬元，依約計算自逾期清償日104年11月25日起至105年9 月5日執行法院通知陳報債權日止，按日息0.2％計算之違約金合計45萬7,600元，均為系爭普通抵押權之擔保債權範圍，可徵游鳳珠於實行系爭普通抵押權時，擔保債權（含借款本金80萬元及違約金債權45萬7,600元）確實存在，亦與抵押權從屬性無違，是以，上訴人主張系爭普通抵押權及擔保債權均不存在云云，洵無足取。 4.上訴人雖舉最高法院71年台抗字第306號判例要旨，主張在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立云云（本院卷第17頁），然依前所述，系爭普通抵押權登記完成前，及實行抵押權時，擔保債權均已特定而存在甚明，故上訴人所舉前開判例要旨尚難採為有利上訴人之認定。六、綜上所述，被上訴人間關於系爭分配表之次序11所載之系爭普通抵押權及擔保債權確實存在，上訴人訴請確認系爭普通抵押權及擔保債權均不存在，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，於法均無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國 106 年 10 月 11 日民事第二十四庭審判長法官陳麗芬法官周祖民法官黃欣怡附表： ┌─┬────────┬───────────────┐│ │ 不動產明細 │ 第二順位抵押權登記內容 │├─┼────────┼───────────────┤│ │新北市林口區力行│收件字號：104年中莊登字第00456││建│段5541建號（門牌│ 0號 ││物│號碼：新北市林口│權利人：游鳳珠 ││ │區文化三路2段12 │權利種類：普通抵押權 ││ │號19樓之3 ），權│義務人兼債務人：楊翠琴 ││ │利範圍全部 │擔保債權總金額：100 萬元 │├─┼────────┤擔保債權種類及範圍：104年3月25││基│新北市林口區力行│ 日金錢消費││地│段259-1 地號（權│ 借貸 ││ │利範圍126/100000│債務清償日期：無 ││ │ │利息、遲延利息：無 ││ │ │違約金：每逾一日每萬元以新臺幣││ │ │ 20元計算 │└─┴────────┴───────────────┘正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 106 年 10 月 11 日書記官劉育妃

臺灣高等法院106年度上易字第666號

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