106年度上更㈠字第36號｜民事：履行契約等｜裁判日期：106 年 10 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度上更㈠字第36號上　訴　人　徐蕙莉訴訟代理人　鄧敏雄律師上　訴　人　兆益地產股份有限公司兼　上一人法定代理人　簡秀玲上　二　人訴訟代理人　張啟敏上　訴　人　方清祥上　三　人訴訟代理人　徐克銘律師複　代理人　吳幸珂律師被　上訴人　中國建築經理股份有限公司法定代理人　鄭　重訴訟代理人　劉珮怡上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國103年7月31日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第66號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由兩造各自負擔。事實及理由壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人徐蕙莉（下稱徐蕙莉）於原審係依契約之約定、民法第226條第1項之規定及不真正連帶債務法律關係，請求：「上訴人兆益地產股份有限公司（原名為兆益資產管理股份有限公司，下稱兆益公司）及上訴人簡秀玲、方清祥（下各稱簡秀玲、方清祥，合稱簡秀玲等2人，簡秀玲等2人與兆益公司下合稱兆益公司等3人）及被上訴人中國建築經理股份有限公司（下稱被上訴人）應給付其新台幣（下同）500萬元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息。如其中一人已為給付，他人於給付範圍內免給付義務」（見原審卷㈡第102頁）。原審判決命：「㈠兆益公司應給付徐蕙莉39萬6622元及自民國102年1月16日起至清償日止之法定遲延利息；㈡簡秀玲等2人應給付徐蕙莉169萬5508元及自102年2月10日起至清償日止之法定遲延利息；㈢徐蕙莉其餘之訴駁回」。徐蕙莉、兆益公司等3人分別提起上訴，徐蕙莉之上訴聲明：「㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢、㈣項之訴部分廢棄；㈡兆益公司應再給付徐蕙莉61萬8002元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈢簡秀玲等2人應再給付徐蕙莉105萬1518元，及自102 年2月10日起至清償日止之法定遲延利息；㈣被上訴人應給付徐蕙莉376萬1650元，及自102年2月10日起至清償日止之法定遲延利息；㈤前開兆益公司與被上訴人就61萬8002元給付部分，簡秀玲等2人及被上訴人就105萬1518元給付部分，如其中一人已為給付，他人於給付範圍內免給付義務」（見本院103年度上字第1159號〈下稱前審〉卷第15至16頁）；經前審判決：「原判決關於命㈠兆益公司應給付徐蕙莉39萬6622元，及自102年1月16日起至清償日止之法定遲延利息；㈡簡秀玲等2人應給付徐蕙莉169萬5508元，及自102年2月10日起至清償日止之法定遲延利息與其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分，均廢棄；㈢上開廢棄部分，徐蕙莉在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈣上訴人徐蕙莉之上訴駁回」。徐蕙莉再行上訴，經最高法院發回更審；徐蕙莉在本院審理期間，仍依契約之約定、民法第226條第1項之規定及不真正連帶債務法律關係請求，並就其請求兆益公司等3人給付部分，主張係各依契約請求兆益公司（房屋）及簡秀玲等2人（土地）分別給付，簡秀玲等2人則請求共同給付，就被上訴人部分，則主張係本於被上訴人分與兆益公司及簡秀玲等2人間不真正連帶債務關係而為請求（見本院卷第217至218 頁），並為下述之上訴聲明（詳如貳㈡之上訴聲明，見本院卷第135至136頁）；是徐蕙莉於原審及本院請求之訴訟標的相同，其變更屬更正法律上陳述，核與民事訴訟法第447 條第1項第3款所定「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」之情形相符，自無違反該條項之規定，則上訴人在其主張範圍內更正法律上陳述，並非訴之追加、變更，核無不合，先予敘明。貳、實體方面：一、徐蕙莉主張：㈠伊於94年10月31日，向兆益公司買受該公司擬於新北市○○區○○段000地號土地興建之「海帝花漾區」（即「海帝A棟或A區」）住宅大樓（建築執照號碼：臺北縣政府〈嗣改制為新北市政府，下同〉工務局淡建字第992號，共地上14 層、地下2層，下稱系爭建案）1樓編號A11之房屋（面積約 26.23坪，下稱系爭房屋），及向簡秀玲等2人買受系爭房屋坐落土地應有部分（下稱系爭土地，與系爭房屋下合稱系爭房地），並分別與兆益公司與簡秀玲等2人簽訂A棟預定房屋買賣契約書（下稱系爭房屋契約）及簽訂A棟預定土地買賣契約（下稱系爭土地契約），約定系爭房屋總價242萬元、系爭土地總價366萬元（系爭房地合計總價608萬元），伊已給付兆益公司房屋價款19萬元（含訂金5萬元、簽約金14萬元），及給付簡秀玲等2人土地價款32萬元（含訂金8萬元、簽約金24萬元），與兆益公司簽訂系爭房屋契約時，因系爭房屋需施作基礎裝潢工程，伊一併簽署工程委託書委由億發設計工程有限公司（下稱億發公司）施工，並給付億發公司工程款2萬元，合計53萬元；兆益公司且委託被上訴人出具「續建完工承諾書」（下稱系爭承諾書）予伊，約明被上訴人受兆益公司委託辦理續建完工承諾，系爭建案開工後，除因不可抗力事由或主管機關勒令停工外，施工中途連續停止興建達1個月以上或累積停工達2個月以上，經催告7日仍未復工時，被上訴人應負責興建完工，故被上訴人於兆益公司無正當理由不續建系爭建案時，負有擔保續建完成義務，兆益公司並依其與被上訴人間之契約關係，將系爭建案之起造人名義信託登記予被上訴人；詎兆益公司等3人忽於95年11 月15日通知伊：「因其遇有內部情事變更，非當時所得預料，對雙方簽訂之買賣契約，已有不能履行之事實，爰依系爭房屋買賣契約第20條第2、3款及土地買賣契約第11條第2、3款解除買賣契約」等語，然就前開所謂「內部情事變更，非當時所得預料」之事由，究竟為何，則無任何片語說明，伊因認兆益公司等3人之解除契約並非合法，多次函請繼續履約，兆益公司無正當理由仍拒絕續建，另依系爭承諾書請求被上訴人履行承諾續為興建，亦遭拒絕；又兆益公司等3人前開解除契約並不合法，而被上訴人有續建完工後移轉所有權及交付之義務，其等故意或過失不履行債務之行為，造成伊之損害，應由兆益公司等3人及被上訴人賠償；另本件經鑑定結果，系爭房地於起訴時之總價，依報告中之「比較法」計算，應為931萬1650元，按兩造不爭執之土地65.37％、房屋34.63％比例計算，即土地價值為608萬7026元、房屋價值為322萬4625元，上開金額扣除買賣價額後，系爭土地之增值利益為242萬7026元、房屋為80萬4624元，合計伊所失利益金額為323萬1650元，另扣除伊已領取兆益公司等3人提存之51萬元（其中土地部分32萬元、房屋部分為19萬元），加計伊給付億發公司之裝潢工程款2萬元，兆益公司應賠償伊之款項為63萬4624元（即804624+20000－190000=634624 ），簡秀玲等2人應賠償伊之款項為210萬7026元（0000000 －320000=0000000），被上訴人應賠償伊之款項則為274萬 1650元（即兆益公司等3人應給付款項之總合）。爰依契約關係及民法第226條第1項規定請求兆益公司等3人給付，依系爭承諾書之約定請求被上訴人給付，兆益公司與被上訴人間，及簡秀玲等2人與被上訴人間，就前開各該給付並為不真正連帶之關係等語。㈡徐蕙莉於原審係請求兆益公司等3人及被上訴人應給付其500萬元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日即102年2月10日起至清償日止之法定遲延利息；如其中一人已為給付，他人於給付範圍內免給付義務。原審判決命：⒈兆益公司應給付徐蕙莉39萬6622元及自102年1月16日起至清償日止之法定遲延利息；⒉簡秀玲等2人應給付徐蕙莉169萬5508元自102年1月16日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回徐蕙莉其餘之訴。徐蕙莉、兆益公司等3人分別提起上訴，徐蕙莉之上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第２３４項之訴部分廢棄；⒉兆益公司應再給付徐蕙莉61萬8002元，及自102年1月16日起至清償日止之法定遲延利息；⒊簡秀玲等2人應再給付徐蕙莉105萬1518元，及自102年2月10日起至清償日止之法定遲延利息；⒋被上訴人應給付徐蕙莉376萬1650元，及自102年1月16 日起至清償日止之法定遲延利息；⒌前開兆益公司與被上訴人就61萬8002元給付部分，簡秀玲等2人及被上訴人就105萬1518元給付部分，如其中一人已為給付，他人於給付範圍內免給付義務。兆益公司等3人之上訴聲明：⒈原判決不利於兆益公司等3人部分廢棄；⒉徐蕙莉在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。前審判決：⒈原判決關於命⑴兆益公司應給付徐蕙莉39萬6622元，及自102年1月16日起至清償日止之法定遲延利息；⑵簡秀玲等2人應給付徐蕙莉169萬5508元，及自102年2月10日起至清償日止之法定遲延利息與其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分，均廢棄；⒉上開廢棄部分，徐蕙莉在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，並駁回徐蕙莉其餘上訴。徐蕙莉再行上訴，經最高法院發回更審；徐蕙莉因於前審已受領兆益公司等3人提存之款項，於本院減縮聲明為一部上訴，並上訴聲明：⒈原判決（除確定部分外）不利於徐蕙莉部分廢棄；⒉兆益公司應再給付徐蕙莉23萬8002元及自102年1月16日起至清償日止之法定遲延利息；⒊簡秀玲等2人應再給付徐蕙莉41萬1518元及自102年2月10日起至清償日止之法定遲延利息；⒋被上訴人應給付徐蕙莉274萬1650 元及自102年1月16日起至清償日止之法定遲延利息；⒌前項所命被上訴人給付之金額，於63萬4624元本息之範圍內，與原判決及前開第２項所命兆益公司應給付之部分，如其中一被上訴人已為給付，他被上訴人於給付範圍內免給付義務；⒍前開第４項所命被上訴人應給付之金額，於另「210萬7026元本息」之範圍內，與原判決及前開第３項所命簡秀玲等 2人應給付之部分，如其中一被上訴人已為給付，他被上訴人於給付範圍內免給付義務；⒍就第２至４項聲明，願供擔保請准宣告假執行（徐蕙莉請求總額逾274萬1650元之部分，未據上訴，已告確定，非本院審理範圍）。另答辯聲明：兆益公司等3人之上訴駁回。二、兆益公司等3人則以：㈠兆益公司等3人就系爭建案因僅售出徐蕙莉所買受之系爭房地乙戶，其餘房屋均無售出致無法續建始違約未興建不賣；且兆益公司於97年間，將系爭建案之建造權利無償讓與及於97年5月13日將起造人變更為訴外人鴻寬國際開發股份有限公司（下稱鴻寬公司），兆益公司等3人就系爭買賣契約雖有可歸責之事由致給付不能，然損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，兩造就違約損害賠償已另約定，應依約定處理之。則依系爭房屋買賣契約第20條第2、3款及系爭土地買賣契約第11條第2、3款約定，兆益公司等3人倘違約不賣，徐蕙莉得解除契約，兆益公司等3人並應將所收房地價款及遲延利息退還徐蕙莉，並應同時賠償房地總價款20％違約金（即121萬6000元，計算式：608萬元×20％＝121萬6000元），但該賠償金之金額超過已繳價款者則以已繳價款者為限。兩造顯已就違約情事發生時，損害賠償應如何計算以及損害賠償額之上限達成合意，並特別約定，上開約定既無顯失公平之處，亦無違反公序良俗之情，依私法自治之精神，上開約定自屬有效，則兩造請求損害賠償自應依前開之約定為之，不得另行請求其他之損害賠償；又徐蕙莉得請求賠償之違約金上限依約定應為房地總價款20％，即121萬6000元，然依系爭買賣契約約定賠償金之金額超過已繳價款者則以已繳價款者為限，而徐蕙莉共計繳付價款為51萬元，則該賠償金額121萬6000元已超過繳付價款，兆益公司等3人應賠償金額既以51萬元為限，加上應返還已繳價款51萬元，總計應僅給付102萬元，伊於96年4月25日提存現金102萬元，徐蕙莉並已領取，其再行請求即屬無據；另縱認本件計算損害賠償範圍，不適用系爭房地買賣契約之約定，則損害賠償金之計算，因起訴時即102年1月之系爭房地總價漲跌，與兆益公司等3人之給付不能責任，不具相當因果關係，自不應以起訴時即102年1月為準，而應以兆益公司將系爭建案之建築執照於97年5月13 日變更為鴻寬公司時，認定兆益公司等3人一次給付義務不能發生，徐蕙莉即生有損害賠償請求權，於斯時即計算損害賠償範圍；退步言之，若不以建築執照於97年5月13日變更為鴻寬公司時為計算，亦應以本件工程完工日即「97年5月 30日」或「98年9月17日」債務不履行時之市價為認定基準時點；況徐蕙莉購買系爭房地原擬供自住使用，就系爭房地並無客觀確定之使用計畫，即無客觀之預期利益產生，其請求賠償102年1月系爭房地增值之損失，難謂有理；另徐蕙莉就其有給付億發公司2萬元裝潢工程款乙情，並未舉證說明，且縱兆益公司等3人有債務不履行之情事，亦難謂與徐蕙莉所謂受有2萬元損害間有因果關係，此部分自不得併向兆益公司請求等語，資為抗辯。㈡並上訴聲明：⒈原判決不利於兆益公司等3人部分廢棄；⒉ 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：徐蕙莉之上訴駁回。三、被上訴人則以：㈠依系爭承諾書第1條約定之承諾內容：「本案開工後，…，『施工』中途連續停止興建達1個月以上或累積停工達2個月以上，經本公司催告7日仍未復工時，本公司即逕行接管，並負責興建完工」，及第2條承諾期限：「自開工日起」等語，足見伊之承諾義務，僅限於系爭建案「開工」後因故停工，則由伊逕行接管，並負責興建完工，而系爭房地最原始之起造人為訴外人國棟建設股份有限公司（下稱國棟公司），領照日期為87年11月18日，國棟公司雖於88年8月17日申報開工，但並未實質動土開工，依「臺北縣建築管理規則」第20條規定：「本法（建築法）第54條所稱之開工，係指建築基地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁及從事安全措施等工程」，第21條第1款規定：「建築物放樣後，挖掘基礎土方前，辦理『放樣勘驗』」，建築法規謂「放樣勘驗」乃指申請「放樣勘驗」時，承造廠商應依建築圖說於建築基地上以木樁及準線標示開挖範圍，報請主管機關派員至現場檢查與圖說一致且未超基地範圍時，方准予實際開挖，進行連續壁或安全擋土措施之施工，其工程始進入實質開工之程序；又兆益公司所投資興建之『海帝』案，共分成3張執造執照，分別為「花漾區」、「賞悅區」、「晶宴區」，「海帝」案其中「賞悅區」最早動工興建，大約於95年7月辦理動工前之「放樣勘驗」，其次動工興建的則為「晶宴區」，大約於96年5月17日辦理「放樣勘驗」，至「花漾區」即系爭建案則因全案僅銷售出1戶予徐蕙莉，其全案工程進度從最原始之起造人國棟公司「本工程完成1％」，至94年10月4日將起造人變更為兆益公司，最後再由兆益公司於97年5月 13日將起造人變更為鴻寬公司，有關建照「變更概要」仍然記載「工程進度：放樣勘驗，本工程完成1％」，可見兆益公司於其為起造人期間，根本無任何「開工」之行為，故開工日絕非88年8月17日；再依系爭房地買賣契約附件1、2之「付款明細表」所列房屋開工款5萬元、土地開工款8萬元，前述房地「開工款」共計13萬元，依照預售屋之買賣慣例，若兆益公司已「開工」，則依買賣契約第4條第1款約定，徐蕙莉自應交付「開工款」13萬元予兆益公司，然徐蕙莉並未交付開工款，益見系爭建案尚未達「開工」進度，不論系爭承諾書係附「始期」之法律行為或係附「停止條件」之法律行為，就系爭承諾書第1條「承諾內容」所約定之真意，本案倘無實質「開工」之行為，因其為附「始期」之法律行為，故在該「開工」行為期限屆至前，承諾之內容即不發生效力，且系爭承諾書係指必先有「開工」後，在「施工」中途停工，始有所謂「續建完工」之責任問題；況徐蕙莉就系爭建案有何「施工中途連續停止興建達1個月以上或累積停工達2個月以上」乙情，並未舉證證明，伊仍無履行續建完工承諾書之義務，自不得向伊請求賠償給付不能之損害等語。㈡並答辯聲明：徐蕙莉之上訴駁回。四、徐蕙莉主張伊於94年10月31日與兆益公司簽訂系爭房屋買賣契約，與簡秀玲等2人簽訂系爭土地買賣契約，約定以總價 608萬元買受兆益公司擬興建系爭建案之系爭房地，房屋部分價金為242萬元，土地部分價金為366萬元，伊已給付兆益公司等3人51萬元，兆益公司並委託被上訴人出具系爭承諾書予伊；又兆益公司等3人於95年11月15日以存證信函通知伊稱「有不能履約情事，依系爭房屋買賣契約第20條第2、3款及系爭土地買賣契約第11條第2、3款約定解除契約」等語，伊則主張兆益公司等3人之解除契約主張不合法，乃請求兆益公司等3人及被上訴人繼續履約；嗣簡秀玲等2人於96年11月12日以買賣為由，將系爭建案所坐落之土地，移轉登記予中國開發資產管理股份有限公司（下稱中國開發公司），而系爭建案之建築執照權利（即臺北縣政府工務局（87）淡建字第992號），則於97年5月13日起造人變更為鴻寬公司；另兆益公司等3人以伊受領遲延為由，於96年4月25日向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）辦理清償提存102萬元（即 96年度存字第1285號），業經伊領取提存金含利息合計為103萬4412元之事實，有卷附系爭房屋契約、系爭土地契約、系爭承諾書、存證信函、建照執照、信託契約書、變更起造人申請書、提存書、付款明細表可憑（見原審卷㈠第7至19 頁、第24至26頁、第64至66頁、第75至85頁、原審卷㈡第22頁、第48頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第33至34頁），堪信為實。五、又徐蕙莉主張兆益公司等3人解除契約並不合法，而被上訴人有續建完工後移轉所有權及交付之義務，其等故意或過失不履行債務之行為，造成伊之損害，應由兆益公司等3人及被上訴人賠償，本件經鑑定結果，系爭房地於起訴時之總價，依報告中之「比較法」計算，應為931萬1650元，按兩造不爭執之土地65.37％、房屋34.63％比例計算，即土地價值為608萬7026元、房屋價值為322萬4625元，上開金額扣除買賣價額後，系爭土地之增值利益為242萬7026元、房屋為80 萬4624元，另扣除伊已領取兆益公司等3人提存之違約金51 萬元（其中土地部分32萬元、房屋部分為19萬元），加計伊給付億發公司之裝潢工程款2萬元，兆益公司應賠償予伊之款項為63萬4624元，簡秀玲等2人應賠償伊之款項為210萬 7026元，被上訴人應賠償予伊之款項則為274萬1650元（即兆益公司等3人應給付款項之總合），爰依系爭房地買賣契約之約定及民法第226條第1項規定請求兆益公司等3人給付，依系爭承諾書之約定及民法第226條第1項規定請求被上訴人給付，兆益公司與被上訴人間、及簡秀玲等2人與被上訴人間，就前開各該給付為不真正連帶關係等語，兆益公司等3人、被上訴人則各以前詞置辯，是本件所應審究者，為徐蕙莉依系爭房地買賣契約之約定及民法第226條第1項之規定，訴請兆益公司應賠償其63萬4624元，簡秀玲等2人則應賠償其210萬7026元，是否有據？另徐蕙莉依系爭承諾書之約定、民法第226條第1項之規定及不真正連帶債務之法律關係，主張被上訴人應就兆益公司及簡秀玲等2人給付部分，各負不真正連帶責任（即賠償274萬1650元），是否有據？茲分別敘述如下。六、徐蕙莉依系爭房地買賣契約之約定及民法第226條第1項之規定，訴請兆益公司應賠償其63萬4624元與簡秀玲等2人應賠償其210萬7026元，是否有據？㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。是買賣契約有效存在時，出賣人對買受人負有依約交付買賣標的物，並使買受人取得該物所有權之義務至明。次按債之關係發生後給付不能者，債權人不得請求債務人為原定之給付，如係因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人僅得依民法第226 條第1項規定請求賠償損害；所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院89年度台上字第1473號、95年度台上字第2010號判決意旨參照）。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。㈡查兆益公司等3人於95年11月15日以存證信函向徐蕙莉為解除契約之意思表示，內容略以：「茲因雙方契約成立後，我方遇有內部情事變更，且非當時所得預料，對雙方簽訂之房地買賣契約已有不能履行之事實，…爰依貴我雙方簽訂之房屋預定買賣契約書第20條第2、3款及土地預定買賣契約書第11條第2、3款辦理解除契約」等語（見原審卷㈠第24頁），簡秀玲等2人並於96年11月12日以買賣為由，將系爭建案所坐落之土地，移轉登記予中國開發公司，兆益公司則就系爭建案之建築執照權利，於97年5月13日移轉變更起造人為鴻寬公司等情，業如前述；是兆益公司等3人為系爭房地之出賣人，惟於訂約後將擬興建系爭建案大樓所坐落之土地移轉予中國開發公司，並將建築執照權利讓與鴻寬公司，致無法履行移轉及交付系爭房地所有權之義務，系爭土地買賣及系爭房屋買賣契約於97年5月13日即已陷於給付不能，且其給付不能之情形係兆益公司等3人之行為所致，是該給付不能之情形，自屬可歸責於兆益公司等3人，其等3人於95年11月15日所為解約與法不合，則徐蕙莉依系爭房地買賣契約之約定及民法第226條第1項之規定，請求兆益公司等3人賠償其損害，自屬有據。㈢兆益公司等3人雖抗辯：依系爭房屋買賣契約第20條第2、3 款及系爭土地買賣契約第11條第2、3款約定，兩造已就違約情事發生時，如何計算損害賠償及損害賠償額之上限達成合意，並特別約定不得另行請求其他損害賠償，既無顯失公平之處，亦無違反公序良俗，則其等應賠償之違約金上限依約應為系爭房地總價款20％，即121萬6000元，因該賠償金已超過徐蕙莉已繳價款51萬元，依約賠償金應以徐蕙莉已繳價款51萬元為限，加上其等應返還徐蕙莉之價金51萬元，徐蕙莉僅得請求其等給付102萬元，其等已清償提存102萬元，徐蕙莉並已領取，自不得再行請求云云。惟查，按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院著有17年上字第1118號判例參照）。依系爭房屋買賣契約第20條第2款及系爭土地買賣契約第11條第2款之約定：「倘若甲方（即徐蕙莉）不買或違反本契約之規定者，乙方（即兆益公司等3人）得沒收依房地總價款百分之20之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，甲乙雙方並得解除本契約。倘乙方違約不賣，甲方得解除契約，乙方並應將所收房地價款及遲延利息退還甲方，並應同時賠償房地總價款百分之20違約金，但該賠償金之金額超過已繳價款者則以已繳價款為限」等語以觀（見原審卷㈠第10頁、第16頁），其中關於違約金之約定，依其文義應解為於徐蕙莉不買、違約，或於兆益公司等3人違約不賣，經徐蕙莉據以解除契約時，始有其適用，若徐蕙莉未解除契約，系爭買賣契約仍然存在，徐蕙莉不得請求返還價金，自無該約定之適用。而同條第3款約定：「甲乙雙方當事人除依前款之請求外，不得另行請求損害賠償」，應解為買賣雙方有系爭房屋買賣契約第20條第2款及系爭土地買賣契約第11條第2款所定之違約情形時，除依該約定請求違約金外，不得另行請求其他損害賠償；則徐蕙莉迄未以兆益公司等3人給付不能為由而為解約之意思表示，此為兩造所不爭執（見本院卷第219頁、第234頁），則徐蕙莉自不受前開條款約定之限制，其得請求之賠償金金額並不以已繳價款者為限。故兆益公司等3人前開抗辯，既與前揭約定內容顯然不符，即不可採。㈣再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。而依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項分別定有明文。準此，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因損害賠償責任原因事實之發生，致不能取得者，即為債權人之所失利益，應由債務人賠償。經查： ⒈徐蕙莉係於102年1月8日提起本件訴訟（見原審卷㈠第3頁收狀戳章日期），請求兆益公司等3人依契約及民法第226條第1項規定負損害賠償責任；徐蕙莉於起訴前雖曾於95 年11月16日、同年月21日分別寄發存證信函予兆益公司、簡秀玲（見原審卷㈠第26至27頁），然觀其內容，皆無行使損害賠償請求權之意旨，僅要求兆益公司等3人有所回應；又依系爭房屋買賣契約第11條第3款固約定：「甲方產權登記完成之前非經乙方同意不得擅自轉讓，否則其轉讓對乙方不生效力，若因此造成損害時，應由甲方負損害賠償責任」等語（見原審卷㈡第17頁），然此僅係約定徐蕙莉於房屋興建完成產權登記前，未經兆益公司之同意不得為轉讓，於房屋建築完成後，始可出賣他人賺取價差而已，並非謂計算系爭房地之價格應以系爭房地建築完成為據，則系爭房地嗣因可歸責於兆益公司等3人之事由致給付不能，系爭房地之價格，當以債務人應為給付之時為準，即於債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，而徐蕙莉於起訴前未曾為請求，已如前陳；故計算系爭房地之價格，自應以徐蕙莉起訴時之市價為準。兆益公司等3人雖抗辯：本件損害賠償金之計算，因起訴時即102年1月之系爭房地總價漲跌，與其等之給付不能責任，不具相當因果關係，自不應以起訴時即102年1月為準，徐蕙莉長期不行使權利，有違誠信原則，而應以兆益公司將系爭建案之建築執照於97年5月13日變更為鴻寬公司時為準，若不以 97年5月13日為計算，亦應以本件工程完工日即「97年5月30日」或「98年9月17日」債務不履行時之市價為認定基準時點，況徐蕙莉購買系爭房地原擬供自住使用，就系爭房地並無客觀確定之使用計畫，即無客觀之預期利益產生，其請求賠償102年1月系爭房地增值之損失，難謂有理，且其對於損害發生負有與有過失之責，本件賠償金額應減輕或免除云云；然查，民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度臺上字第829號裁判意旨參照）；是損害賠償應回復者既非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，此與徐蕙莉購買系爭房地之用途，及就系爭房地有無客觀確定之使用計畫，皆無關連，況徐蕙莉亦非不得更改其購買系爭房地之用途及使用計畫，要難以徐蕙莉購買系爭房地原擬供自住使用，就系爭房地並無客觀確定之使用計畫，即謂其不得請求賠償102年1月系爭房地增值之損失。且本件給付不能之情形係兆益公司等3人之行為所致，該給付不能之情形屬可歸責於兆益公司等3人，既如前陳，是徐蕙莉依上開規定請求兆益公司等3人賠償損害，屬權利之正當行使，要無違反誠信原則可言，亦難謂其未儘速提起訴訟即係與有過失，自無應予減輕或免除本件賠償金額之必要。準此，本件因給付不能而生之損害賠償，其金額應以債務人（兆益公司等3人）應為給付之時，即債權人（徐蕙莉）請求時為準，而非以給付不能情事發生時之價格即兆益公司將系爭建案之建築執照於97年5月13 日變更為鴻寬公司時，或本件工程完工日即「97年5月30 日」或「98年9月17日」為準，且不因徐蕙莉購買系爭房地之用途及使用計畫為何而有異，亦難謂徐蕙莉有何違反誠信原則及與有過失之情。故兆益公司等3人前開所辯，即不可採。 ⒉又查，本件經原審送請新北市不動產估價師公會鑑定系爭房屋如依約建築完工，於102年1月間徐蕙莉起訴時之市價若干？經該會指派展碁不動產估價師聯合事務所鑑定結果，系爭房地於102年1月間之市價應為868萬2130元（土地部分價格為567萬5508元、房屋部分價格為300萬6622元），有卷附該公會102年12月20日（102）公字第1200009號函暨所附估價報告書及展碁不動產估價師聯合事務所103 年5月26日展碁估字第1030526001號函可參（見原審卷㈡第58頁、第105至107頁及外放之估價報告書）；而該估價報告係針對價格形成之主要因素，進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及最有效使用之情況進行分析後，採用比較法、收益法估價方法進行評估，再透過成本法之土地開發分析法推估土地價值價值比率約為65.37％，建物價值比率為34.63％，據此估定土地部分之價格為567萬5508元（868萬2130元×65.37％=567萬550 8元，元以下4捨5入，下同）、房屋部分之價格為300萬6622元（868萬2130元×34.63％=300萬6622元，見外放之估價報告書第2頁），應認其估價之方式及結果為客觀適當而可採。 ⒊再者，系爭房地之總價為608萬元，房屋部分之價金為242萬元，土地部分之價金為366萬元（見原審卷㈠第8頁、第14頁），此為兩造所不爭執（見本院卷第33至34頁），則系爭房地若無兆益公司等3人之違約情事，徐蕙莉於建築完成後可享有之增值利益土地部分為201萬5508元（567萬5508元-366萬元=201萬5508元）、房屋部分為58萬6622元（300萬6622元-242萬元=58萬6622元），是兆益公司應賠償房屋部分之所失利益為58萬6622元，簡秀玲等2人應賠償土地部分之所失利益為201萬5508元。另兆益公司向士林地院辦理清償提存之102萬元，其中51萬元為應返還徐蕙莉繳付兆益公司等3人之訂金、簽約款，另51萬元為違約金，徐蕙莉及兆益公司等3人並同意自本件損害賠償金額中扣除，房屋部分之違約金為19萬元，土地部分之違約金為32萬元（見原審卷㈡第133頁、第137頁反面、本院卷第152頁）；依此計算，兆益公司應給付徐蕙莉之金額為 39萬6662元（所失利益58萬6622元－已受領提存19萬元＝39萬6662元），簡秀玲等2人應給付徐蕙莉之金額為169萬5508元（所失利益201萬5508元－已受領提存32萬元＝169萬5508元）。 ⒋徐蕙莉雖主張系爭房地於起訴時之總價，依估價報告中之「比較法」計算，應為931萬1650元，按兩造不爭執之土地65.37％、房屋34.63％比例計算，即土地價值為608萬 7026元、房屋價值為322萬4625元，上開金額扣除買賣價額後，系爭土地之增值利益為242萬7026元、房屋為80萬 4624元，合計伊之所失利益金額為322萬1650元云云。但查，估價報告就系爭房地於起訴時之總價，於採用「比較法」計算，固為931萬1650元，然估價報告就系爭房地於起訴時之總價，亦採用「收益法」之估價方法進行評估，並就不同估價方法估價所獲得之價格進行綜合比較，就其中金額顯著差異者重新檢討，並視不同價格所蒐集資料可信度及估價種類目的條件差異，考量價格行程因素之相近程度，以決定勘估標的價格，綜合考量前開因素後，「比較法」及「收益法」均有其參考依據，故給予「比較法」及「收益法」各50％之權重，決定勘估標的（即系爭房地）每坪價格為33萬1000元，總價為868萬2120元（見新北市不動產估價師公會102年12月20日（102）公字第0000000號估價報告書第41頁）；由上以觀，新北市不動產估價師公會兼採行「比較法」、「收益法」之估價方法進行評估，應屬客觀可採，此與徐蕙莉就系爭房地現有無出租計畫、租金收益無涉，且徐蕙莉日後亦非全無變更系爭房地用途及使用計畫（如出租）之可能，是徐蕙莉依估價報告擇其最有利之「比較法」計算系爭房地於起訴時之總價，難謂公允，故徐蕙莉前開主張，並不可採。 ⒌徐蕙莉雖又主張其與兆益公司簽訂系爭房屋買賣契約時，因系爭房屋須施作「陽台上方加裝鋁窗」、「牆壁與地坪鋪設磁磚」、「加裝衛浴設備」等基礎裝潢工程，而此工程係由與兆益公司搭配之廠商億發公司負責，其因此與兆益公司簽訂房屋買賣契約書時便一併簽署工程委託書並繳付工程款2萬元予億發公司，現系爭房屋既已陷於給付不能，則該裝潢工程亦失所附麗，上訴人所繳交之工程款2 萬元，應由兆益公司負責賠償云云。惟按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377判例意旨參照）。觀諸徐蕙莉與億發公司簽訂之工程委託書，係由徐蕙莉委託億發公司就系爭房屋加裝鋁窗、牆壁與地坪鋪設磁磚及加設衛浴設備（見前審卷第42頁），則該工程委託書之當事人為徐蕙莉及億發公司，縱徐蕙莉係於簽訂系爭房屋買賣契約時一併簽署工程委託書，及億發公司為兆益公司搭配廠商等情屬實，本於債之相對性原則，徐蕙莉仍不得向兆益公司請求其依工程委託書給付予億發公司之工程款。況徐蕙莉於95年11月15日兆益公司等3人向其為解除系爭房地買賣契約之時，應已知悉兆益公司等3人無法依約交付系爭房地而無委請億發公司施作裝潢工程之必要，本應先行向億發公司解除契約（工程委託書）請求返還款項，若億發公司拒不返還致其確受有損害，再據向兆益公司求償，然其捨此不為，迄至102年1月間提起本件訴訟始向兆益公司請求，縱因而受有損害，基於債之相對性，仍應由其自負其責，尚難將此責任轉嫁於非工程委託書之當事人（即兆益公司），故徐蕙莉依系爭房地買賣契約之約定及民法第226條第1項之規定，請求兆益公司賠償其給付裝潢工程款2萬元予億發公司之損害，即乏相當因果關係，而無可取。㈤綜上，因簡秀玲等2人前於96年11月12日以買賣為由，將系爭建案所坐落之土地，移轉登記予中國開發公司，而系爭建案之建築執照權利，則於97年5月13日變更起造人為鴻寬公司等情，系爭房地買賣契約於97年5月13日即已陷於給付不能，且其給付不能之情形係兆益公司等3人之行為所致，是該給付不能之情形，自屬可歸責於兆益公司等3人，其等3人於95年11月15日所為解約與法不合，徐蕙莉自得請求兆益公司等3人賠償系爭房地增值之損害；至徐蕙莉依與億發公司間工程委託書給付該公司之工程款2萬元，依債之相對性原則，則不得向兆益公司請求。又計算系爭房地之價格，應以徐蕙莉起訴時之市價為準，系爭房地之總價為608萬元，房屋部分之價金為242萬元，於起訴時系爭土地之價格為567萬5508元、房屋部分之價格為300萬6622元，徐蕙莉因兆益公司等3人違約其所失利益土地部分為201萬5508元、房屋部分為58萬6622元；另兆益公司向士林地院辦理清償提存之102 萬元，其中51萬元為違約金，其餘51萬元為應返還之價金，其中房屋部分之違約金為19萬元，土地部分之違約金為32萬元；準此，徐蕙莉依系爭房地買賣契約之約定及民法第226 條第1項之規定，訴請兆益公司應賠償其39萬6662元（58萬 6622元－19萬元＝41萬6662元），簡秀玲等2人應給付其169萬5508元（201萬5508元－32萬元＝169萬5508元），及兆益公司自起訴狀繕本送達翌日即102年1月16日（見原審卷㈠第42頁送達證書）、簡秀玲等2人自起訴狀繕本最後送達翌日即102年2月10日（見原審卷㈠第42頁、第56頁送達證書）起，均至清償日止法定遲延利息之部分，核屬有據；至逾此範圍對兆益公司等3人所為之請求，即屬無據。七、徐蕙莉依系爭承諾書之約定、民法第226條第1項之規定及不真正連帶債務之法律關係，主張被上訴人應就兆益公司及簡秀玲等2人給付部分，各負不真正連帶責任（即賠償合計274萬1650元），是否有據？㈠徐蕙莉雖主張兆益公司委託被上訴人出具系爭承諾書予伊，約明被上訴人於兆益公司無正當理由不續建「海帝花漾區」住宅大樓時，負有擔保續建完成之義務，爰依系爭承諾書之約定，請求被上訴人應就兆益公司及簡秀玲、方清祥二人給付部分，各負不真正連帶責任（即兆益公司等3人應給付款項之總合，合計274萬1650元）云云，固據提出系爭承諾書為證（見原審卷㈠第19頁）。然查： ⒈觀諸系爭承諾書第1條約定：「茲因賣方委託中國建經公司（以下簡稱本公司）辦理續建完工承諾、工程進度查核及財務稽核等服務，本案開工後，除因不可抗力事由或主管機關勒令停工外，施工中途連續停止興建達1個月以上或累積停工達2個月以上，經本公司催告7日仍未復工時，本公司即逕行接管，並負責興建完工」，第3條第2款約定：「若因主管機關法令變更、政府徵收土地或不可歸責於本公司之事由而無法續建時，本承諾書即失其效力」（見原審卷㈠第19頁），足見被上訴人係因受「賣方」委託辦理續建完工承諾、工程進度查核及財務稽核等服務，遂向徐蕙莉承諾倘賣方於開工後發生一定事由時，逕行接管系爭建案，並負責興建完工，但如不可歸責於被上訴人之事由而無法續建時，系爭承諾書當然失其效力，被上訴人即不負續建完工之責任；則系爭建案既係因簡秀玲等2人於訂約後將擬興建大樓坐落之土地移轉予中國開發公司，及兆益公司將建築執照權利讓與鴻寬公司，致無法繼續興建，已如前述，即難謂無法續建係可歸責於被上訴人，故依前開約定，系爭承諾書顯已失其效力。 ⒉又參以被上訴人與賣方即兆益公司等3人於94年10月18日簽署之信託契約書第2條約定：「甲（即簡秀玲等2人）、乙方（即兆益公司）為達成本專案工程順利興建並完工交屋之目的，委託丙方（即被上訴人）辦理下列事項：㈠信託存續期間對第5條信託專戶之資金控管。㈡產權管理、處分。㈢辦理不動產物權相關之登記移轉事宜。㈣與本信託案有關之各項稅費繳納。㈤辦理甲、乙方收支之分別帳務管理」，及第9條第3款：「本契約存續期間，甲乙方仍有銷售其依合建契約內容可分得房地部分之權限。有關本專案辦理信託事宜，甲、乙方得載明於銷售契約中，且該契約所載各項權利義務，由甲、乙方與承購戶依約履行與負擔」，第16條第1款約定：「本專案工程於施工期間，非因不可抗力原因連續停止興建達1個月或累積停工達2個月以上，經丙方催告乙方於7日內復工興建，逾期仍未復工興建時，甲、乙雙方均同意由丙方逕行接管，並依信託管理之本旨，由丙方全權決定選任承造廠商繼續完成工程之興建至完工交屋為止…」等語以觀（見原審卷㈠第79至80頁），足見兆益公司等3人為使系爭建案順利興建並完工交屋，而委託被上訴人辦理有關信託管理事務，雙方約定由被上訴人辦理產權管理、處分及不動產物權相關之登記移轉事宜，兆益公司等3人仍有銷售系爭建案之權限，有關銷售契約各項權利義務，由買賣雙方各自負擔，均與被上訴人無涉。是上開信託契約係存在於兆益公司等3人與被上訴人之間，徐蕙莉並非該信託契約當事人，其與兆益公司等3人間就系爭房地買賣之權利義務關係，難謂與被上訴人有關，基於債之相對性原則，徐蕙莉亦無從對被上訴人主張債務不履行損害賠償責任。㈡綜上，系爭建案無法繼續興建，並非可歸責於被上訴人，系爭承諾書已失其效力，且徐蕙莉與兆益公司等3人間就系爭房地買賣之權利義務關係，均與被上訴人無涉；故徐蕙莉依系爭承諾書之約定、民法第226條第1項之規定及不真正連帶債務之法律關係，主張被上訴人應就兆益公司及簡秀玲等2 人給付部分，各負不真正連帶責任（兆益公司之款項為63萬4624元、簡秀玲等2人之款項為210萬7026元），即賠償其合計274萬1650元，即屬無據。八、從而，徐蕙莉依系爭房地買賣契約之約定及民法第226條第1項之規定，訴請兆益公司應給付其39萬6662元及自102年1月16日起至清償日止之法定遲延利息，簡秀玲等2人應給付其 169萬5508元及均自102年2月10日起至清償日止之法定遲延利息之部分，為有理由；至逾此範圍所為之請求（包括逾前開金額本息及對被上訴人請求之部分），為無理由。原審就上開應准許之部分，判命兆益公司等3人如數給付，並駁回徐蕙莉其餘之請求，核無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其等各自之上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，爰判決如主文。中華民國 106 年 10 月 31 日民事第十七庭審判長法官黃雯惠法官石有為法官邱靜琪正本係照原本作成。徐蕙莉、簡秀玲、方清祥如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 106 年 11 月 1 日書記官張淨卿附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度上更㈠字第36號

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