106年度勞上字第24號｜民事：給付退休金｜裁判日期：107 年 01 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度勞上字第24號上　訴　人　賀欣鋼鐵股份有限公司法定代理人　張英富訴訟代理人　沈以軒律師陳佩慶律師邱靖棠律師被　上訴人　葉春貴訴訟代理人　葉恕宏律師李奇哲律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國106 年1 月13日臺灣桃園地方法院105 年度勞訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於106 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊自民國（下同）85年9 月5 日起受僱於上訴人公司擔任鑄造工人，至104 年11月28日自請退休，工作年資共19年2 月又23日，退休金之基數為34.5個，且於伊退休前之104 年7 至10月，因上訴人缺少訂單，致伊分別無薪休假18日、21日、30日、25日，共94日，伊之退休金基數之標準，應以伊退休時再往前推算94日之工資平均計算，為新臺幣（下同）5 萬0,239 元（計算式如附表），爰依僱傭關係、勞動基準法第55條第1 項第1 款規定，請求上訴人給付退休金164 萬9,756 元（計算式：5萬0,239元×34.5個基數 = 173萬3,245.5元，元以下四捨五入，本件請求164萬9,756元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、上訴人則以：被上訴人為伊公司鑄造部之點工，兩造間重在工作之完成，並無人格、經濟及組織上之從屬性，應屬承攬關係，而非僱傭關係。縱認係僱傭關係，依勞動基準法第2 條第4 款規定，被上訴人之退休金基數之標準，應以其自請退休日即104 年11月28日前6 個月所得工資總額除以該期間之總日數為計算，共132 萬6,870 元而已等語，資為抗辯。三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人164 萬9,756 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並為供擔保准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第8 頁背面至第9 頁之106 年8 月29日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：㈠被上訴人自85年9 月5 日起於上訴人公司擔任鑄造工人，上班時間為上午8 時至下午5 時30分，中午休息1.5 小時，被上訴人於104 年11月28日自請退休。㈡兩造約定之報酬可分為月薪、加班津貼、生產獎金、全勤獎金及上訴人補貼之公休獎金。月薪係以被上訴人工作天數乘以日薪，日薪原為800 元，嗣調漲為900 元；加班津貼係以被上訴人該月加班時數除以7 小時，換算為日數後乘以該月之日薪；生產獎金係依據出貨總數、總金額計算，30噸以下為每噸10元、30噸以上為每噸12元，扣除外勞總額及該月工作薪資後，再依該月工作人數加班時數的比例分配；被上訴人於工作月份無曠職、請假之情況時，上訴人每月給付被上訴人公休獎金1,200元及全勤獎金500元；如有1 日未到，公休獎金則為每月1,000 元，無全勤獎金；如有2 日未到，公休獎金為每月800 元，無全勤獎金；如有3 日未到，公休獎金、全勤獎金皆無。五、被上訴人主張兩造間為勞動契約，其於104 年11月28日自請退休，依勞動契約及勞動基準法第55條第1 項第1 款規定，請求上訴人給付退休金164 萬9,756 元本息，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點為：㈠兩造間究屬僱傭或承攬關係？㈡被上訴人主張依勞動基準法第55條第1 項第1 款規定，請求上訴人給付退休金164 萬9,756 元本息，有無理由？本院判斷如下：㈠兩造間究屬僱傭或承攬關係？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約（即僱傭關係），指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭關係乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院89年度台上字第1620號判決、94年度台上字第573 號判決參照）。次按「勞動契約之當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或裁制之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。」（最高法院92年度台上字第2361號判決參照）。 ⒉經查，被上訴人自85年9 月5 日起於上訴人公司鑄造部擔任鑄造工人，表定每日上班時間為上午8 時至下午5 時30分，中午休息1.5 小時，上、下班必須打卡，並以「攷勤表」上各該日上、下班打卡時間逾9.5 小時部分，計算被上訴人之加班時間，為兩造所不爭執，並有被上訴人攷勤表在卷可證【見電子卷證編頁（下同）原審卷第75至81頁、第210至211頁】，可知兩造間有約定被上訴人之每日固定工作、休息時間，且上訴人要求被上訴人以此「攷勤表」打卡出勤，有監督、考核被上訴人之工作時間、場所之意，足認被上訴人與上訴人間具有人格上從屬性。雖上訴人辯稱被上訴人縱未依表定時間出退勤，伊亦不記載遲到、早退，更不會扣款、懲戒，被上訴人亦無須請假，其與被上訴人間並無人格上從屬性云云，惟如上所述，表定上下班時間雖為上午8 時至下午5 時30分，惟依被上訴人之攷勤表所載，被上訴人上班實際打卡時間均在上午7 時以前（見原審卷第75至81頁、第210至211頁），倘其平日下班打卡時間逾下午4 時30分之後（除104 年6 月22日外），即屬被上訴人之加班時數，而被上訴人下班打卡時間均逾下午4 時30分，顯見依卷存資料，被上訴人未曾遲到、早退。另被上訴人於104 年6 月22日下班打卡時間雖為上午11時58分，惟查其於該日上班打卡時間為上午6 時29分，且攷勤表上記載上訴人該日給予被上訴人半薪，並加班1 小時（見原審卷第81頁），參以被上訴人於104 年6 月份仍領有無曠職、請假才能領取之公休獎金1,200 元及全勤獎金500 元，顯見該日應係上訴人只要求被上訴人提供半日之勞務，並就被上訴人上班時間逾4.75小時部分，認屬被上訴人加班1 小時，且於該月份仍發給被上訴人全額公休獎金及全勤獎金。是依卷存資料，上訴人所舉證據並不足以證明被上訴人有無故遲到、早退之情況，所辯與事實不符。況上訴人所稱未對被上訴人扣款、懲戒等情，亦屬上訴人公司內部管理問題，核與兩造間有無人格上從屬性之認定無涉，是上訴人此部分所辯，亦無足取。 ⒊又兩造約定之被上訴人報酬包括月薪、加班津貼、生產獎金、全勤獎金及上訴人補貼之公休獎金；月薪係以被上訴人工作天數乘以日薪，日薪原為800元，嗣調漲為900元；加班津貼係以被上訴人該月加班時數除以7 小時，換算為日數後乘以該月之日薪；生產獎金係依據鑄造部出貨總數、總金額計算，30噸以下為每噸10元、30噸以上為每噸12元，扣除外勞總額及該月工作薪資後，再依該月工作人數加班時數的比例分配；如被上訴人於工作月份無曠職、請假之情況時，上訴人每月給付被上訴人公休獎金1,200 元及全勤獎金500 元；如有1 日未到，公休獎金則為每月1,000 元，無全勤獎金；如有2 日未到，公休獎金為每月800 元，無全勤獎金；如有3 日未到，公休獎金、全勤獎金皆無，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），並有被上訴人之薪資表在卷可證（見原審卷第22頁、第121至129頁），可認被上訴人任職於上訴人，係長期僅對於同一雇主服相同內容之勞務，每日出勤有固定工作時間及底薪、加班費，並按出勤情形領取底薪、加班費、公休獎金、全勤獎金等項目之工資，足認被上訴人與上訴人間具有經濟從屬性。 ⒋再查，被上訴人之上班地點在上訴人公司廠房內，及被上訴人隸屬上訴人之鑄造部，攷勤表亦以手寫或蓋印方式，記載被上訴人之單位為「鑄造部」（原審卷第75至81頁、第210至211頁】，為上訴人所不爭執，又被上訴人工作時所需工作材料、器具及設備皆由上訴人提供，此據證人簡清輝於原審審理時具結證述：伊受僱於上訴人公司擔任管理員，管理內容包含準備模具給師傅（即被上訴人等鑄造工人）做，若上訴人提供之機臺、模版有故障之情況，亦由伊負責派人修繕，伊會依據老闆指派訂單出貨順序，排定模版請師傅依序鑄造等語在卷（見原審卷第229至230頁），參以上訴人亦自承伊除了提供小工具外，其他大型模具是外部公司指示完成順序，委託上訴人製作模具，伊再提供給被上訴人等鑄造部師傅使用等情（見本院卷㈠第228至229頁），足見上訴人公司係由上訴人對外承攬工作，依客戶指示完成順序及提供之模具，再交由被上訴人等鑄造部員工施作，並佐以被上訴人之生產獎金計算方式係依據上訴人之出貨總數、總金額計算，30噸以下為每噸10元、30噸以上為每噸12元，扣除外勞總額及該月工作薪資後，再依該月工作人數加班時數的比例分配，亦如前述，堪認上訴人確有將被上訴人納入生產組織之編制內，是生產獎金顯係依上訴人鑄造部員工全體工作成果，再依各人之加班時數計算生產獎金，可證被上訴人與上訴人間有組織之從屬性。至上訴人辯稱被上訴人工作成品如有鑄澆結果不良、不符合上訴人公司或客戶之標準者，被上訴人需負責，固據上訴人提出102 年11、12月及103 年1 月之客戶驗收扣減生產量通知單為證（見原審卷第208 頁），惟上開資料上僅記載上訴人上開月份之總出貨重量及客戶之退貨重量，既未記載退貨原因，亦無被上訴人姓名，自難認與被上訴人有關。縱認與被上訴人有關，依證人洪嘉煌證述不良品由做的人自行吸收，公司不會給付款項給我們，例如總共120 公斤，其中20公斤不良品，公司只會給付100 公斤的錢等語（見原審卷第191至192頁），參以兩造間所約定薪資計算方式，僅生產獎金之計算與出貨總數有關，是證人洪嘉煌所謂不良品由做的人自行吸收，實際上係對鑄造部員工所得領取生產獎金有影響，並非製造者個人承擔，不足以否認被上訴人係上訴人僱用之勞工。 ⒌上訴人另辯稱被上訴人為點工，上開所述生產獎金之計算方式，係著重於承攬工作之完成，並非勞務之對價云云。然查，被上訴人每日出勤有固定工作時間、底薪，並按加班時數領取加班費，業如前述，而生產獎金既係以上訴人全體員工之生產總數區分30噸以上或以下，有不同金額之計算，扣除外勞總額及該月工作薪資後，再依該月工作人數加班時數的比例分配，可知生產獎金之設置係鼓勵上訴人全體員工盡量加班將每月之生產總數達到30噸以上，俾能按加班時數領取較高之生產獎金，仍屬經常性給與，且屬兩造間約定工資之計算方式，並非被上訴人為上訴人完成一定工作所得之承攬報酬，上訴人前揭所辯，並不足採。 ⒍至證人洪嘉煌雖於原審證述：伊與被上訴人及上訴人公司間為承攬關係，大家一起向上訴人包訂單，共同鑄造，依重量計價，1 公噸為1 萬元，景氣不好時只有伊與被上訴人工作，則1人5,000元平均分配，如果遲到或早退時，上訴人公司不會扣錢，但是因為係大家共同承攬，計算報酬時會扣錢等語（見原審卷第190至191頁），然證人洪嘉煌於原審作證時所稱之報酬計算方式，與兩造所不爭執之薪資（報酬）計算方式及薪資計算表不同，已屬可疑，參以洪嘉煌現仍任職於上訴人，且於原審法官詢問其是否知道承攬、委任或僱傭之間的差別乙節時，其表示聽不太懂（見原審卷第192 頁），是證人洪嘉煌前開證述恐有偏頗上訴人之虞，尚不足以為有利於上訴人之認定，自難憑此認定兩造間為承攬關係，是上訴人此部分所辯，亦不足採。⒎此外，被上訴人於任職上訴人之期間，於104 年下半年曾在外兼職工作，固為兩造所不爭執，然上訴人自承係因金融海嘯之後，伊公務業務量漸漸減少，因為客戶沒有下單，就沒有通知被上訴人來工作，被上訴人也可以去別的地方工作，如果有客戶下單，伊會打電話給被上訴人，詢問被上訴人是否願意來施作等語（見原審卷第110 頁），並據證人洪嘉煌於原審105 年10月20日言詞辯論期日亦證述去年到今年年初，景氣不好，台籍員工沒有工作，我在外面找其他鑄造工作做，是上訴人公司沒有工作給我們，當然可以去外面工作，上訴人不會對員工懲處等情（見原審卷第193 頁），堪認被上訴人在上訴人公司任職時，雖曾於104 年下半年在外兼職，然此係因上訴人訂單減少，無法受領被上訴人之勞務，而容認鑄造部台藉員工在外工作之特殊情形，自無從因上開特殊情況即認兩造間之勞動關係為承攬契約。 ⒏綜上，兩造間有人格、經濟及組織上之從屬性，兩造間應為勞動契約，上訴人辯稱兩造間之關係為承攬契約云云，不足採信。㈡被上訴人主張依勞動基準法第55條第1 項第1 款規定，請求上訴人給付退休金164 萬9,756 元本息，有無理由？ ⒈按勞工工作15年以上年滿55歲者得自請退休；勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿1 年給與2 個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1 年計；前項第1 款退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資，勞動基準法第53條第1 款、第55條第1 項第1 款及第2 項分別定有明文。次按「勞動基準法第二條第四款規定『平均工資』，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第一百二十三條第一項規定依曆計算，而不宜解為算足三十日。故本會八十三年四月九日台(83)勞動二字第二五五六四號函釋內容與民法第一百二十三條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理。」、「依照勞動基準法第二條第四款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21 (74) 台內勞字第三五七二二四號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計。」（行政院勞工委員會86年12月9 日（86）台勞動二字第52675 號、76年9 月17日（76）台勞動字第2255號函釋參照）。 ⒉經查，兩造間屬僱傭關係，已如上述，被上訴人係44年11月28日出生，自85年9 月5 日起在上訴人公司任職，至104 年11月28日自請退休，是被上訴人於自請退休時已年滿55歲、任職19年2 月又23日，計算退休金之基數為34.5個（計算式：15×2＋4.5×1=34.5）。被上訴人於104 年11 月28日向上訴人自請退休，退休金之基數之計算，即退休時1 個月平均工資之計算，依勞動基準法第2 條第4 款規定及上開行政院勞工委員會函釋，本應依曆往前推算6 個月期間，即以被上訴人自104 年5 月28日起至104 年11月27日止所得工資總額除以6 計算。惟上訴人公司於104 年7 至11月因缺少客戶訂單，致被上訴人分別無薪休假18日、21日、30日、25日、27日，此為兩造所不爭執，並有被上訴人薪資表在卷可證（見原審卷第127至129頁），共122 日（計算式：18+21+30+25+27=121），依上開說明，計算平均工資時，應將上開無薪休假期間扣除，往前推計。是被上訴人請求之退休金，其退休時1 個月平均工資之計算，應以104 年5 月28日往前推計121 日，即以被上訴人104 年1 月27日起至104 年11月27日止之工資總額除以6 計算。查被上訴人於104 年1 月27日至同年月31日之應發工資金額為6,576 元【計算式：104年1月工資4萬0,771元（見原審卷第121頁）÷31×5≒ 6,576元】，104 年2 至 8 月及同年10月應發工資金額依序為3 萬5,655 元、5 萬8,508 元、5 萬1,310 元、6 萬2,996 元、4 萬7,923 元、2 萬5,894 元、3 萬0,584 元、1 萬7,179 元（見原審卷第122至129頁），104 年9 月及同年11月均為0 元，合計33萬7,940元（計算式：6,576元+3萬5,655元+5萬8,508元+ 5萬1,310元+6萬2,996元+4萬7,923元+2萬5,894元+3 萬0,584元+0元+1萬7,179元+0元=33萬6,625元），除以6 計算，上訴人退休時1個月平均工資為5萬6,104元（計算式：33萬6,625元÷6≒5萬6,104元）。上訴人辯稱上訴人公司缺少客戶訂單期間被上訴人之工資應以行政院核定之基本工資2萬0,008元計算，上開期間應不予扣除云云，於法不合，不足採信。是被上訴人得請求之退休金應為193 萬5,588元（計算式：5萬6,104元×34.5=193萬5,588元），本件被上訴人僅請求164萬9,756元，自屬有據。六、綜上所述，被上訴人依勞動契約關係、勞動基準法第55條第1 項第1 款之規定，請求上訴人給付退休金164 萬9,756 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105 年7 月12日（於105 年7 月11日送達上訴人，見原審卷第47頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 1 月 3 日勞工法庭審判長法官魏麗娟法官潘進柳法官陳慧萍附表（被上訴人主張以其自104年2月23日起至同年11月28日止所得工資總額計算之退休時1個月平均工資）：㈠104年2月23日起至同年月28日之工資： 7,040元（計算式：3萬5,655元÷28× 6=7,040元，元以下四捨五入，下同） + ㈡104年 3月份工資 5萬8,508元 + ㈢104年 4月份工資 5萬1,310元 + ㈣104年 5月份工資 6萬2,996元 + ㈤104年 6月份工資 4萬7,923元 + ㈥104年 7月份工資 2萬5,894元 + ㈦104年 8月份工資 3萬0,584元 + ㈧104年10月份工資 1萬7,179元 --------------------------------------------------------- 總計30萬1,434元 ÷6個月 --------------------------------------------------------- 退休時1個月平均工資 5萬0,239元正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 1 月 3 日書記官陳明俐附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度勞上字第24號

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