臺灣高等法院106年度勞上字第76號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度勞上字第76號上　訴　人　包志偉訴訟代理人　陳雪萍律師被上訴人　喬美國際網路股份有限公司法定代理人　簡永松訴訟代理人　鍾春蘭卓郁馨胡盈州律師張清浩律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國106年7月4日臺灣士林地方法院106年度勞訴字第19號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年6月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬壹仟貳佰捌拾陸元，及自民國一百零五年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應交付非自願離職證明書予上訴人。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審就請求被上訴人給付預告期間工資新臺幣（下同）71,333元本息，係依勞動基準法（下稱勞基法）第16條規定為請求，嗣上訴人上訴後，乃追加依民法第487規定為備位之請求權基礎（見本院卷第465頁），經核其追加請求之基礎事實均基於被上訴人於民國105年7月29日係以何事由合法終止勞動契約所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊自104年2月2日起受僱於被上訴人，擔任資訊處處長，工資每月107,000元。詎被上訴人於105年7月29 日上午10時許以新人將報到為由，要求伊於當日辦理交接，且稱伊自願離職。但伊未曾自願離職，並拒絕辦理交接，被上訴人即自行更改資訊系統密碼，收回門禁卡，要求伊自105年7月30日起不得再進入被上訴人公司工作。因伊考量工作產出檔案會由被上訴人內部版本控制系統等伺服器保存，電子郵件亦會保存一段時間，且伊離職前時間緊迫，無法逐一過濾被上訴人配屬之筆記型電腦（下稱系爭筆電）內個人資料，故於105年7月29日全部刪除。是被上訴人顯係依勞基法第11條第5款規定為由終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），應依勞基法第16條、第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定給付預告期間工資71,333元及資遣費79,953元，及依勞基法第19條規定、就業保險法第11條第3項規定發給非自願離職證明書；退步言，縱認被上訴人上開行為不構成資遣，然已違反系爭勞動契約及勞工法令，且損害伊之權益，伊業於105年8月25日以存證信函通知被上訴人，依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，被上訴人於翌日收受，依前揭規定及民法第487條規定，被上訴人亦應給付105年7月30日至105年8月25日共27日薪資，而伊僅請求20日薪資71,333元，以及給付資遣費79,953元，並發給非自願離職證明書。另應依勞退條例第12條第2項規定，自終止契約後30日後即105年8月29日起計付法定遲延利息等情，求為命被上訴人應給付上訴人151,286元，及自105年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及被上訴人應交付非自願離職證明書予上訴人（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院追加依民法第487 條規定為備位之請求權基礎）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人151,286元，及自105年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）被上訴人應交付非自願離職證明書予上訴人。二、被上訴人則以：伊於105年7月29日將上訴人解僱，上訴人在當日下午6時離職以前均屬還在職，仍應遵守系爭勞動契約及工作規則，卻在當日或以前即將伊所配置之系爭筆電內之工作上所產出及管理之電磁紀錄，包含資訊處單位用人篩選與溝通紀錄等、伊公司內部跨（同）部門佈達事宜與各式溝通紀錄、攸關伊公司內部各項協同或單獨開發之專案進度紀錄、網站問題解決細節覆核、解決方案採用考量評選以及支援跨（同）資訊處單位之各項工作紀錄等、經手採購廠商篩選評估與聯繫之資料、資訊安全認證ISO27001導入事宜與廠商協調之細節等、各類受管之平台之管理權限與帳號密碼等，予以刪除，且拒絕辦理交接，此已嚴重違反勞工依據勞動契約所應盡之忠實義務、且違反職員承諾書第7點及第9點規定等勞動契約約定、及違反伊公司之「資訊安全須知」第6 項「資料備份」規定與「資訊作業人員安全管理注意事項」第15條應辦理移交並經相關人員確認後陳報單位主管簽核之規定，以致伊無法掌握與知悉上訴人離職前之工作產出及內容，無論是否有備份，皆屬情節重大，上訴人此舉是故意且惡意，損壞伊公司的財產，破壞伊公司之資訊安全管理制度，已經難以期待雇主以解僱外之手段懲處而繼續僱傭關係，其違反勞動契約或工作規則之行為，已達情節重大之程度。何況，所謂的版本控制系統，並不是即時同步的備份系統，而是程式設計人員必須搭配被上訴人公司所配發之工作用筆記型電腦與軟體撰寫程式碼，在完成後要以人工主動將新撰寫或修改後的程式代碼上傳到伺服器，伺服器才會有紀錄，如果有人為蓄意或疏漏不上傳非最新版本的文件或產出，他人亦無法察覺，即使上訴人離職後，伺服器運作無異常，並不能證明上訴人產出的新工作檔案有無遺漏，而致伊失去或減慢原本可能得以達成的工作成果。伊公司伺服器中，確實沒有上訴人負責之工作檔案資料，且上訴人沒有交接出1.3 版APP程式碼，以致伊前功盡棄，才不得已只能在網頁呈現假的APP，此已經造成伊嚴重損害，另上訴人所經手之對外採購案較後來接手之採購，價差高達4萬至10餘萬元以上，非最佳選擇，亦導致伊損失。又伊在上訴人於105年7月29日下午6時離開後，指派鄭志賢收回並檢視系爭筆電，始發現上訴人已刪除系統檔案以外之電磁記錄，才決定要以上訴人刪除電磁記錄為由，將上訴人解僱。伊在105年8月17日勞資爭議調解時，對於上訴人主張：「資方強迫我離職」後，表明「1.勞方係違反資安規定及職員承諾書第4點及第5點」為解僱事由，此係依據勞動基準法第12條第1項第4款終止契約，上訴人不得請求資遣費、預告期間工資及發給非自願離職證明書。伊固然在105年7月29日未向上訴人表明以其刪除電磁記錄為解僱事由，此係因伊事後才發現所致，但伊已在105年7月29日為終止契約之意思表示，同一人為終止契約，一次即可，不必重複為之，且伊也有於前述勞資爭議調解時，為前揭表示，探求當事人真意，伊是主張或追加上訴人刪除資料有違反勞動契約與工作規則為解僱事由，況且上訴人之行為是發生在伊終止契約以後、終止效力發生或離職時點屆至以前，伊是在之後清查，始知悉上訴人有此行為，誠然無法期待伊可以在解僱之當下，就知悉上訴人在告知解僱後、解僱生效前，會發生什麼行為，而能事先將其列為解僱事由，而上訴人前開行為嚴重違反誠信原則，應允許伊事後追加為解僱事由，方符事理之平等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷第110、111頁）㈠上訴人自104年2月2日起受僱於被上訴人公司，擔任資訊處處長（見105年度湖勞簡調字第34號卷，下稱調字卷，第14 至16頁）。㈡被上訴人公司於105年7月29日要求上訴人於當日辦理交接，上訴人表達不願意自動離職，拒絕辦理交接，但被上訴人公司更改資訊系統密碼，收回門禁卡，要求上訴人自105年7月30日起不得再進入被上訴人公司工作（見調字卷第19至22頁）。㈢上訴人於105年8月2日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，中華民國勞資關係服務協會於105年8月17日召開調解會議，調解時兩造對於上訴人離職原因意見分歧，就資遣費、預告期間工資無法達成和解，但對於服務證明及特別休假應休未休及假日工資則無爭執，被上訴人公司同意發給服務證明及給付特別休假應休未休及假日工資，嗣後並已發給（見調字卷第17至19頁）。㈣上訴人於105年8月25日以存證信函通知被上訴人公司，被上訴人公司於105年8月26日收受該存證信函（見調字卷第23至27頁）。㈤若被上訴人公司依勞基法第12條第1項規定合法解僱上訴人，被上訴人公司毋庸交付上訴人非自願離職證明；反之，則被上訴人應交付上訴人非自願離職證明。㈥如上訴人係遭被上訴人資遣（即依勞基法第11條規定終止契約）或上訴人合法終止契約時，則被上訴人同意給付上訴人預告期間工資：71,333元、資遣費：79,953元，合計151,286元；如上訴人係遭被上訴人合法解雇（即依勞基法第12條規定終止契約），則上訴人請求應駁回。㈦本件若上訴人勝訴，就上訴人勝訴部分之法定延遲利息自105年8月29日起算（見原審卷第78頁）。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人於105年7月29日上午10時許僅以上訴人不能勝任工作為由終止系爭勞動契約，系爭勞動契約業經被上訴人於105年7月29日合法有效終止： ⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。申言之，所謂確不能勝任工作，指客觀上之學識、品行、能力、身心狀況確不能勝任工作，或主觀上能為而不為、怠忽工作，違反忠誠履行勞務給付之義務而言。 ⒉查被上訴人之董事長特助鍾春蘭（簡稱「鍾」，被上訴人董事長之配偶）於105年7月29日約上午10時，向上訴人（簡稱「包」）為終止契約之意思表示，對話內容為：「鍾：那個，包子（即上訴人），這段時間…我想，這個，你有一些做法，跟公司想要的，其實是不太一樣噢，所以呢，那個，我這樣講噢，我們其實找蕭…來，因為他在工研院還有一點工作，可能他沒有辦法立即過來…本來我是認為…不見得…你就找別人來，你就要走了喔…可是你跟我說，這個會引起內部的那個糾紛啦或等等，就是說有找人來，你就不願意做，所以，那我也沒辦法…因為他下禮拜預計來報到，…假如你有一些要移交的東西，我想你就移交給簡政跟這個慧文…。 …… 包：其實…我們資訊處所有的工作都放在伺服器上面。鍾：嗯包：啊，也沒有在我們，我們的電腦裡面只是工作的複本。鍾：嗯 …… 包：所以說，如果就是交接給簡政和慧文，就是跟他們講，放在哪裡這樣子，那也沒有什麼專業的部分。 …… 鍾：嗯，那，那就這樣，那就下禮拜一你交接給他…因為你自己不想幹嘛，噢，照理說公司可以不用付你資遣費，我在想說…預告工資我不付，那可是那個按照你的年資的部分，我只要替你算一算，我還是付給你，這樣包：我沒有提離職喔，我只是說你找人來交接喔… 鍾：那你的意思就是說包：我的意思是說，你們覺得我在這個位置上不適任嘛… 鍾：嗯包：那你找一個適任的人來，我交接給他，然後我也有講說，那公司還有其他的位置適合我嗎？如果沒有的話，我們再來討論去留的問題，我從來沒有提離職喔。 …… 鍾：喔，那你資訊處你除了這你還做別的嗎？你，那你就說人來了你就交接，你就不幹了，你不要跟我講嘛包：我沒有說不幹啊，我從來沒有講… …… 鍾：這樣子吧，不要我講，你就不要做了，你就做到今天了，我對你非常surprise，好不好，噢，那就到今天好了，你也不要拖到禮拜一，好，那你移交的東西…你把親自寫一寫…，我叫蕭…來doublecheck，你改天也來… …… 鍾：你其實是，你，是因為你不願意容忍另外一個副手嘛 …… 鍾：…你來差不多一年半了吧？…我完全尊重你，那這一次會引起這樣就是說，我們搞了一年半了，然後東西…還沒有弄出來，喔包：還沒有弄出來啊？鍾：…就是這個還有問題，bug（指瑕疵）…，公司要求速度快，你們也不要…底下人…我說你們為什麼不加班趕，他說…我們的頭頭說不趕，不加班的，那我們要怎麼加班？包：嗯鍾：…你知道也有別的人反應你有很多問題給我，可是我不認為說，我都只偏聽誰，可是，現在我跟你講…我不能打這種正規軍的…慢條斯理來，坦白講，包子，你在承平時代的時候，OK的，可是我要急行軍啊，我現在要打很快包：這個，這個我認為OK啊 …… 鍾：…我現在沒有辦法容忍說，喔，我們現在趕得 …… 鍾：所以你沒辦法…，那公司要打另外一個仗嘛 …… 包：不過，我那時候有特別講說，找人來交接，那，再看說我有沒有其他位置適合我效力，如果沒有，再來討論去留問題，我有特別講，那也許是你忘記了…如果之後那個來接的人，真的有問題，我頂多就，就有空我就來一天… 鍾：我OK呀，我OK ……」，以上有105年7月29日上午10時許之錄音光碟及譯文可憑（見本院卷第71至80頁），是鍾春蘭於當時以上訴人有一些做法，與被上訴人公司想要的不一樣，新主管將於下星期一即105年8月1日報到為由，要求上訴人辦理交接，且說上訴人是自願離職，並交代上訴人辦理交接，上訴人則否認有表達過自願離職之意思，接著雙方討論如何交接及爭執上訴人有無表達過自願離職之意思，鍾春蘭並肯認上訴人不適任「資訊處長」這個職位，表示上訴人長達一年半還沒完成工作，完成後卻有瑕疵，且速度慢又不加班，被上訴人需要「急行軍」，要速度快，上訴人又不願意容忍另一個副手幫忙，只好請上訴人辦理交接，做到105年7月29日等語，足見被上訴人是以上訴人不能勝任工作為由，終止系爭勞動契約。 ⒊105年7月29日下午2時30分許，被上訴人之董事長簡永松（簡稱「簡」）、特助鍾春蘭予上訴人之對話內容：「鍾：…現在資訊處太慢，…我們現在要趕工，那包子跟我講說他有家庭的因素，他是不能加班的，…所以資訊處的人也都不趕工，所以我當時想到一個辦法，找一個副手給他，…這個副手可以帶2個人或3個人，等於說我們是急行軍…然後他們也可以加班，否則現在拖在這裡的話，公司業務也不能動…我大概一個多月前跟他談…不只談一次，這樣我找一個副手，他說資訊處會內鬥，我說資訊處哪裡會內鬥…不是說找一個副手公司就會內鬥，然後分派系…然後包子就說，那假如這樣的話，我找副手他就不幹了，他叫我準備…我今天這樣跟他談，他現在意思就是說…他不是主動離職…他說隨便他可以調到別單位… 包：…也不是講得那麼難聽說內鬥啦，如果這樣的安排，我會覺得到時候就會是權責不相符…我那時候是跟特助講說，…你找一個可以講你們滿意的人來做資訊處處長這個位子，那我就交接給他，但是我從來沒有說我要離職…我那時候還有說…那看公司還有其他適合的位子我可以發揮的，如果沒有再來討論去留的問題…如果是今天就訂一個日期然後我看我就交接給誰，…我可以配合公司再來一次… …… 簡：一年半…我全權交給你，完全信任你，…你的用人，人事權都在你手上嘛，你嘛想想，公司在非常忙很緊要的時候，你要如何把這個事情做好，你不能像無事人一樣，你應該知道公司忙的而且急的那個BUG，十萬火急的，但對你來說好像沒關係。包：…因為我家庭的問題…我沒有辦法加班。簡：你沒辦法加班…你至少要有所安排嘛！包：…我有安排嘛！但是加不加班，還是要考慮到，第一個公司的要求、第二個員工他本身的意願到哪裡。簡：…公司信任你，就是說給你一個POWER，讓你去完全看要怎麼解決，你也可以去發包，你也可以去做什麼…人要會計算…你要會看我們公司的機會…是很好的嘛！我拿那麼多專利，現在正式要開跑，像現在我們幾個節點都不敢去談，帳也算不清楚。當然你講說，寫軟體一定有BUG，我相信那難免，但是BUG的解決一定要快，你有沒有在解決，或者你在用什麼態度解決，你要知道人生老天爺有給你機會…是你把它毀掉的… …… 簡：我們最主要就要搶資金交易所趕快出來…公司急到十萬火急，特助天天回去（指下班）都在打電話…應該這個電話是你要打的才對，但是你比什麼人都輕鬆啊！…你說你不要加班，就不要加班，你不要怎麼樣就怎麼樣……… 包：…我不會做任何的交接啊！因為我沒有提出（指離職）啊，公司也沒有要求我簡：簡政，你就資訊處找一個人先跟包子辦移交，好吧！就這樣。」以上有105年7月29日下午2時30分許之錄音光碟及譯文可憑（見本院卷第144至160頁），是兩造除爭執上訴人之前有無表達自願離職外，被上訴人仍表示上訴人無法達到其要求之速度，且解決問題之態度消極等語，故再次說明終止系爭勞動契約之理由是上訴人不能勝任工作。 ⒋105年7月29日約下午6時2分至6時15分間，亦即上訴人離開被上訴人公司前夕，鍾春蘭與上訴人在辦公室仍在爭執上訴人是否是自願離職，鍾春蘭表示上訴人下禮拜就進不了公司，且表示上訴人只找一家廠商給被上訴人，沒有貨比三家，做事拖拖拉拉，其只得自己找廠商發包等語，亦是在指摘上訴人辦事不力，不能勝任工作。 ⒌綜上，被上訴人於105年7月29日向上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示時，雖未表明係以勞基法第11條第5款終止契約，惟其表示係因上訴人不願意被上訴人再找一位副手，並且做事速度慢，又不願意加班，解決問題之態度消極等理由，而要求上訴人離職，堪認被上訴人於105年7月29日係以上訴人有勞基法第11條第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」為由終止系爭勞動契約，而上訴人亦不否認被上訴人有指摘其負責「臺灣資金交易所」系統之瑕疵太多，以及開發、修改速度太慢，不符合被上訴人之需求，其有提出改善方案，但仍無法得到認可等情（見調字卷第7、23、24頁）。因此，足認上訴人確實有「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，是被上訴人於105年7月29日以此為由終止系爭勞動契約，自屬有據。從而，堪認系爭契約業經被上訴人於105年7月29日依勞基法第11條第5款規定合法終止。另上訴人既已於105年7月29日經被上訴人依勞基法第11條第5款規定合法終止系爭勞動契約，則上訴人備位主張其於105年8月26日依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，即無再行審酌之必要。㈡被上訴人並未於105年7月29日或之後以上訴人刪除系爭筆電資料或勞基法第12條第1項第4款規定為由終止系爭勞動契約： ⒈按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號及101年度台上字第366號判決意旨參照）。次按，勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；並應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。 ⒉被上訴人辯稱其在上訴人離職後，始發現上訴人於105年7月29日以前已將系爭筆電內電磁紀錄除系統檔案外全數刪除，致其受有損害，違反上訴人所簽署之職員承諾書第7點：「乙方（即上訴人）於服務期間所產生或創作之…電子資訊檔案等，無論有無取得智慧財產權或其相關權利或利益，均無條件歸甲方（即被上訴人）所有」及第9點：「乙方對甲方之設備及公物或機密物件之交付，應確實盡愛護及保管之責。離職時如持有記載或含有機密資訊之…資料…等各項文件媒體或物品，應立即交還甲方或其約定之人，如有影（複）印、盜拷、破壞、遺失或拒交時…願負法律上之責任…」之系爭勞動契約內容；及其所制訂之「資訊安全須知」第6項：「員工有保證資料安全和資料完整的義務。」及「資訊作業人員安全管理注意事項」第15條：「人員離(調)職…並比對離(調)職人員所擁有或保管之資訊資產，辦理移交事項及帳號權限之移除，經相關人員確認後陳報單位主管簽核。」之規定，其在105年8月17日勞資爭議調解時，向上訴人依勞基法第12條第1項第4款終止契約等語，並提出前述職員承諾書及資安規定等為憑（見原審卷第50、51、140、133頁）。經查，被上訴人在105年7月29日未向上訴人表明以上訴人刪除系爭筆電資料及違反勞基法第12條第1項第4款事由為解僱事由，詳如前述對話內容。又上訴人固自承於105年7月29日因無時間過濾私人資料而於當天將系爭筆電內電磁紀錄除系統檔案外全數刪除（見本院卷第398、399頁），惟被上訴人並未以此為由終止系爭勞動契約，而被上訴人於105年8月17日勞資爭議調解時係表示：「1.資方主張，勞方係違反資安規定及職員承諾書第4點及第5點（承諾書內容如附件）。2.勞方於105年6月初數次威脅，表示資訊部若增加副手則要立即離職移交，因此資方並未資遣勞方，係勞方自請離職」（見原審卷第67頁），可見被上訴人猶在爭執上訴人是自請離職，並未表達以上訴人刪除電磁記錄或依勞基法第12條第1項第4款為由終止系爭勞動契約之意思，且職員承諾書第4 點及第5點是關於不得洩漏被上訴人之業務秘密及未經被上訴人同意不得持有其業務秘密之規定（見原審卷第50頁），與被上訴人辯稱上訴人刪除系爭筆電資料是違反該承諾書第7點及第9點約定不同，再觀調解人於「調解方案」就「離職原因」部分建議「3.由於勞資雙方對於離職原因意見分歧又無法提出確切證據，建議勞方再提出資方要求勞方離職之確實具體事證，以再爭取非自願離職證明書、預告工資及資遣費；亦建議資方在提出勞方自請離職之事證，以證明勞方為自請離職。」（見原審卷第68頁），益見被上訴人當時僅主張上訴人是自願離職，並未表明其有終止契約之意思。何況被上訴人亦於本院準備程序時多次陳明其僅有在105年7月29日為終止系爭勞動契約之意思表示（見本院卷第337、338、356頁），嗣後又翻異前詞，辯稱其有於105年8月17日為終止契約之表示，誠難採信。因此，被上訴人辯稱其在105年8月17日勞資爭議調解時，有向上訴人依勞基法第12條第1項第4款終止契約云云，即非有理由。 ⒊查上訴人於105年8月25日寄發存證信函予被上訴人，表示：被上訴人於105年7月29日依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約，其請求給付預告期間工資、資遣費、非自願離職證明書；退步言，若被上訴人否認當天係依前開規定終止契約，則被上訴人拒絕受領其勞務及拒絕給付工資，該當勞基法第14條第5、6款規定，其依該規定終止契約，並請求給付前揭金錢及證明書等語，以及被上訴人於105年8月26日收受該存證信函等情，有該存證信函及掛號郵件收件回執可證（見調字卷第23至27頁）。而被上訴人則於105年9月3日回覆上訴人：上訴人所負責之「臺灣資金交易所」網站自上線營運以來，問題重重，諸多瑕疵未能有效解決，其急於解決該等問題，於105年6月間希望資訊處配合加班趕工，上訴人卻表示無法加班，亦無法勉強同事加班，亦未提出有效解決方法，其欲增加資訊處副手，上訴人亦反對，並表示其找副手就辦理移交走人，其不得已決定另找副手，上訴人於105年7月29日卻反悔不辦理移交，在此之前其接獲密報關於上訴人盜取公司資料，故其於上訴人離開後即進行清查，證實系爭筆電之資料及電子郵件，在105年7月16日前之紀錄檔案均已遭上訴人悉數刪除，上訴人違反職員承諾書第4、5點規定及忠實義務等，其正和律師研究如何向上訴人求償等語，亦有該存證信函可憑（見原審卷第17至22頁），是被上訴人於105 年9月3日回覆上訴人之存證信函，仍表示係因上訴人無法快速解決問題，又不願意加班及積極解決問題，才決定另找新主管，至於上訴人刪除系爭筆電資料乙事，正研議如何向上訴人求償，然並未以此為由，再向上訴人為終止契約之意思表示。 ⒋被上訴人辯稱其已於105年7月29日為終止契約之意思表示，同一人為終止契約，一次即可，不必重複為之，且上訴人之行為是發生在其終止契約以後、終止效力發生或離職時點屆至以前，其是在之後清查，始知悉上訴人有此行為，誠然無法期待其可以在解僱之當下，就知悉上訴人有此行為，而能事先將其列為解僱事由，應允許其事後追加為解僱事由，方符事理之平云云。惟查，縱認被上訴人得追加於表示終止契約後至上訴人實際離職前所發生之解僱事由（僅係假設），然據前所述，被上訴人並未向上訴人表示追加刪除系爭筆電資料或勞基法第12條第4款規定為終止契約事由，且依據前揭最高法院判決意旨，基於誠信原則，被上訴人應有告知上訴人其被解僱事由之義務，而被上訴人自承於105年7月29日當天上訴人下午6點多離開後，即指示卓郁馨與鄭志賢清查系爭筆電，發現上訴人已將資料刪除等情（見本院卷第338 頁），因此，被上訴人未在知悉上訴人刪除系爭筆電資料時起30日內即105年8月28日日以前，向上訴人追加依勞基法第12條第4款為終止契約之意思表示，即難認被上訴人有追加勞基法第12條第4款為解僱事由。 ⒌被上訴人辯稱上訴人係於105年7月16日以前即刪除系爭筆電資料云云，為上訴人所否認，查於105年7月29日受被上訴人指示清查系爭筆電內容之證人鄭志賢於本院具結證稱：105 年7月29日大約下午6點半，伊去上訴人辦公桌收取系爭筆電，再看系爭筆電內的東西，電子郵件都沒有了，檔案只剩下基本的檔案，就是系統檔案，只有從公司伺服器找到上訴人105年7月16日以後之電子郵件，伊不知上訴人是否在105年7月28日以前將系爭筆電資料刪除等語（見本院卷第296至298頁），是證人鄭志賢無法判斷上訴人係何時刪除系爭筆電資料，被上訴人復未舉他證以實其說，堪認上訴人主張其係於被上訴人105年7月29日終止契約後至下班前刪除前述資料乙情為真實，被上訴人前開所辯，尚難採信。又被上訴人辯稱上訴人沒有交接出1.3版APP程式碼乙節，縱使為真正（僅係假設），亦同屬上訴人未交接即刪除系爭筆電資料之事由，以及被上訴人辯稱上訴人所經手之對外採購案較後來接手之採購，價差高達4萬至10餘萬元以上，非最佳選擇，亦導致其損失乙情，亦同屬上訴人不能勝任工作之範疇，且無論如何，以上被上訴人均未於105年7月29日或之後以之為終止契約事由向上訴人為終止契約之意思表示，自無須據以憑認被上訴人終止契約是否合法，併此敘明。 ⒍綜上，縱認上訴人是於被上訴人表示終止契約後至當天下班離職前刪除系爭筆電資料，有違反系爭勞動契約及工作規則之情事（僅係假設），然被上訴人並未向上訴人表示追加此為終止契約事由，因此，被上訴人辯稱其係依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約云云，即非可取。㈢上訴人得依勞退條例第12條、勞基法第16條及就業保險法第11條第3項規定，請求被上訴人給付預告期間工資71,333元、資遣費79,953元及交付非自願離職證明書：查系爭勞動契約業經被上訴人依勞基法第11條第5款規定而終止，已如前陳，茲就上訴人請求分述如下： ⒈預告期間工資部分：按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。…雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，勞基法第16條第1項第2款及第3項分別定有明文。查上訴人自104年2月2日起受僱於被上訴人（見不爭執事項之㈠），而系爭勞動契約於105年7月29日因勞基法第11條第5款之規定而終止，故上訴人工作年資共1年5月又28日，上訴人資遣前6個月平均工資為107,000元（見調字卷第14頁），依前揭規定，被上訴人應給付上訴人20日預告期間工資，據此計算，被上訴人應給付上訴人預告期間工資為71,333元（107,000×20/30＝71,3 33，元以下四捨五入，以下同）。又上訴人於105年8月25日催告被上訴人給付預告期間工資，並於105年8月26日送達被上訴人（見調字卷第24、27頁）。因此，上訴人依前述規定，請求被上訴人給付預告期間工資71,333元及自105年8月29日起算之法定遲延利息，即屬有據。 ⒉資遣費部分：按勞基法第17條第1項規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。」；又勞退條例第12條第1項、第2項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條……規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。」。查上訴人工作年資共1年5月又28日，上訴人資遣前6個月平均工資為107,000元，故應依前揭勞退條例第12條第1、2項規定，被上訴人應給付上訴人之資遣費為79,953元〔（107,000×1/2）＋（107,000×1/2×5/12）＋（107, 000×1/2÷12×28/30）＝79,953〕，及自105年7月29日終止系爭勞動契約後30日後即105年8月29日起算之法定遲延利息。另上訴人同時依勞基法第17條規定為同一聲明請求部分，即毋庸再行審酌。 ⒊非自願離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文；又就業保險法第11條第3項復規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」，而按該法第25條第3項規定，該項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明。查系爭勞動契約既因勞基法第11條第5款之規定而終止，業如前述，則上訴人離職即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，自得依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規定，請求被上訴人發給註記離職原因為非自願離職之證明書。故上訴人此部分請求，亦屬有據。 ⒋綜上，上訴人得請求被上訴人給付之金額合計151,286元（71,333＋79,953＝151,286）及自105年8月29日起至清償日止之法定遲延利息，被上訴人並應發給非自願離職證明書予上訴人。五、從而，上訴人依勞基法第16條、第19條、勞退條例第12條第1、2項、就業保險法第11條第3項規定，請求被上訴人給付151,286元，及自105年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨交付非自願離職證明書，皆為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。又上訴人依勞基法第16條請求預告期間工資71,333元既有理由，則上訴人追加備位依民法第487條規定為同一請求部分，即毋庸再行審酌。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由、追加之訴毋庸審酌，判決如主文。中華民國 107 年 7 月 17 日勞工法庭審判長法官黃雯惠法官邱靜琪法官賴秀蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 7 月 20 日書記官林淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度勞上字第76號

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