106年度建上易字第24號｜民事：給付工程款｜裁判日期：107 年 06 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度建上易字第24號上訴人即附帶被上訴人　亞億營造股份有限公司法定代理人　游景美訴訟代理人　謝生富律師被上訴人即附帶上訴人　冠八營造股份有限公司法定代理人　虞國成訴訟代理人　羅凱正律師伍徹輿律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年9月8日臺灣臺北地方法院105年度建字第155號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：主文一、上訴駁回。二、原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。三、附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣10萬4,736元，及自民國105年3月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。四、其餘附帶上訴駁回。五、第一審訴訟費用，由上訴人負擔82/100，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔43/100，餘由附帶上訴人負擔。事實及理由一、冠八營造股份有限公司（下稱冠八公司）起訴主張：亞億營造有限公司（下稱亞億公司）向業主交通部公路總局第一區養護工程處（下稱養工處）承攬「景美段103年度台2線70K~87K+100排水設施改善工程」（下稱本件排水改善工程），並將其中瀝青工程（下稱系爭瀝青工程）轉包由伊施作，兩造於民國103年10月29日簽訂報價單，約定新料瀝青混凝土單價為每平方公尺新臺幣（下同）550元，依實際施作數量計價，伊於103年11月28至30日進場施作，本件排水改善工程於104年1月23日竣工，系爭瀝青工程實際施作數量經結算為1,267,585元（2,304.7㎡×550元/㎡）加計交維車費用36 ,000元（未稅總計1,303,585元），併計5%營業稅後總工程款為1,368,764元〔1,303,585元×(1+5%)=1,368,764元〕，亞億已給付635,250元，尚餘733,514元未給付（1,368,764 元- 635,250元=733,514元）。又亞億公司因未申報扣減已辦理銷貨退回及註銷發票之進項稅額遭國稅局裁罰32,589元，復遭業主以施工違反勞安規定扣罰39,000元，又遭業主扣罰遲延完工逾期違約金，均非可歸責於伊，亞億公司不得主張上開遭扣罰款項應由伊負擔並用以抵銷系爭工程款。爰依民法第490條第1項請求給付工程款，並於原審聲明：㈠亞億公司應給付冠八公司733,514元，及自支付命令裁定送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。【原審判決亞億公司應給付冠八公司490,952元本息（未付工程款含稅733,514元-施工違規扣款抵銷19,500元-逾期違約金抵銷223,062元），其餘（即上開經抵銷之242,562元）判決冠八公司敗訴，並依職權宣告假執行及依聲請准供擔保免假執行；亞億公司、冠八公司各就敗訴部分提起上訴、附帶上訴】並於本院㈠答辯聲明：上訴駁回。㈡附帶上訴聲明：1.原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄；2.上開廢棄部分，亞億公司應再給付冠八公司242,562 元本息。二、亞億公司則以：系爭工程結算之總工程款為1,303,585元，兩造並未合意營業稅由伊負擔，冠八公司不得向伊請求5%營業稅額，且應扣除業主扣留之保固保證金19,554元。又伊以下述對冠八公司之債務不履行損害賠償債權抵銷本件工程款債務：㈠冠八公司於工程款結算前，逕於104年1月13日開立統一發票請款並申報當期營業稅，因兩造就業主罰款分擔有爭議，乃協議註銷該統一發票，冠八公司逕自申報撤銷前所申報之營業稅額，致伊申報銷項稅額時，國稅局查無冠八公司應申報之進項稅額，致伊遭國稅局裁罰32,589元，應由冠八公司賠償；㈡冠八公司施工過程未遵守業主要求之交維及勞安規範，致伊遭業主扣罰39,000元，應由冠八公司賠償；㈢伊遭業主扣罰逾期違約金（103年8月23日至104年1月23日共153日按日以10,602元計罰），其中103年11月30日至104 年1月13日（45日）可歸責於冠八公司，冠八公司應賠償477,090元（45日×10,602元/日）等語，資為抗辯。並於本院㈠上訴聲明：原判決不利於亞億公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，冠八公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。三、兩造不爭執事項（本院卷第169至170頁）：（一）亞億公司於103年5月30日向業主養工處承攬本件排水改善工程，於103年10月29日將系爭瀝青工程轉包由冠八公司施作，兩造簽訂報價單約定新料瀝青混凝土單價為每平方公尺550元，依實際施作數量計價。（二）冠八公司於103年11月28至30日進場施作系爭瀝青工程，亞億公司於103年12月5日向養工處申報竣工，冠八公司於同年12月間再進場施作改善工程，嗣於104年1月13日提出數量計算表予亞億公司，亞億公司據以向養工處辦理竣工，本件排水改善工程實際竣工日為104年1月23日。（三）系爭瀝青工程結算未稅金額為1,303,585元（含鋪設瀝青部分1,267,585元加上交維車費用36,000元），亞億公司已給付冠八公司工程款635,250元。（四）兩造於104年6月底辦理銷貨退回、進貨退出，係註銷冠八公司於104年1月13日開立之NN00000000號統一發票（下稱系爭統一發票），該發票所載工程款數額為1,303,585元、營業稅為65,179元，合計1,368,764元。（五）財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）於104年12月15日，以亞億公司未於104年5、6月份申報營業稅當期申報扣減前述（四）進項稅額，違反營業稅法第51條第1項第5款規定為由，對亞億公司處罰鍰32,589元，亞億公司已於105年2月15日繳納上開罰鍰。又依冠八公司營業人銷售額與稅額申報書所示（原審卷㈡第235頁），冠八公司於104年5、6月份申報營業稅時，有自行扣減系爭統一發票銷售額1,303,585元及稅額65,179元之銷項稅額。（六）業主養工處於103年11月28日派員至系爭瀝青工程實地稽查後，以承商施工人員有：①個人防護具未佩戴反光安全帽；②工程告示牌未設置工地；③施工時工地前後路段欠缺設置拒馬警告設施；④施工作業人員未於工程車前方適當範圍施作；⑤工程警示車輛放置機具、材料及警示功能減損；⑥交通警告或阻絕設施未配合實際情況需要調整等缺失，對亞億公司扣款39,000元。（七）亞億公司與業主約定本件排水改善工程之竣工日期為103 年8月23日，實際竣工日為104年1月23日，養工處認定亞億公司逾期天數為153日。亞億公司遭業主養工處依工程承攬契約第17條約定以每日10,602元計算（即系爭排水改善工程結算金額10,602,000元×1/1000＝10,602元）扣罰逾期違約金。四、法院之判斷：冠八公司主張亞億公司應給付系爭瀝青工程款餘款733,514 元等情，為亞億公司所否認，且以前詞置辯，並主張以其對冠八公司之國稅局裁罰32,589元、施工違規扣款39,000元、逾期違約金477,090元等債務不履行損害賠償債權抵銷系爭工程款。茲查：（一）系爭瀝青工程之工程款結算總金額應為1,368,764元： 1、經查冠八公司主張兩造於103年10月29日就系爭瀝青工程成立承攬契約關係，簽具報價單約定新料瀝青混凝土單價每平方公尺550元，依實際施作數量計價，承攬內容含「標線、運費、路面刨除(5cm)、噴油、鋪設(5cm)、含交維」，系爭瀝青工程已完工，實際施作數量為2,304.7平方公尺，工程款含瀝青施作部分1,267,585元（即2,304.7㎡×550元/㎡，未稅前）加計交維車費用36,000元（未稅前）總計為1,303,585元等情，為兩造所不爭執（本院卷第169頁），復有報價單（司促卷第5頁）、請款單及數量計算表（司促卷第6至7頁）、養工處工程結算明細表、竣工報告、工程驗收紀錄（原審卷㈠第89至90、173頁、原審卷㈡第196至198頁）附卷可稽，並有證人朱木山（養工處助理工務員）、虞君祥（冠八公司工務經理）具結證述可佐（原審卷㈡第73、205頁），堪信為真實，合先敘明。 2、次查冠八公司主張系爭工程款結算總金額應以上開未稅前1,303,585元加計5%營業稅後為1,368,764元一節，則為亞億公司所否認，並抗辯依稅法規定營業稅應由銷項者冠八公司負責繳納，且兩造未合意營業稅由伊負擔云云。惟按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第2條第1款規定「銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人」，第15條第1、3項規定「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」、「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額」，第32條第2項規定「營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅」、第3項規定「營業人依第14條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應以定價開立統一發票」，而依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，是以營業人轉嫁營業稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體系正義（司法院釋字第688號解釋理由書參照），是以營業稅原意係政府向最終買受人課徵之消費稅，應由最終買受人負擔稅額，故在我國現行法規，報價或請款之價格即為稅後價格，營業稅法第32條第2項規定「應稅貨物或勞務之定價應含營業稅」之立法目的，主要係為防止營業人脫漏營業稅（最高法院78年度台上字第17號民事裁判要旨參照），避免營業人以報未稅價為手段，引誘消費者不索取發票，以達到逃漏稅之目的。基此，亞億公司辯稱冠八公司向伊請領之系爭工程款依法不應計入5%營業稅云云，即與前揭法條規定不符，顯非可採。又查冠八公司前曾開立104年1月13日NN00000000號統一發票向亞億公司請領系爭工程款1,303,585元及營業稅65,179元，合計1,368,764元，並經亞億公司於申報當期（即104年1、2月）應納營業稅額時，以該統一發票作為進項稅額之憑證，用以扣抵其銷項稅額（惟亞億公司申報當時並未實際付款，僅先持該統一發票申報當期營業稅額，又該統一發票嗣經註銷，詳後述）一節，有財政部臺北國稅局松山分局104年12 月15日裁處單、冠八公司統一發票明細表在卷可憑（原審卷㈠第59、106頁），可見亞億公司對於冠八公司以未稅前工程款1,303,585元加計5%營業稅後之總額1,368,764元為工程款總價一事，並無異議，且亞億公司認此金額為正確，方同意收受該統一發票並據以申報扣抵其銷項稅額，足徵冠八公司主張兩造約定系爭工程款應加計5%營業稅一節，應屬可採。至證人李建東（亞億公司工務經理）雖具結證述：兩造就系爭工程款之營業稅沒有約定由亞億公司負擔云云（本院卷第204頁），但亦證述其非系爭瀝青工程之聯繫承辦人員，亦非稅務專業人員，對於前揭國稅局裁處內容關於申報扣減營業稅額並不清楚等語（本院卷第207頁），則證人李建東關於營業稅負擔誰屬之證述，是否可採，即非無疑，故亞億公司徒憑證人李建東之證述遽稱兩造並未約定營業稅由伊負擔云云，洵不足採。 3、從而，冠八公司主張系爭工程款結算總金額為1,368,764 元〔即(稅前瀝青實作1,267,585元+稅前交維車費用36,000元)×(1+營業稅5%)=1,368,764元〕，亞億公司僅給付63 5,250元，尚餘733,514元工程款未為給付等情，核屬有據，堪予認定。（二）系爭工程款毋須扣除保固保證金19,554元：亞億公司抗辯系爭工程款應扣除伊經業主扣留之保固保證金19,554元（即以未稅工程款1,303,600元×1.5%=19,554 元）云云，為冠八公司所否認。經查，養工處與亞億公司簽訂之工程採購契約第14條第1項第3款、第16條第1項第1、2款固約定「廠商於履約標的驗收合格前應繳納保固保證金，額度為結算總價之1.5%」、「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內一次發還」、「保固期自竣工驗收合格之日起算」、「瀝青混凝土路面、水泥混凝土路面、橋梁伸縮縫、漿砌式駁坎及護坡等保護工程，保固期間為2年」（原審卷㈠第344、347頁）；惟兩造間所簽立之報價單上僅約定「本工程完成，依約保固，配合業主保固時間」等文字（司促卷第5頁），並無任何關於冠八公司應另繳納保固保證金予亞億公司，或亞億公司得逕自工程款中扣留保固保證金之約定，亦未約定將亞億公司與業主間關於繳納保固保證金之條文內容比照作為兩造間承攬契約之約定，可見兩造僅有約定冠八公司就其施作之系爭瀝青工程應負保固責任，保固時間配合亞億公司與養工處所簽訂工程採購契約第16條第1項第2款約定，為自驗收合格起算2年，至保固保證金部分則無任何約定，是冠八公司主張兩造並未約定伊亦應負擔保固保證金一節，尚非無稽，亞億公司既未舉證證明兩造確有約定冠八公司亦應繳付保固保證金一節，則其空言抗辯系爭工程款應扣除保固保證金云云，難認可採。況且，養工處於104年3月16日完成驗收，有養工處104年6月5日一工景段字第1040042430 號函可證（原審卷㈠第256頁），則本件排水改善工程之保固期已於106年3月16日屆滿，養工處依約即應於30日內發還全額保固保證金予亞億公司，亞億公司既未說明亦未舉證於保固期間內有何應由冠八公司負責之保固事由發生致其無法取回保固保證金之情事，且亦陳明保固期滿業主應該有還保證金等語（本院卷第297頁），則亞億公司徒以其與養工處間工程採購契約上開約定抗辯冠八公司應同受拘束並繳納保固保證金云云，顯不可取。（三）亞億公司主張以其對冠八公司之債務不履行損害賠償債權在137,826元之範圍內抵銷本件工程款為有理由： 1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。而抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果（最高法院50年台上字第291號判例意旨參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付不能之規定請求損害賠償，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條、第226條第1項亦訂有明文。亞億公司主張因可歸責於冠八公司之事由，致伊受有遭國稅局裁罰32,589元、遭業主以施工違規為由扣款39,000元、遭業主扣罰逾期違約金477,090元等損害，爰以伊對冠八公司就該等損害之損害賠償債權抵銷本件工程款等情，為冠八公司所否認。茲分就亞億公司所為各項抵銷之主張論述如後。 2、國稅局罰款32,589元部分為無理由：（1）按營業稅法第15條明文規定「(第1項)營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」、「(第2項)營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之。營業人因進貨退出或折讓而收回之營業稅額，應於發生進貨退出或折讓之當期進項稅額中扣減之」、「(第3項)進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額」。（2）查冠八公司前曾開立104年1月13日NN00000000 號統一發票向亞億公司請領系爭工程款1,303,585元及營業稅 65,179元，合計1,368,764元，並經亞億公司於申報當期（即104年1、2月）應納營業稅額時，以該統一發票作為進項稅額之憑證，用以扣抵其銷項稅額一節，業如前述；嗣因兩造就業主對亞億公司的罰款如何分擔發生爭執，亞億公司僅願給付冠八公司工程款635,250元，亞億公司乃於104年6月29日開立銷貨退回進貨退出或折讓證明單予冠八公司，辦理該統一發票所載全部工程款之銷貨退回及進貨退出，並註銷冠八公司前揭104年1月13日統一發票等事實，亦為兩造所不爭執（本院卷第169頁），復有證人李建東證述可參（本院卷第205頁），且有前述國稅局裁處書、亞億公司開具之銷貨退回進貨退出或折讓證明單、冠八公司統一發票明細表（原審卷㈠第59、60、106頁）、亞億公司已給付工程款支票2紙（司促卷第8至9頁）及亞億公司104年6月25日函文（原審卷㈠第58頁）在卷可佐；則依前揭營業稅法第15條第2項規定，亞億公司前已於104年1、2月當期申報該統一發票之進項稅額用以扣抵其銷項稅額，嗣既於104年6月因進貨退出或折讓而收回營業稅額，即應於發生進貨退出或折讓之當期（即104年5、6月）進項稅額中申報扣減之。惟查，亞億公司並未於104年5、6月當期申報並扣減前述辦理退貨折讓之進項稅額65,179元，嗣經臺北國稅局松山分局查證屬實，並依營業稅法第51條第1項第5款規定裁處罰鍰32,589元（漏稅額65,179元×0.5倍），有前述國稅局裁處書及違章案件罰鍰繳款書存卷可憑（原審卷㈠第59、61頁）；顯見亞億公司係因開立前述銷貨退回進貨退出或折讓證明單後，卻未依法於當期進項稅額中申報並扣減之，致遭國稅局查知漏稅後依法裁處，當屬明確。再查冠八公司前於104年1、2月當期申報營業稅時就所開立前揭統一發票申報銷項稅額，嗣因兩造辦理前述銷貨退回及進貨退出並註銷該統一發票，冠八公司乃於104年5、6月當期申報銷貨退回並於當期銷項稅額中申報並扣減之，有冠八公司之營業人銷售額與稅額申報書在卷可證（原審卷㈠第106、107頁、原審卷㈡第235頁），足見冠八公司係依營業稅法第15條第2規定依法而為申報，並無可歸責之情事，則亞億公司主張係因可歸責於冠八公司逕為撤銷銷項稅額之事由致伊受罰云云，顯不足採。至證人李建東雖證述：係因冠八公司申報營業稅時未扣減該筆退回之銷項稅額，亞億公司相對應的未申報該筆金額，導致亞億公司遭國稅局罰款云云（本院卷第205頁），然其係經老闆娘林小姐告知始知悉遭國稅局罰款一事，其並非該項事務之承辦人員，且自承非稅務專業人員，對上開裁處內容不清楚等語（本院卷第206、207頁），又其證述內容顯與前述國稅局裁處書所載違章事實及冠八公司營業人銷售額與稅額申報書所示事實不同，則證人李建東空言證述，並不可採。（3）從而，亞億公司主張冠八公司應賠償其遭國稅局罰款32,589元並於本件行使抵銷云云，為無理由。 3、施工違規遭業主扣款39,000元部分為無理由：（1）查系爭排水改善工程之業主養工處於103年11月28日派員實地稽查後，以承商施工人員有：①個人防護具未佩戴反光安全帽；②工程告示牌未設置工地；③施工時工地前後路段欠缺設置拒馬警告設施；④施工作業人員未於工程車前方適當範圍施作；⑤工程警示車輛放置機具、材料及警示功能減損；⑥交通警告或阻絕設施未配合實際情況需要調整等缺失，對亞億公司扣款39,000元等情，有養工處103年12月2日一工勞字第1033016267號函及附件之公路總局辦理工地交通、安衛、環保稽查缺失照片（下稱系爭缺失照片）黏貼表存卷可考（原審卷㈠第62至66頁）。冠八公司並不否認上開①至⑥所列之事實，但抗辯上開勞安缺失是因亞億公司未曾通知伊參加業主主持之勞工安全會議，亦未告知伊有關業主與亞億公司間所約定之勞安設施要求，且亞億公司亦未提供伊合乎業主要求之交維或勞安所需設施設備，伊無可歸責事由等語。（2）經查亞億公司與業主養工處之工程契約附錄1就工作安全與衛生有詳細明確之約定（原審卷㈠第353至354頁），施工補充條款明文約定「13.工程施工期間乙方（即亞億公司）應遵照契約附件施工說明書-技術規定確實辦理，工地交通維持、勞工、安衛、環保等相關規定，隨時確保工地安全及維護環境衛生」、「14.施工期間應依規定佈設完整之交通維持設施，方可施工」（原審卷㈠第365至366頁）；次查亞億公司與業主養工處工程契約詳細價目表約定有「項次二交通安全維持費」（項目包括工程告示牌、活動型拒馬、施工標誌、活動式紐澤西護欄、軟直交通錐、支架式警告燈、警示帶、人工旗手、租用LED標誌警示車、其他交通設施及管理維護費）及「項次三其他安衛設施及管理維護費」，有詳細價目表在卷可查（原審卷㈠第364頁）；再查本件工程經業主養工處結算後，除「項次二交通安全維持費」之「11.租用LED標誌警示車」結算結果減為100,162元（2輛/月）之外，其他「項次二交通安全維持費」各項目及「項次三其他安衛設施及管理維護費」，業主均按前述詳細價目表所約定之數量及金額如數給付予亞億公司，有養工處工程結算明細表存卷可佐（原審卷㈠第89至90頁）；可見業主就本件工程施作時應備之交通安全維護設備及勞工安全衛生設施及管理維護費用，均有編列並如數給付予亞億公司。然觀諸兩造所簽具報價單上約定冠八公司承攬內容為「標線、運費、路面刨除(5cm) 、噴油、鋪設(5cm)、含交維」（司促卷第5頁），而就「交維」部分兩造僅有約定「LED交維車(36,000元/4台)」（司促卷第6頁），至業主所指示並核給亞億公司工程款之其他交維設施（例如工程告示牌、活動型拒馬、施工標誌、活動式紐澤西護欄、軟直交通錐、支架式警告燈、警示帶、人工旗手）及安衛設備等，兩造並未約定亦在冠八公司承攬範圍內，亞億公司亦未另行給付冠八公司相關費用，則冠八公司抗辯亞億公司提供之工程告示牌及拒馬數量不足，亦未提供業主所要求之足量交維或勞安設施設備，伊無可歸責事由等語，即非虛妄。是依亞億公司與業主之約定，亞億公司本即應負責設置並執行管理合乎契約約定之交維及勞安設施設備，且除前述LED交維車之外，其他業主指示之交維及勞安設施設備非在冠八公司承攬範圍之內，則亞億公司空言主張該等設施設備應由冠八公司負責，已非有據，復未舉證證明其有提供冠八公司合乎業主要求之交維或勞安所需設施設備，是以亞億公司主張前述①②③⑥缺失均為可歸責於冠八公司之債務不履行云云，尚難認可採。（3）次查亞億公司主張伊有於收受業主103年11月19日之電話傳真單（內容為「請貴（亞億）公司依據契約規定儘速邀集瀝青混凝土進場施工協力廠商，進場前至景美工務段辦理勞安告知會議，以維施工安全」）後通知冠八公司參加勞安會議，告知業主關於勞安之要求與規定云云，固提出電話傳真單為證（原審卷㈠第67頁）。然查該傳真單上載發文者為養工處，受文者為亞億公司，可知該傳真單為業主傳真給亞億公司，並非業主或亞億公司傳真給冠八公司，則傳真單下方縱有亞億公司人員手寫「103.11.19.公司林某傳真通知冠八虞總」等文字，尚無從逕認其內容之真實性；且證人虞君祥於原審具結證述：亞億公司並未將與業主簽訂之工程契約、勞工安全規定或任何文書交付冠八公司，亦不曾通知冠八公司參加任何勞安告知會議，伊沒有見過系爭傳真單等語（原審卷㈡第204頁）；證人朱木山於原審具結證述：該傳真單為伊製作傳真給亞億公司，養工處是針對承攬廠商即亞億公司為通知，但伊不記得該次勞安會議有無實際召開，或冠八公司有無參加勞安會議，如果有開會，就會留存會議紀錄，也會有冠八公司簽到之紀錄，伊並未將該傳真單交付或傳真給冠八公司，也沒有打電話通知冠八公司參加勞安會議等語（原審卷㈡第72頁背面、73、75頁）；而核諸養工處、亞億公司及其他協力廠商前於103年6月27日工程交付承攬事前安全衛生告知會議紀錄及簽到之資料（原審卷㈡第30至32頁），可徵證人朱木山證述養工處若有召開勞安會議告知承商及協力廠商相關勞安注意事項，會製作會議紀錄並由與會人員簽到之作業流程確屬有據，則若亞億公司確有通知冠八公司參加業主勞安告知會議，理當有如前述形式之會議紀錄及簽到紀錄可供查證；但查養工程函送本件排水改善工程之契約、會議紀錄、往來通知資料（原審卷㈠第135至452頁、卷㈡第28至55、82至198頁、卷㈢第8至18頁），其內並無任何冠八公司曾列席勞安告知會議之紀錄，亞億公司亦未提出冠八公司曾參加勞安告知會議之會議紀錄、簽到表或其他證據，則僅憑前開傳真單實不足以證明亞億公司確有通知冠八公司參加勞安告知會議，或冠八公司確已知悉業主就本件工程之相關勞安設施要求等情。至證人李建東固於本院具結證述：冠八公司要進場前，亞億公司安全衛生主管有帶冠八公司的人去公路總局景美工務段開會，要瞭解施工當時公路總局對於交通應如何維持、安全如何維護的指示云云（本院卷第205頁），但其亦證述非系爭瀝青工程之聯繫承辦人，伊是聽聞勞安主管轉述參加勞安會議之事，勞安主管說因為養工處尚未做好會議紀錄，所以與會人士沒有簽到就回來了云云（本院卷第207、208頁），則證人李建東既係聽聞他人轉述通知參加勞安會議之事，並非親身見聞，又其所述參加勞安會議人員未有簽到一節與證人朱木山所證述若有召開勞安會議就會留存會議紀錄及與會人員簽到之紀錄等情顯不相符，則證人李建東證述亞億公司有通知帶同冠八公司參加勞安會議云云，即難認可採。是以冠八公司抗辯亞億公司未通知伊參加業主勞安說明會議，復未告知伊業主關於工程告示牌、拒馬、施工人員與工程車前方適當範圍、工程警示車輛不可放置機具材料、交通警告或阻絕設施調整標準等特殊指示事項及規定，即非無稽。故亞億公司主張前述①至⑥缺失均為可歸責於冠八公司之債務不履行云云，無足採信。（4）又按「雇主對於使用道路作業之工作場所，為防止車輛突入等引起之危害，應依下列規定辦理：...二、作業人員應戴有反光帶之安全帽，及穿著顏色鮮明有反光帶之施工背心」、「工程告示牌，除建築工程外，其餘工程以不少於兩處為原則；必要時，機關得調整之」、「工程告示牌及竣工銘牌應設置於明顯易見處，且以避免妨礙交通、景觀、佔用道路、危害安全為原則」、「雇主對於有車輛出入、使用道路作業、鄰接道路作業或有導致交通事故之虞之工作場所，應依下列規定設置適當交通號誌、標示或柵欄：一、交通號誌、標示應能使受警告者清晰獲知。二、交通號誌、標示或柵欄之控制處，須指定專人負責管理。三、新設道路或施工道路，應於通車前設置號誌、標示、柵欄、反光器、照明或燈具等設施」，職業安全衛生設施規則第21條之2第2款、第21條之1第1項第1至3款、工程告示牌及竣工銘牌設置要點第5點、第6點分別定有明文（原審卷㈡第251、253頁），冠八公司為專業營造廠商，對於上開一般勞安設施基本要求（即前述①②⑥缺失部分）應當知悉，且查冠八公司施工人員於白日施作時均有配戴安全帽（僅無反光功能），施工路段亦有設置交維車、施工標誌、交通錐，且有人員實際在場指揮交通，有業主稽查缺失照片附卷可稽（原審卷㈠第63至66頁），可認冠八公司並非全未遵守前揭規定，僅不符合業主與亞億公司間之約定。但因亞億公司提供之工程告示牌及拒馬數量不足，復未提供業主所要求之足量交維或勞安設施設備，且未通知冠八公司參加業主勞安說明會議，亦未告知冠八公司關於業主就交維勞安之特殊指示規範，非可歸責於冠八公司，業如前述，再參酌亞億公司在冠八公司進場施作前，即已有未實際派駐勞工安全衛生主管執行業務，施工人員未配戴反光安全帽、臨道路作業未穿著反光背心、協力廠商不知業主安全措施要求、工地管理雜亂無章，遭業主多次罰款之情事，有養工處103年8月15日一工景字第1031001665號函、9月30日一工景字第1031002090號函、10月17日一工景段字第1033000519號函、11月 13日一工景段字第1033010631號函及意見回復表在卷可查（原審卷㈡第33頁背面、35頁背面、36、37至38頁），可徵亞億公司就系爭工程現場交維勞安管理確有疏失，故冠八公司抗辯前述①至⑥缺失均非可歸責於伊之債務不履行等語，應可採信，則冠八公司就亞億公司遭業主以施工違規扣款39,000元部分無須負損害賠償責任。（5）從而，亞億公司主張冠八公司應賠償其施工違規遭業主扣款39,000元所受損害，並於本件行使抵銷云云，為無理由。 4、遭業主扣罰逾期違約金477,090元部分，於137,826元之範圍內抵銷本件工程款，為有理由：（1）查亞億公司與業主之工程契約第17條約定「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」（原審卷㈠第348頁），本件排水改善工程約定竣工日期為103年8月23日，實際竣工日為104年1月23日，養工處認定亞億公司逾期天數為153 日，亞億公司有遭業主養工處依工程承攬契約第17條約定以每日10,622元計算（即系爭排水改善工程結算金額10,602,000元×1/1000＝10,602元）扣罰逾期違約金，為兩造所不爭執（本院卷第170頁），且有工程驗收紀錄、竣工報告、結算明細表在卷可查（原審卷㈠第90、173頁、卷㈡第196至198頁）。而兩造係於103年10月29日成立本件承攬契約並簽訂報價單，已如前述，亦即亞億公司將系爭瀝青工程發包予冠八公司施作時，已逾亞億公司與養工處約定之竣工期限即103年8月23日，是亞億公司主張冠八公司應賠償其中103年11月30日至104年1月13日止共45日之逾期違約金477,090元（即10,602元/日×45日），自應證明此段期間之工程逾期係可歸責於冠八公司。（2）經查亞億公司主張兩造約定系爭瀝青工程之工期為103 年11月24日至同年月27日止，冠八公司遲至同年月28日才進場施作，且因施工瑕疵屢遭業主通知進場改善，直至104年1月13日冠八公司才提送竣工圖供伊申報竣工，冠八公司應就103年11月30日至104年1月13日止共45日負遲延責任等情，為冠八公司所否認，並以：兩造從未約定系爭瀝青工程工期為103年11月24日至同年月27日，亞億公司亦未通知伊於103年11月24日進場，系爭瀝青工程依業主核給亞億公司之預定施工日數應為8日，且施作期間因雨天無法施作之日數應予扣除，亞億公司係因本件排水改善工程其他缺失及遲延提出竣工圖而遭業主認定逾期完工，伊無可歸責事由等語置辯。而查業主養工處與亞億公司於103年5月30日簽訂本件排水改善工程契約，原約定工程項目為挖方、AC(RC)路面切割、格柵鈑安裝、鋼筋及彎紮、預拌混凝土澆置、填方及夯實、緣石含基礎等（原審卷㈠第334至352頁工程契約、第364頁詳細價目表、卷㈢第10頁工程預定進度表），嗣業主與亞億公司於103年9月26日簽訂新增工項契約協議書，協議本件排水改善工程新增工項「人工打除混凝土、瀝青混凝土路面刨除、鋪設熱拌瀝青混凝土(限用新料)、黏層鋪設、2mm厚熱拌塑膠反光標線等」，並就新增工項追加工期8日曆天，有養工處103年10月14日一工景段字第1033001943號函檢附103年9月26日變更契約協議書及詳細價目表附卷可稽（原審卷㈢第14至17頁），亞億公司嗣於103年10月29日將系爭瀝青工程發包予冠八公司施作，兩造並於報價單上載明冠八公司承攬範圍為「標線、運費、路面刨除(5cm)、噴油、鋪設(5cm)、含交維」（司促卷第5頁），可見冠八公司所承攬系爭瀝青工程之內容，應係業主與亞億公司於103年9月26日所協議新增之工項，則冠八公司主張系爭瀝青工程依業主核給之合理工期應為8日曆天一節，應可採信。亞億公司雖主張兩造約定系爭瀝青工程之工期為103年11 月24日至同年月27日止共3日，並提出前述103年11月19日業主傳真予亞億公司之電話傳真單為證（原審卷㈠第67頁），惟冠八公司否認兩造有此約定，亦否認曾收受該傳真通知等情；查該傳真單上載發文者為養工處，受文者為亞億公司，可知該傳真單為業主傳真給亞億公司，並非業主或亞億公司傳真給冠八公司，則傳真單下方縱有亞億公司人員手寫「103.11.19.公司林某傳真通知冠八虞總.約定施工期為11/24~11/27」等文字，然冠八公司既已否認有收受該傳真資料，尚無從認定兩造就該施工期間已達成合意，而得拘束冠八公司；且證人虞君祥具結證述：沒有見過該傳真單，兩造亦未約定系爭瀝青工程施工日期為11月24日至11月27日等語明確（原審卷㈡第204頁背面、本院卷第210頁），證人李建東亦具結證述：養工處只有核定系爭瀝青工程之工期日數，是亞億公司自行計算後認為應在11月27日前完工，但伊沒有見聞亞億公司人員通知冠八公司該施工期限之過程等語（本院卷第208頁），則證人上開證述內容，亦無從證明亞億公司有將該傳真單手寫內容通知冠八公司，或兩造間有就施工期間為11月24日至27日一事有所約定。基上，亞億公司主張系爭瀝青工程之工期為103年11月 24日至27日云云，並不可採，冠八公司主張應以103年 11月28日進場施工時起算施工日期8日至同年12月5日一節，則為可採。至亞億公司與業主原工程契約項目3「AC(RC)路面切割」，並未記載於兩造103年10月29日報價單所約定冠八公司承攬範圍內，且對照原工程契約詳細價目表（原審卷㈠第364頁）、新增工項詳細價目表（原審卷㈢第16頁）及工程結算明細表（原審卷㈠第89至90頁），益徵冠八公司所承攬系爭瀝青工程之工作內容（即工程結算明細表項次一編號12至16）與前述項目3 「AC(RC)路面切割」（即工程結算明細表項次一編號3 ）要屬不同，故系爭瀝青工程之預定施工日數不應以原工程契約就項目3「AC(RC)路面切割」所預定之施工日數5日為依據，併此敘明。（3）次查冠八公司主張系爭瀝青工程主要工程項目為瀝青混凝土之鋪設，依交通部公路總局頒布之施工說明書「第02742章瀝青混凝土鋪面」第1.6條規範不得在雨天施作，施作期間降雨日不應列計工期等情（本院卷241至242、280至282頁），並提出第02742章瀝青混凝土鋪面規範（原審卷㈠第109頁）、中央氣象局瑞芳氣象站103年度逐日氣象資料（原審卷㈠第110頁、本院卷第235頁）為證，並經證人朱木山於原審具結證述：瀝青刨除及鋪設工程會受天候影響，若是下雨，是不能鋪設的，也不能刨除，因為刨除後若沒有馬上鋪設，路會不平，一般情形，若是在趕工階段，下毛毛雨時可以施工，但下大雨時則不能施工等語（原審卷㈡第73頁背面至74頁），可知系爭瀝青工程之施作確受天候影響，些微降雨時仍可施作瀝青工程，但大雨時則不可施作；參以中央氣象局所訂大雨定義為「指24小時累積雨量達80毫米以上，或時雨量達40毫米以上之降雨現象」（https://www.cwb.gov.tw/V7/observe/rainfall /define.html），103年11月28日起至12月5日共計8日工期之期間內，逐日降水量依序為0.5、0、0、20.0、2.5、1.5、37.0、0毫米，均未達到不得施作之大雨程度，且冠八公司於11月28日至30日實際進場施作期間，該3日降水量各為0.5、0 、0毫米，顯無大雨影響施作之情事，則冠八公司主張上開施作期間有降雨之日數均不應列計工期云云，尚非可採，是以冠八公司應於103年12月5日完成系爭瀝青工程，應堪認定。按承攬係以工作完成為目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，難謂承攬之工作業已完成（最高法院106年度台上字第370號判決要旨參照）。查亞億公司雖於103年12月5日向業主養工處申報竣工（原審卷㈠第174頁），然經業主現場檢查，發現有瀝青新面層粒料分離之跳料情形、部分路段與舊有銜接處有分離落差現象、瀝青碎料散佈路面造成機慢車滑倒等情形，且瀝青混凝土鋪設後標線未接續繪設完成，業主遂多次通知要求應依AC鋪設規定重新刨除5cm再加5cm之施工規定辦理，並以103年12月15日函覆未准申報竣工，其後雖經進場改善及多次檢查仍不合格，迄103年12月24日僅就86K路段改善完成，83K至84K路段仍有鋪設銜接面落差、粒料分離散佈路面、造成機慢車失控滑倒之情形，有養工處103年12月5日一工景段字第1033017429號函、第0000000000號函及勘查不合格照片、103年12月9日電話傳真單、103年12月11日電話傳真單及勘查不合格照片、103年12月14日電話傳真單（原審卷㈠第69至79頁）、103年12月15日一工景段字第1033019313號函（同卷第175頁）、103年12月24日一工景段字第1033022360號函（同卷第80至82頁）在卷可佐，可見迄103年12月24日為止，系爭瀝青工程仍未達於契約預期結果，冠八公司之承攬工作尚未完成；直至養工處103年12月31日一工景段字第1033024897號函准予亞億公司申報辦理變更案（同卷第176頁），及其後104年1月8日一工景段字第1040000840號函（同卷第83頁）、104 年1月22日一工景段字第1040005015號函（同卷第178頁），始未再經業主記載並指明系爭瀝青工程尚有何檢查不合格或通知補做之情形，應可認定冠八公司於103年 12月31日時始完成系爭瀝青工程之承攬工作，則冠八公司逾期完工日數應為26日（即103年12月6日至12月31日）。（4）再查業主多次催促亞億公司提出申報竣工所須之自主檢查表、施工前中後照片、完工照片、混凝土試驗報告、瀝青混凝土刨除料流向證明書、剩餘土石方處理報表、竣工圖、竣工報告書等，但亞億公司延宕多時，始於104年1月23日補正上開資料，並申報竣工等情，有養工處104年1月8日一工景段字第1040000840號函（原審卷㈠第83頁）、104年1月22日一工景段字第1040005015號函（同卷第178頁）、104年1月26日一工景段字第1040005989號函（同卷第180頁）存卷可查；核諸證人朱木山具結證述：本件排水改善工程沒有完工之最主要原因是缺少竣工圖，亞億公司於104年1月22日時仍缺少養工處第0000000000號函文所列5項資料（混凝土試驗報告、瀝青混凝土刨除料流向證明書、剩餘土石方處理報表、竣工圖、竣工報告書），本排水改善工程最主要是施作排水工程，需要挖水溝，挖的時候會破壞附近水溝路面，需刨除AC混凝土，水溝蓋施作完成後，因路面與水溝蓋會有高低落差，施工者需重鋪混凝土，使路面與水溝蓋平整，亞億公司一直到最後階段時，才完成人行道與水溝蓋旁緣石外緣工程等語（原審卷㈡第73頁背面、74頁）；足徵本件排水改善工程雖迄104年1月23日始為竣工，然僅有103年12月6日至12月31日之期間有包含可歸責於冠八公司之逾期完工事由存在，其後則均屬可歸責於亞億公司之緣石外緣工程未完成、逾期完成混凝土試驗報告、逾期提出瀝青混凝土刨除料流向證明書、剩餘土石方處理報表、竣工圖、竣工報告書等。雖亞億公司主張混凝土試驗報告、剩餘土石方處理報表、竣工圖、竣工報告書均為冠八公司應提出云云（本院卷第242頁），然冠八公司僅承攬本件排水改善工程之最後瀝青鋪設階段而已，該排水改善工程之挖方、AC(RC)路面切割、格柵鈑安裝、鋼筋及彎紮、預拌混凝土澆置、填方及夯實、緣石基礎等均非冠八公司承攬範圍，業如前述，則前揭混凝土試驗報告、剩餘土石方處理報表、竣工圖、竣工報告書既屬本件排水改善工程整體工程完成後之應備文件，應為亞億公司之責任範圍至明，亞億公司空言主張應由冠八公司負責提供云云，即難認可採。（5）又查冠八公司逾期完成系爭瀝青工程26日（即103年12 月6日起至同年月31日止），應負遲延完工之責任，固堪認定，但亞億公司於該段期間內，除有緣石外緣工程未完成之外，另因部分溝蓋混凝土厚度不足與設計圖不符及與其他協力廠商高某間之付款爭議，經養工處103 年12月11日一工景字第1033018794號函要求打除重做或提出其他改善措施（原審卷㈠第289頁），並於103年12月17日工務協調會議要求亞億公司查明補救措施及與協力廠商高某間之施工計價爭議（同卷第290至291頁），再於103年12月31日工務協調會議要求亞億公司提出結構計算書辦理（同卷第298至300頁），養工處於公共工程委員會協調時亦提出陳述意見書載明「本工程造成逾期因素為亞億公司與其協力廠商付款糾紛造成工地進度遲緩、專業能力不足、施工材料與契約規格不符、品質控管差等情形，造成工程進度延宕」在卷可查（原審卷㈠第170至171頁），而上開事由亦均為亞億公司遲延完工之原因，業據證人朱木山具結證述綦詳（原審卷㈡第74頁背面），則冠八公司主張亞億公司對於其受有遭業主扣罰逾期違約金之損害之發生，亦具有可歸責事由，亞億公司應承擔其所受逾期違約金之損害等語，亦屬可採，本院審酌亞億公司於冠八公司逾期完成系爭瀝青工程26日期間（即103年12月6日起至同年月31日止）所受遭業主扣罰逾期違約金之損害，兩造均各有可歸責之事由，惟尚無從區分何者可歸責情節較重，兩造應承擔之責任比例應屬相當，故認冠八公司應負責之賠償金額應減為50%即137,826元（10,602元/日×26日×50%）。從而，亞億公司主張以其對冠八公司之債務不履行損害賠償債權，於逾期違約金137,826元之範圍內抵銷本件工程款，為有理由，逾上開範圍所為之抵銷則為無理由。（四）是以，亞億公司以前述債務不履行損害賠償債權137,826 元行使抵銷後，冠八公司得向亞億公司請求之工程款金額應為595,688元（733,514元-137,826元）。五、綜上所述，冠八公司依民法第490條第1項承攬報酬請求權，請求亞億公司給付工程款595,688元，及自支付命令送達翌日即105年3月19日（司促卷第19頁送達回證參照）至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，就其中490,952元部分為亞億公司敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，亞億公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴；餘應准許104,736元部分（即亞億公司應給付595,688元-原審判准490,952元），原判決為冠八公司敗訴之判決，即有未洽，冠八公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。至不應准許部分，原審為冠八公司敗訴之判決，並無不合，其附帶上訴仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。附帶上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 107 年 6 月 5 日工程法庭審判長法官陶亞琴法官陳蒨儀法官廖慧如正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 107 年 6 月 6 日書記官張佳樺

臺灣高等法院106年度建上易字第24號

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