106年度抗字第1591號｜民事：假處分｜裁判日期：106 年 11 月 22 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1591號抗　告　人　聯丞投資開發有限公司法定代理人　王建翔訴訟代理人　倪映驊律師上列抗告人因與何文成間假處分事件，對於中華民國106 年9 月27日臺灣士林地方法院106 年度全字第146 號裁定，提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按民事訴訟法第528 條第2 項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假扣押、假處分係保全程序，假扣押、假處分裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132 條第1 項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假扣押、假處分聲請之裁定提起抗告，倘假扣押、假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（最高法院103 年8 月19日第12次民事庭會議決議參照）。查本件係債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，因假處分之隱密性仍應予維持，故本件未通知相對人何文成陳述意見，合先敘明。二、本件抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）及坐落其上門牌臺北市○○區○○○路00巷0 號未辦保存登記之房屋（下稱系爭房屋）原均屬第三人王緒宏所有。嗣王緒宏將系爭房屋賣與林辰漢，林辰漢轉賣王經宇，又經王經宇轉賣與伊，伊為系爭房屋所有權人。而系爭土地經王緒宏賣與第三人和旺聯合實業股份有限公司（下稱和旺公司）後，和旺公司設定抵押權（下稱系爭抵押權）與台灣中小企業銀行股份有公司（下稱中小企銀），復將系爭土地轉讓相對人，嗣經中小企銀向法院聲請拍賣系爭土地，經執行法院定期拍賣，於106 年9 月21日由第三人慶隆開發股份有限公司（下稱慶隆公司）拍定。依民法第876 條第1 項規定，系爭房屋對系爭土地有法定地上權存在，伊依土地法第104 條規定取得對系爭土地之優先購買權。伊雖已對相對人提起確認法定地上權存在之訴訟，然法院判決尚須時日，若相對人將系爭土地移轉過戶與拍定人慶隆公司，伊將不及主張系爭土地之優先購買權，將受有難以回復之重大損害，爰依民事訴訟法第538 條第1 項規定，聲請定暫時狀態處分，並願供擔保以補釋明之不足，請准禁止相對人就系爭土地為移轉、讓與、設定抵押權及其他一切處分行為等語。原裁定駁回抗告人之聲請，係以：假處分並無排除強制執行之效力，且抗告人未釋明為何非禁止相對人處分系爭土地，抗告人即不能行使優先購買權，而認本件假處分之聲請並無利益，為裁判之基礎。抗告人不服，提起抗告，並補充一般假處分與定暫時狀態處分有所不同，且系爭土地於106 年9 月21日拍定後，依強制執行法之規定，優先承買人應表示願以拍定人之價格承買，如未及表示，則經拍定人於7 日內繳足投標價款後，執行法院將立即發給權利移轉證書，供拍定人持往地政機關辦理系爭土地之過戶程序，則抗告人請求優先承買權之機會亦會喪失，而受有無法回復之損害，應有定暫時狀態之必要等語。三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。民事訴訟法第538 條定有明文。所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，即假處分之原因，係指因避免重大損害或因其情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。其必要性應依利益衡量原則，就債權人因未定暫時狀態處分就本案判決勝訴確定前所生損害，與債務人因定暫時狀態處分所生損害衡量比較以為決定。又聲請定暫時狀態之處分，債權人對於防止重大損害或避免急迫危險之必要性，與其就定暫時狀態處分所獲利益有無逾債務人所受不利益，及對其他利害關係人或社會公益之影響，均應負釋明之責。又法院依民事訴訟法第538 條第1 項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具「本案化」之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件（最高法院97年度台抗字第419 號民事裁定意旨參照）。四、經查，抗告人主張：系爭房屋及土地原同屬一人，嗣經輾轉買賣後，伊為系爭房屋所有權人，系爭土地則為相對人所有，系爭土地經執行法院定期拍賣，於106 年9 月21日由慶隆公司拍定，依民法第876 條第1 項規定，系爭房屋對系爭土地有法定地上權存在，伊依土地法第104 條規定取得對系爭土地之優先購買權，業據提出臺北市稅捐稽徵處契稅繳款書、房屋稅籍證明書、地上物買賣契約書、土地登記謄本、台北市地籍異動索引、拍賣公告、報載資料等影本為證（見原法院卷第12-40 頁），堪認抗告人就本件有爭執之法律關係存在乙節，已為釋明。五、另就定暫時狀態處分之原因，抗告人雖以：系爭土地已於106 年9 月21日經執行法院拍定，倘拍定人繳足投標價款後，執行法院即會核發權利移轉證書與拍定人，致伊無從行使優先承買權等情為據，惟查：㈠、按土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第141 條本文定有明文。查系爭土地業經辦理查封登記，有土地登記謄本在卷可參（見原法院卷第20頁），在該查封登記塗銷前，相對人已無從就系爭土地為移轉、讓與、設定抵押權及其他一切處分行為，抗告人未釋明相對人於該查封登記塗銷前，如何能就系爭土地為處分行為，遽為主張伊將因相對人就系爭土地為處分行為而發生重大損害或急迫危險，難認有據。㈡、抗告人另主張系爭土地於106 年9 月21日拍定後，依強制執行法之規定，優先承買人應表示願以拍定人之價格承買，如未及表示，則經拍定人於7 日內繳足投標價款後，執行法院將立即發給權利移轉證書，供拍定人持往地政機關辦理系爭土地之過戶程序，則抗告人請求優先承買權之機會亦會喪失等語。然按執行程序以不停止為原則，當事人對優先承買權之爭執，縱提起確認之訴，亦非法律所規定得停止執行之事由，惟在該項確認優先承買權存否之訴判決確定前，何人為系爭標的之買受人，尚屬未定，執行法院自無從為繳納價金之通知，僅能俟該確認之訴判決確定後，再通知勝訴之一方繳納價金，並核發權利移轉證書（司法院（76）廳民二字第2356號函、司法院95年第2 期民事業務研究會第14則參照）。查本件抗告人對於系爭土地之優先購買權既有爭執，並已提起確認法定地上權存在之訴，其依法本得於強制執行程序中申報行使優先購買權，由執行法院審酌其權利是否存在，難認抗告人已釋明非禁止相對人處分系爭土地，其即不能行使優先購買權之急迫性。再按土地法第104 條第1 項之優先購買權具有物權之效力，此項效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異（最高法院101 年度台上字第1716號民事裁判參照）。抗告人主張其依土地法第104 條規定取得對系爭土地之優先購買權，倘若為真，該優先購買權具有物權之效力，抗告人仍得對拍定人或自拍定人受讓系爭土地之人行使物權，難認抗告人將受有不能回復之損害。六、綜上所述，抗告人聲請本件定暫時狀態之處分，就定暫時狀態原因即其將發生急迫而無法彌補之重大損害部分，並未提出即時調查之證據釋明，自不得以其願供擔保即准為定暫時狀態之處分。從而，本件定暫時狀態假處分之聲請即無從准許，應予駁回。原裁定駁回抗告人定暫時狀態處分之聲請，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。七、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國 106 年 11 月 22 日民事第九庭審判長法官劉坤典法官賴淑芬法官黃炫中正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。中華民國 106 年 11 月 23 日書記官高瑞君

臺灣高等法院106年度抗字第1591號

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