106年度聲字第605號｜民事：聲請迴避｜裁判日期：106 年 12 月 28 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　106年度聲字第605號聲　請　人　陳��隆陳義元謝陳連子林陳秀鳳陳寶玉鄭志鴻（即鄭陳蘭之承受訴訟人）鄭志勇（即鄭陳蘭之承受訴訟人）共同代理人　林瑞富律師上列聲請人因與拙石建設股份有限公司間請求分割共有物事件（本院105年度重上字第798號），聲請法官迴避，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、本件聲請意旨略以：緣伊等與拙石拙石建設股份有限公司（下稱拙石公司）間請求分割共有物事件，現由本院以105 年度重上字第798 號事件審理中（下稱系爭本案訴訟）。因系爭本案訴訟中就拙石公司請求繼承登記部分與遺產稅有不可分關係，故應屬三權分立中之行政權，民事法院無管轄權亦無審判權，是法院本應就系爭本案訴訟有無受理訴訟權限爭議部分先為裁定。而伊亦已於民國（下同）106 年11月6 日，以民事聲請裁定及諭命原告撤回起訴㈤狀就上開事項聲請法院應於106 年11月25日前先為裁定。惟系爭本案訴訟承審受命法官賴劍毅迄今未為裁定，足認賴劍毅法官對於本案訴訟之審理，其執行職務顯有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定，聲請系爭本案訴訟受命法官賴劍毅迴避等情。二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1 項第2 款定有明文。次按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院27年抗字第304 號、29年抗字第56號、69年台抗字第457 號判例要旨及90年度台抗字第39號裁定意旨參照）。又上開迴避之原因，依同法第34條第1 項、第2 項及第284 條規定，應提出能即時調查之證據釋明之。三、經查，按當事人就普通法院有無受理訴訟權限有爭執者，普通法院應先為裁定，民事訴訟法第31條之2 第3 項固有明文。惟觀諸上開法條規定僅謂法院應先為裁定，並無法院應於聲請人聲請後幾日內為裁定之明文，從而法院究於何時為裁定，核屬法官裁量之範疇，非當事人所得加以限制，自尚不得以其未於聲請人所限定之106 年11月25日前作成裁定，即遽認其執行職務有偏頗之虞。況聲請人聲請系爭本案訴訟受命法官賴劍毅迴避，亦迄未提出任何能及時調查之證據，釋明其有何對系爭本案訴訟之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判等執行職務有偏頗之虞之具體事實，僅係以賴劍毅法官未於106 年11月25日前，就聲請人於106 年11月6 日以民事聲請裁定及諭命原告撤回起訴㈤狀所為聲請作成裁定為由，即據以聲請本件法官迴避云云，亦與前揭聲請法官迴避應備要件有間。從而，聲請人以賴劍毅法官執行職務顯有偏頗之虞為由，依民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定，聲請賴劍毅法官迴避云云，為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國 106 年 12 月 28 日民事第十五庭審判長法官方彬彬法官朱美璘法官黃若美正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。中華民國 106 年 12 月 28 日書記官江怡萱

臺灣高等法院106年度聲字第605號

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