106年度重上字第325號｜民事：返還價金等｜裁判日期：107 年 05 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第325號上訴人即附帶被上訴人　　太璞不動產經紀有限公司附帶被上訴人兼法定代理人　鄭美玲附　　　帶被　上訴人　　楊智維共　　　同　　魏雯祈律師訴訟代理人　　吳勁昌律師被上訴人即附帶上訴人　　杜敏華王美娟林彥伶共　　　同訴訟代理人　　洪士傑律師複　代理人　　李巧雯律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國106年3月6日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第363號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年5月2日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人鄭美玲係上訴人太璞不動產經紀有限公司（下稱太璞公司）之掛名負責人，實際負責人為上訴人楊智維，其等於民國102年9月初向伊等表示訴外人聯上開發股份有限公司（下稱聯上公司）位於桃園縣大園鄉（改制桃園市大園區）五塊厝段下埔小段1693、1693-2至1693-5、1693-17至1693-21地號等10筆土地（下以地號稱之，合稱系爭10筆土地）上之「聯上MIT」大樓建案總銷售金額達新臺幣（下同）150億元，編列廣告預算為建案總銷售金額2%即3億元，預計2年內銷售建案完畢，由太璞公司承攬該大樓建案之廣告代銷案（下稱系爭代銷案），在銷售、請款順利時將退還股金並有紅利分配，邀伊等投資入股系爭代銷案，伊等於102年9月中旬依鄭美玲、楊智維指示，各匯入投資款之半數即300萬元、300萬元及500萬元至楊智維設於玉山銀行壢新分行0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶），並於102年9月30日與太璞公司簽訂合作投資協議書（下稱系爭協議書），詎迄今近2年，系爭10筆土地仍未開發，經伊等多次詢問進度，太璞公司及鄭美玲、楊智維（下稱太璞公司等3人）均藉詞推託，且無法提出其等與聯上公司就系爭10筆土地或聯上MIT大樓建案所簽訂之代銷合約，可見太璞公司於102年9月間未與聯上公司有預售廣告企劃製作及銷售業務之執行事宜，太璞公司等3人卻向伊等詐稱已承攬聯上公司之系爭代銷案，致伊等陷於錯誤簽訂系爭協議書，太璞公司等3人顯有詐欺行為，伊等得依民法第184條第1項前段、第185條、公司法第23條第2項之共同侵權行為規定請求賠償，先位聲明：太璞公司等3人應連帶給付杜敏華300萬元、王美娟300萬元、林彥伶500萬元，及自起訴狀繕本送達太璞公司等3人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。又本件係因可歸責於太璞公司之事由致系爭協議書約定之目的不能達成，太璞公司有給付不能之情形，伊等催告太璞公司收受送達翌日起15日內履行系爭協議書，詎其逾期仍未履行，伊等於104年11月24日以民事準備書狀解約，故亦得依民法第226條、第256條、第259條、第179條規定為請求，備位聲明：太璞公司應給付杜敏華300萬元、王美娟300萬元、林彥伶500萬元，及自起訴狀繕本送達太璞公司之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。原審判決太璞公司應給付杜敏華300 萬元、王美娟300萬元、林彥伶500萬元，及均自104年8月2 7日起至清償日止，按年息5%計算利息，駁回被上訴人先位之訴。太璞公司不服提起上訴，被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就原判決駁回先位之訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人鄭美玲、楊智維應與太璞公司連帶給付杜敏華300萬元、王美娟300萬元、林彥伶500萬元，及自起訴狀繕本送達附帶被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢請准供擔保為假執行之宣告。二、太璞公司等3人則以：聯上公司取得1693-5、1693-21地號及相鄰之1725-5地號等土地後，說服1693、1693-2至4、1693-17至20地號地主合建「聯上MIT」廠辦大樓，委由太璞公司負責代銷建案，嗣103年某月間，1693、1693-2至4、1693-17至20地號地主因見景氣下滑欲速抽身，遂拒絕與聯上公司合建，將1693、1693-2至4地號土地售予富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司），將1693-17至20地號土地售予錦鋐企業股份有限公司（下稱錦鋐公司），惟就1693-5等地號土地，聯上公司改以建案名稱「聯上發現園區」重新申請建築執照，委由太璞公司代銷，故系爭協議書並無給付不能之情事，且太璞公司為利於將來銷售，已建造接待中心，足認系爭代銷案確實存在，太璞公司並無詐騙被上訴人，況被上訴人係透過第三人陳瀅、陳維昭得知太璞公司承攬系爭代銷案而同意出資入股，並非鄭美玲、楊智維有何主動施用詐術致被上訴人陷於錯誤。系爭協議書並無確定期限，太璞公司未收受被上訴人之合法催告，被上訴人復未舉證於起訴狀繕本送達前已定相當期限催告履約，則其等以送達訴狀繕本為解除系爭協議書並不合法；系爭協議書具有團體法性質，其消滅應類推適用具有團體法性質之合夥規定，需經解散、清算等程序，被上訴人知悉太璞公司受託代銷聯上公司之建案而出資入股，係欲與太璞公司合夥經營事業朋分獲利，並非將代銷約定為給付義務，而建案代號究係「聯上MIT」或「聯上發現園區」，非契約必要之點，是太璞公司所負債務為系爭代銷案結案後之盈餘分配，屬金錢之債，無給付不能之問題，遑論兩造並無約定太璞公司保證代銷或保證獲利之條款，被上訴人僅類似太璞公司之隱名股東，所享有者乃結案後之分配淨利權利，並應分擔太璞公司經營代銷案之盈虧風險。另被上訴人主張給付不能賠償請求權之成立，應以太璞公司有可歸責事由為要件，而太璞公司依系爭協議書受聯上公司委任處理代銷案，因聯上公司片面違約，太璞公司已另案對聯上公司請求返還代墊費用，故太璞公司並無違約可言等語，資為抗辯。太璞公司之上訴聲明：㈠原判決不利於太璞公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。太璞公司等3人對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。三、查被上訴人與太璞公司簽訂系爭協議書，杜敏華於102年9月間匯款300萬元、王美娟於102年9月17日匯款300萬元、林彥伶於102年9月12日、14日各匯款250萬元入玉山銀行楊智維帳戶，又1693、1693-2至1693-4地號土地於103年5月29日以買賣原因移轉登記與富邦公司，1693-17至1693-20地號土地於103年3月20日以買賣原因移轉登記與錦鋐公司；1693-5及1693-21地號土地於103年3月7日以買賣原因移轉登記與聯上公司及聯上實業股份有限公司等情，有系爭協議書、收款證明單、系爭10筆土地登記謄本及異動索引等可參（見原審卷第10至19、203至250頁），且為兩造所不爭執，可信為真。四、被上訴人主張太璞公司等3人明知並未承攬「聯上MIT」大樓建案之系爭代銷案，仍與伊等簽立系爭協議書，致伊等陷於錯誤而匯款入玉山銀行楊智維帳戶，且其等明知系爭協議書已無法履行，竟向伊等謊稱系爭10筆土地並未出賣他人，係因變更設計將工業住宅改為廠辦，是太璞公司等3人係故意詐欺伊等，應依民法第184條第1項、第185條、公司法第23 條第2項共同侵權行為規定負連帶賠償責任；為太璞公司等3人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不侔。且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形，至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷。另當事人主張其意思表示係因被詐欺而為者，應就其被詐欺之事實，負舉證之責任。㈡依聯上公司於104年10月2日函覆原審公文稱：「…『聯上MIT』建案係緣於102年9月間本公司委請太璞公司就本案進行預售之廣告企劃製作及銷售業務執行等業務，並於桃園市中壢區領航南路三段與青昇路交叉口租地興建接待中心，後因相關法令遵循及市場景氣等因素，本案暫停執行，經本公司變更設計，並更改預售案名為『聯上發現園區』，現仍由太璞公司提供服務。太璞公司係本案廣告公司，該公司均依據本公司要求定期開會，並提出市場資訊及廣告企劃等意見，本公司與太璞公司雖迄今尚未簽訂書面契約，惟彼此均誠信執行相關業務…」（見原審卷第51頁），嗣105年10月7日具狀稱：「⑴…新地主在中央大道二旁各對稱規劃為A、B二大區塊，每區塊各規劃5個小區塊（分別為A1～A5、B1～B5）。⑵聯上公司與新地主接洽後，原議定廠區全部土地均交由聯上公司開發興建，經聯上公司與建築師團隊討論後，確認將A、B二大區各分為3塊基地開發，A區部分分為A1小區（A1基地）、A2＋A3小區（A2基地）、A4＋A5小區（A3基地）…。鈞院所函查之桃園市○○區○○○段○○○段000000地號等十筆土地，經查即為A4＋A5小區之地號。⑶…聯上公司引進二家代銷公司，太璞公司選擇環境條件較佳之A4＋A5小區，因之由太璞公司協助A4＋A5小區案前企劃事宜，暫定建案名稱為『聯上MIT』。詎料，A4＋A5小區與毗鄰土地間有疑慮，規劃設計尚有疑義未釐清，無法進行細部規劃設計，亦未能掛號申請建造執照，太璞公司因之尚未實際辦理『聯上MIT』建案之案前規劃。…⑸聯上公司…向新地主洽購A1小區，提出建造執照申請，並交由美學公司協助案前企劃銷售事宜，雙方因之簽訂有『案前工作事項委託書』，…美學公司看壞不動產景氣，於103年5月22日自行要求終止前開委託。⑹美學公司退出後，聯上公司始改由太璞公司協助A1小區之案前企劃，但因美學公司在建造執照送件前業已完成企畫，太璞公司僅提供後續小部分協助，故聯上公司並未與太璞公司再簽訂『案前工作事項委託書』。僅依太璞公司建議變更建案名稱，陸續變更為『聯上CEO』及『聯上發現園區』。⑺故『聯上MIT』建案與『聯上CEO』與『聯上發現園區』建案之基地範圍不同，該『聯上MIT』建案自始未送件申請建造執照，且因新地主已將A4＋A5小區土地出售予第三人自用，聯上公司並未取得開發、興建權利。…」，並提出附圖一及土地持分比例等表格供參考（同上卷第180至190頁），復於105年12月7日函覆：「…說明：⑴依不動產經紀業管理條例第4條第1項第3、4、6款規定，預售屋係指領有建造執照尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物；經紀業係指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號；代銷業務係指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務。緣新地主於103年1月間終止合作關係，本公司無法進行後續之申請建造執照及預售，並未與任何公司成立代銷關係。況A4＋A5小區（地號：1693、1693-2、1693-6、1693-7地號4筆土地）並未完成規劃設計，未送件聲請建造執照，尚未進入廣告企劃製作或執行預售業務，自始未與太璞公司推估總樓地板面積、總銷售金額、總銷售金額上限或廣告預算。說明：…⑵本公司於103年1月間遭新地主終止合作關係後，經與新地主協商結果，本公司於103年1月15日向新地主承購A1小區及C2小區…，僅能就A1小區進行開發。斯時太璞公司與美學公司均積極爭取，美學公司以『聯上時代』名稱提出代銷構想；太璞公司則以『聯上大江案A1區』提出其代銷構想及其包銷底價之建議，最後由美學公司勝出。⑶『聯上時代』預售屋建案在103年3月24日經呂建勳建築師規劃設計完畢，向桃園市政府提出建造執照申請，但103年第2季美學公司看壞不動產景氣，自行要求退出。楊智維知悉美學公司退出後，103年5月間開始代表太璞公司積極爭取代銷A1小區之『聯上時代』預售屋建案，當時太璞公司係以『聯上MIT』名稱提出其代銷構想，104年4月又以A1 小區以『聯上CEO』名稱提出代銷構想…。故103年5月起之『聯上MIT』與104年4月起之『聯上CEO』係同一建案，位於A1小區…。⑷…故104年6月起之『聯上發現園區』與『聯上MIT』、『聯上CEO』仍係同一建案，位在A1小區，其預售屋建物用途為『廠辦（廠房兼辦公室）』。⑸A4＋A5小區之『聯上MIT』已無開發可能；惟A1小區之『聯上MIT』、『聯上CEO』、『聯上發現園區』案則已向桃園市政府申請建造執照，僅因尚未核准，建物格局及用途尚未確定，故本公司無法也不可能與太璞公司議定代銷之商業條件，亦未成立代銷關係。…」（同上卷第254至257頁）。是依聯上公司前揭函文，102年9月間前揭土地地主確有開發系爭10筆土地並與聯上公司合建計畫，預計委由太璞公司就A4＋A5小區（A3基地）進行「聯上MIT」建案案前企劃事宜，事後係因聯上公司於103年1月與地主終止系爭土地開發關係，A4＋A5小區（A3基地）地主復於103年5月將土地售與富邦公司等，致原「聯上MIT」大樓建案坐落土地已無法再由聯上公司開發，可見太璞公司於102年9月間與被上訴人訂立系爭協議書時，非無「聯上MIT」大樓建案合建計畫之存在，且因不動產經紀業管理條例之限制以及取得建造執照後始能計算樓地板面積，並推估總銷售金額，致聯上公司尚未與太璞公司簽訂代銷契約，並非自始至終無與太璞公司訂約之意思，故不能以簽訂系爭協議書時，太璞公司尚未與聯上公司簽訂「聯上MIT」大樓建案代銷契約，即認太璞公司等3人有故意使被上訴人陷於錯誤之詐欺行為。㈢杜敏華於原審稱：「…是透過我的同事陳維昭介紹才知道有這個投資案，過程中都是透過陳維昭處理，我先把錢匯過去，投資協議書紙本寄到我通訊處，我簽完再寄回去，我沒有見過兩位被告（即鄭美玲、楊智維）…」（見原審卷第155 頁）；王美娟亦稱：「…我是透過同事陳維昭介紹，他大致介紹投資方案，有先傳合約書稿本給我看，陳維昭有大概講解個案位置在哪，銷售的案件是要賣工業住宅，我當初會投資這個案就是覺得工業住宅有優點，且合約書上有寫預計2 年會銷售完畢，符合我想要投資的時程，工業住宅價格也低，所以才會參與投資。簽之前沒見過兩位被告（即鄭美玲、楊智維），是因為去年5月間有跟被告楊智維及專案吳經理見面。…陳維昭說錢要趕快到位，就給我楊智維的帳號，我問為何合約書負責人不是我們匯款的人，他說反正都是匯款給楊智維就對了，我先把錢匯過去，才給我合約書正本，簽完後陳維昭幫我寄給太璞（太璞公司），用印後再寄給陳維昭，再轉交給我…」（同上卷第155頁反面）林彥伶亦稱：「…我同事陳瀅說有簽一筆土地給聯上，聯上（聯上公司）有找太璞（太璞公司）做代銷，預計房價會推20出頭，可以投資，就邀請我參加投資計畫，我就匯款，陳瀅就拿紙本給我簽約，再拿回去給太璞簽，之後我才拿到正本。簽約前有陪陳瀅到太樸，有見過楊智維跟專案吳經理，但沒見過鄭美玲。見面沒有談到系爭契約的問題…」（同上卷第155頁反面），是杜敏華、王美娟均稱是透過陳瀅、陳維昭、林彥伶而得知太璞公司將承攬聯上公司之系爭代銷案，始與太璞公司訂立系爭協議書，可見於系爭協議書簽訂前，鄭美玲、楊智維未與被上訴人談論過有關系爭代銷案之事，其等既未與被上訴人談論過有關系爭代銷案之事，自不可能施用詐術使被上訴人陷於錯誤至明。㈣雖被上訴人稱楊維智透過陳瑩、陳維昭向伊等謊稱太璞公司已承攬「聯上MIT」大樓建案之廣告代銷銷售案，總銷售上限150億元，預計在兩年內銷售完畢，致伊等陷於錯誤云云；然證人陳維昭稱：「…與杜敏華、王美娟是興富發建設公司的同事。…（與太璞公司、鄭美玲，楊智維有何關係？）以前不認識。大約二年多前認識。因為本件的投資案是陳瑩與其朋友林彥伶、陳莎莉在桃園青埔高鐵站有開一家土地開發公司，我是透過陳瑩介紹認識太璞公司的楊智維。在陳瑩安排與楊智維認識的場合時，其太太鄭美玲有時會出現。（如何知道有本件大園鄉五塊厝段下埔小段等土地的聯上MIT 大樓代銷案這件事情？）是陳莎莉與陳瑩二個人在不同的時間告訴我，詢問我要不要投資。（有沒有經太璞公司或鄭美玲、楊智維委託你做上開大樓的代銷案的業務？）沒有。（太璞公司、鄭美玲，楊智維有沒有告訴你有關聯上MIT大樓代銷案業務的相關事項？）在此時間點，沒有與鄭美玲、楊智維直接接觸過。只有接觸陳瑩、陳莎莉。楊智維那邊的訊息都是透過陳瑩來和我談。我都是經過陳瑩才知道細節的內容。（陳瑩有沒有告訴你，她是受太璞公司或是鄭美玲、楊智維委託告訴你這件聯上MIT大樓的代銷案？）她沒有提過被委託的事，除了聯上MIT大樓案，還有另一個案子，提過楊董有給她一個額度，找朋友一起投資。（太璞公司、鄭美玲或楊智維有沒有要你去找被上訴人投資系爭MIT大樓代銷案？）沒有。…」（見本院卷第230至231頁），證人陳瑩稱：「…（是否知道上訴人太璞公司原來要代銷聯上公司桃園大園五塊厝下埔小段1693等10土地建案的代銷案？）知道。（何人告訴妳有此代銷案？）我是這塊土地買賣的仲介人，所以聯上公司是我的客戶，代銷的部分是我的朋友楊智維負責的，所以我知道這個代銷案。（有沒有受楊智維、鄭美玲或太璞公司的委託找人投資代銷案？）沒有。（為何被上訴人杜敏華稱是你找他們投資代銷案？）我和林彥伶同是不動產仲介公司（川岡地產）的股東，當時我仲介這塊土地時，我的股東除了林彥伶外，還有一位陳莎莉。我們三位與楊智維討論要投資聯上MIT代銷案的出資股份，楊智維說投資最高上限額度不能超過百分之15。（當時太璞公司或楊智維有沒有說已經取得聯上公司的委託代銷案？）據我所知那時候已經取得。太璞公司就是楊智維，是楊智維說已經取得聯上MIT的代銷案。（楊智維有沒有委託你找被上訴人杜敏華等人投資代銷案？）沒有。因為是我們三位股東主動向楊智維要投資代銷案。當時是100年或101年期間，青埔地區土地地價最高漲的時候，大家有錢沒有地方投資，所以要找投資機會。（你有沒有要求陳維昭去幫忙太璞公司或楊智維找被上訴人三人投資聯上MIT的代銷案？）沒有，陳維昭是陳莎莉的朋友，我是因為陳莎莉才認識陳維昭。…（有沒有與陳維昭談過投資代銷案？）沒有，都是由陳莎莉跟陳維昭談。…」（同上卷第288至290頁），而證人陳莎莉稱：「…（本件兩造有簽署一份合作投資協議書是否知情？）知道。…（與陳瑩是否認識？何關係？）認識，是同一家公司的合夥人。（被上訴人杜敏華、王美娟、林彥伶三人參與投資的這份協議書是否你介紹？）不是。（是你告訴他們有這個投資案？）不是。（你當時是否受太璞公司或鄭美玲，或楊智維去找被上訴人等三人投資這件房屋代銷案？）沒有，鄭美玲為何人，我不認識。（為何陳瑩說投資代銷案都是你與陳維昭在談？）不是，完全沒有，我沒有與陳維昭談。關於太璞公司的人，我只認識楊董，應該是楊智維，但我不熟。我不會直接打電話找他，或直接去找他，就是知道這個人而已，不會主動打電話聯繫。那時候是透過陳瑩認識，當初陳瑩回來說有ㄧ個投資案，我們並沒有特別要或不要，基於大家都是合夥股東的關係，所以陳瑩問我們的時候我們有說好，有問說要投資多少。後來陳瑩就請我去問陳維昭是不是要投資，因為我與陳維昭比較熟，常常會通電話，電話中我有略為帶過稱陳瑩有去跟楊董拿一個投資案，問你要不要？陳維昭只是「喔」，一語帶過，後來就沒有再有去談到投資案的事情。後來陳瑩替我們談好合約後，跟我說這二份（還是一份）要給陳維昭的，請我拿給陳維昭，那當下我才知道陳維昭也有投資。我有稍微看過，裡面並沒有看到陳維昭的名字，有別人的名字，我也不以為意，因為有些人是用親朋好友的名字去投資。其實，針對這個投資案所有的內容，多少錢，商議條件如何，我都沒有與陳維昭聊過或講過這個案子的事情。至於被上訴人等人我都不認識，我不認識杜敏華或王美娟，也沒有鼓勵她們參與投資，因為我並不認識她們，我第一次見到杜敏華或王美娟，都是已經很後面的事情，是後來陳維昭帶著她們一起來，我才知道，事先我並不認識她們。我一直以為這個案子是陳維昭投資，是陳維昭借別人的名字去投資。（有沒有告訴杜敏華、王美娟、林彥伶說太璞公司已經取得聯上公司代銷案？）沒有。…」（同上卷第312至313頁），是陳維昭、陳瀅、陳莎莉等人並非太璞公司之代理人，亦未經太璞公司等3人之委託，亦無施用詐術致被上訴人陷於錯誤之行為，而被上訴人自承均未見過鄭美玲，杜敏華、王美娟亦自承未見過楊智維，而林彥伶雖見過楊智維，但自承見面時沒有談到系爭協議書之事，顯見鄭美玲、楊智維對被上訴人均無施用任何詐術行為，被上訴人前揭所指，顯不足取。㈤是聯上公司確於102年9月間計畫在系爭10筆土地上開發建案，將坐落A4＋A5小區（A3基地）之「聯上MIT」大樓建案之案前企畫事宜交由太璞公司負責，是聯上公司之「聯上MIT 」大樓建案之代銷案並非不存在，係聯上公司事後因故未能開發，致未能與太璞公司簽訂契約。此外，被上訴人就鄭美玲、楊智維有何施用詐術行為致伊等陷於錯誤，並未舉證以實其說。故被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第185 條、公司法第23條第2項共同侵權行為之規定，請求太璞公司等3人負連帶賠償，即非有據。五、被上訴人另主張系爭10筆土地地主將部分土地售予他人，聯上公司已無法為整體開發，系爭協議書所約定之事項無法達成，此屬於可歸責太璞公司所致之給付不能，伊等依民法第226條、第256條規定解約，故得依同法第259條規定請求返還投資款；為太璞公司否認；查：㈠所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯綸終結時；債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或除法，仍難謂非給付不能。最高法院75年度台上字第2271號判決要旨可參。系爭協議書載明太璞公司承攬聯上公司「聯上MIT」大樓建案之廣告代銷銷售案（見原審卷第10頁）。依聯上公司105年10 月7日陳報狀及105年12月7日回函稱「…『聯上MIT』大樓建案位置原規劃坐落A4＋A5小區（A3基地），新地主預計開發範圍係如附圖一所示，聯上公司計畫將A4＋A5小區（A3基地，地號：1693、1693-2、1693-6、1693-7）委由太璞公司進行建案名稱為『聯上MIT』之案前企劃事宜，新地主於103年1月與聯上公司終止合作關係。…」（同上卷第180至181、 254至255頁），可見系爭代銷案已因聯上公司與地主終止合作關係無法進行。又系爭10筆土地中之地主彭德水、黃雅瑄於103年3月20日將1693-17至1693-20地號土地出賣並移轉所有權登記與錦鋐公司，於103年3月7日將1693-5及1693-21地號土地出賣並移轉所有權登記與聯上公司及聯上實業股份有限公司，於103年5月29日將1693、1693-2至1693-4地號土地出賣並移轉所有權登記與富邦公司，有土地登記謄本可稽（同上卷第203至250頁），是系爭協議書所載「聯上MIT」大樓建案所在之系爭10筆土地，僅餘1693-5、1693-21地號土地為聯上公司所有，系爭協議書所約定位於A4＋A5小區上之「聯上MIT」大樓建案，因1693、1693-2至1693-4、1693-17至1693-20地號土地出售第三人，聯上公司已無法再就系爭 10筆土地進行整合開發，太璞公司亦無法就「聯上MIT」大樓建案進行系爭代銷案及就系爭協議書約定應於銷售、請款順利時退還股金及於結案時扣除5%開發獎金後，依股份分配盈餘等（同上卷第10頁）事項履行。又被上訴人於104年11 月30日以準備書狀催告太璞公司應於15日內履行系爭協議（同上卷第83至85頁），太璞公司不爭執已收受上開準備書狀，並有收件回執可參（見本院卷第402、403頁），而太璞公司經被上訴人催告後，未能履行系爭協議書之約定事項，是系爭協議書因可歸責於太璞公司之事由致給付不能，則被上訴人主張依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭協議書，應屬有據。㈡雖太璞公司稱被上訴人知悉伊受託代銷聯上公司之建案而出資入股合夥，欲朋分經營獲利，類似隱名股東，所享者乃結案後之淨利分配權利，共負代銷案之盈虧風險，應類推適用合夥之規定，須經解散與清算程序。系爭協議書未約定保證代銷及獲利，伊之給付義務為「於結案時應以淨獲利先行扣除5%紅利作為本案開發獎金後再依股份分配盈餘」，縱「聯上MIT」大樓建案因土地變更，或聯上公司已終止代銷建案，但仍應由伊結算盈虧後退還被上訴人股金或分配盈餘，而聯上公司另有開發「聯上發現園區」建案，目前正在申請建照，是系爭協議書並未陷於給付不能。縱依系爭協議書伊有給付義務，但伊已受聯上公司委任處理系爭代銷案，因聯上公司片面違約，伊無可歸責事由，且兩年係預估期間，非確定期限，被上訴人未定相期催告，其解約不合法云云。然：⑴依系爭協議書約定被上訴人負有分期給付出資額義務，而太璞公司負有承攬代銷「聯上MIT」建案義務，並於代銷期間向被上訴人報告支出明細，於代銷案結案後為結算分配盈餘（見原審卷第10頁之系爭協議書）；而因A3基地（A4+A5小區）與毗鄰土地間之地界尚有疑義，無法進行細部規劃設計，亦無法申請建築執照，聯上公司未與「聯上MIT」建案成立代銷關係，已據聯上公司函覆在卷（同上卷第254至257頁）。 ⑵另A3基地（A4＋A5小區）地主已將土地出售第三人，依照附圖一所示，「聯上發現園區」土地位置在A1小區，與系爭協議書所指「聯上MIT」大樓建案位於A4＋A5小區不同，是A4 ＋A5小區與A1小區之位置與面積並非相同。況「聯上發現園區」依聯上公司上開回函，前階段均係由美學公司協助案前企劃銷售事宜，簽訂「案前工作事項委託書」，係因美學公司退出後，始由太璞公司接手（見原審卷第256頁），足徵目前A1小區所開發之「聯上發現園區」顯與102年9月間訂立系爭協議書所指之「聯上MIT」並不相同。證人曾金卿亦證稱：「…聯上MIT與聯上發現園區的產品規劃有變動，坪數、立面都有變動…」等語（同上卷第101頁），系爭協議書約定之投資事項及分配利益，涉及太璞公司就系爭代銷案之建案性質、開發內容及將來代銷之難易程度與獲利，攸關投資價值，自為契約交易上之重要之點，系爭協議書既約定太璞公司係代銷聯上公司之「聯上MIT」建案銷售案，並非太璞公司本身，則太璞公司是否另外取得其他建案之代銷案，顯與系爭協議書之約定無關。又系爭協議書約定承攬系爭代銷案為太璞公司應負責之事項，而聯上公司無法在系爭10筆土地及A4＋A5小區開發「聯上MIT」建案，系爭代銷案因之無法進行，自屬可歸責於太璞公司之事由所致之給付不能。⑶依系爭協議書約定，太璞公司因承攬聯上公司「聯上MIT」大樓之廣告代銷案，廣告預算為總銷金額2%即3億元，總投資金額上限為3億元，預計兩年內全案銷售完畢，由被上訴人各投資2%（600萬元）、2%（600萬元）、3.33%（1,000萬元），分二次出資，所有開銷由太璞公司負責掌控並由現場專案於每月結帳後將所有收入支出明細公告於各股東，而現場週轉金足夠時，且銷售順利請款順利時，股金經股東同意後將優先分次退還予各股東，如週轉金不足時將視情況增資。系爭協議書約定於結案時以淨獲利先行扣除5%之紅利做為開發獎金後，再依股份分配盈餘（見原審卷第17頁），故依上開約定，太璞公司應於2年將代銷案全案銷售完畢，於每月公告收支明細與各股東，當現場週轉金足夠，且銷售順利請款順利時，經股東同意將優先分次退還股金與股東，如週轉金不足時將視情況增資，嗣後結案時應以淨獲利扣除5%之紅利作為本案開發獎金後，再依股份分配盈餘予各股東等，此為太璞公司依約應履行之給付義務。惟太璞公司並未與聯上公司訂立代銷契約並進行現場之銷售，此由聯上公司104 年10月2日函文、105年10月7日陳報狀、105年12月7日函文即明（同上卷第51、180至190、254至257頁），太璞公司復未舉證自訂立系爭協議書後，曾經公告收入支出明細與各股東，縱太璞公司曾為取得聯上公司「聯上MIT」大樓建案之廣告代銷案而投入成本，亦與系爭協議書所約定之代銷「聯上MIT」大樓建案之支出無關，太璞公司確有未依約履行之事實；是太璞公司前揭所辯均不可採。㈢按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1項第1、2款定有明文。太璞公司不爭執已於102年9月間收受杜敏華、王美娟各300萬元及林彥伶500萬元之投資款（見本院卷第380頁），而系爭協議書因可歸責於太璞公司之事由致給付不能，已經被上訴人解約，亦如上述，則被上訴人依上開規定請求太璞公司返還其等之投資款，即杜敏華、王美娟各300萬元及林彥伶500萬元，及自本件起訴狀繕本送達太璞公司之翌日即104年8月27日（見原審卷第75頁）起至清償日止，按年息百分之5計算利息，應屬有據。六、綜上所述，被上訴人先位主張依民法第184條第1項前段、第185條、公司法第23條第2項規定共同侵權行為之法律關係，請求太璞公司等3人連帶給付杜敏華、王美娟各300萬元、林彥伶500萬元，及自起訴狀繕本送達太璞公司等3人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬無據。被上訴人備位主張依民法第226條第1項前段、第256條、第259條契約解除回復原狀之法律關係，請求太璞公司返還杜敏華、王美娟各300萬元、林彥伶500萬元，及均自104年8月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據。原審就上開應准許部分，判命太璞公司如數給付，就不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴及附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，均無理由，同應駁回。七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 107 年 5 月 16 日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官朱耀平法官潘進柳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 5 月 18 日書記官廖婷璇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度重上字第325號

關鍵資訊