106年度重上字第682號｜民事：損害賠償｜裁判日期：107 年 08 月 01 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第682號上　訴　人　邱德和邱炳炫共　　　同　詹振寧律師訴訟代理人被上訴人　寶鏵建設有限公司法定代理人　詹采昀訴訟代理人　卓緯明上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年6月21日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1253號第一審判決提起上訴，本院於107年7月18日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人邱德和負擔四分之一，餘由上訴人邱炳炫負擔。事實及理由一、被上訴人主張：新北市○○區○○路000巷0號1樓房屋及同巷6號1樓房屋（下合稱系爭房屋），係坐落於同區○○段00-0地號及同段00地號土地（下分以地號稱之）上，分別為上訴人邱德和、邱炳炫所有。訴外人林順道為33-1地號土地所有權人（所有權應有部分全部）及34地號土地之共有人（所有權應有部分86400分之49239，下與33地號土地合稱系爭土地）。系爭土地前經法務部行政執行署板橋行政執行處（現改制為法務部行政執行署新北分署，下稱新北分署）拍賣中，上訴人向伊表示渠等就上開2筆土地有租賃關係存在，得主張優先承買權，使伊取得系爭土地之所有權，以開發興建房屋。伊乃於民國97年1月9日與上訴人簽訂土地房屋買賣契約書（下稱系爭契約），並分別交付邱德和、邱炳炫新臺幣（下同）200萬元、576萬元。惟因新北分署認上訴人對33地號土地無優先承買權，該土地因而由訴外人菁鼎投資股份有限公司（嗣更名為翔譽國際資產股份有限公司，下仍稱菁鼎公司）拍定取得，上訴人僅依共有人地位按應有部分比例取得林順道所有部分34地號土地之應有部分。上訴人已無從取得系爭土地所有權以供伊開發，此係不可歸責於兩造之事由，爰依民法第266條規定，請求邱德和、邱炳炫依序返還200萬元、576萬元，及均自97年1月9日起加計法定遲延利息之判決。原審判命邱德和、邱炳炫依序返還200萬元、576萬元，及均自104年11月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘利息部分之請求。上訴人不服提起上訴。被上訴人並答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人先位之訴，即依系爭契約第6條約定，請求邱德和、邱炳炫及原審共同被告邱慶鐘依序給付400萬元、1,152萬元及 416萬元本息，及其餘備位之訴即依民法第226條第2項、第 256條、第259條、第184條第1項前段規定，請求邱德和、邱炳炫及邱慶鐘依序給付200萬元、576萬元及208萬元本息、暨依民法第266條第2項、第179條規定，請求上訴人、邱慶鐘各給付自97年1月9起至104年11月6日止之利息部分，未據被上訴人聲明不服；邱慶鐘就原審命其給付208萬元，及自 104年11月7日起加計法定遲延利息部分，於提起上訴後於本院撤回上訴，均不在本院審理範圍，不予贅列）。二、上訴人則以：被上訴人已將系爭契約之權利讓與訴外人崇義建設開發股份有限公司（下稱崇義公司），自無權請求伊等返還給付。又兩造間僅買賣關係，買賣之標的除33-1及34地號土地外，尚包括系爭房屋，故縱有部分土地未取得，亦不生被上訴人得解除買賣契約之問題。伊等於取得34地號土地應有部分後，即催告被上訴人給付價金，被上訴人迄未給付，依系爭契約第6條後段約定，伊等得沒收被上訴人已付價金。被上訴人請求伊等給付，實屬無據云云，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、查系爭房屋為上訴人所有，坐落於33-1及34地號土地上，邱德和、邱炳炫就34地號土地各有應有部分7200分之1、28800分之1；兩造於97年1月9日簽訂系爭契約，被上訴人於同日分別交付邱德和、邱炳炫200萬元、576萬元；又系爭土地為林順道所有（33-1地號為所有權全部，34地號則為應有部分86400分之49239），經新北分署以92年度地稅執字第15107 號行政執行程序（下稱系爭執行程序）拍賣結果，由菁鼎公司以2,338萬元得標，上訴人經新北分署通知後，以伊等為 34地號土地共有人、33-1地號土地承租人主張優先承買，因34地號土地其他共有人黃謝月照、邱德全、邱財成、林昔美等亦主張優先承買，林順道所有34地號土地之應有部分由上訴人與上開共有人共同按應有部分比例承買，另因新北分署認上訴人就33-1地號土地無優先承買權，該土地由菁鼎公司取得之事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開行政執行卷宗查核無訛，且有土地房屋買賣契約書及土地登記謄本為憑（見原審卷第10頁至第18頁、第72頁至第77頁、第84頁至第89頁、本院卷一第345頁至第401頁），堪信為真實。四、被上訴人主張：上訴人未依約取得系爭土地所有權，為不可歸責於兩造之事由，兩造同免給付與對待給付義務，上訴人應返還已受領之價款本息等語，雖為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。惟查：㈠訴外人瑞發開發建設股份有限公司（下稱瑞發公司）為開發新北市○○區○○段00○0000○00地號土地，已與部分地主簽立買賣或合建契約，並領得臺北縣（改制後為新北市）政府88永建字第810號建造執照，且已報請開工，惟因輻射屋之拆除須防護協助而停工，因有資金需求，乃於96年9月間與被上訴人簽訂共同開發興建協議書，由瑞發公司提供上開建造執照，與被上訴人共同開發興建房屋，被上訴人應墊付後續土地整合所需資金、買賣及代標33-1及34地號土地，並於該2筆土地整合完整時，移轉予瑞發公司，再由瑞發公司申請貸款返還被上訴人代墊款一節，有該協議書序言、第壹條及第伍條可據（見本院卷一第 187頁至第197頁）。而林順道所有系爭土地於97年間經新北分署行政執行中，有如前述，則被上訴人為履行上開合作協議，自須於系爭執行程序取得林順道所有系爭土地。㈡又查，被上訴人於97年1月間與上訴人簽訂系爭契約，於第1條約定：「不動產標示：土地：坐落於臺北縣○○市 ○○段○○○○○○○○○○地號。建物：坐落於臺北縣○○市○○路000巷0號1樓（邱德和部分，邱炳炫為同巷6號房屋）」；第2條：「前揭土地地號三三－一面積為一三○平方公尺權利範圍全部。三四地號面積為三九一平方公尺權利範圍為86,400分之49,239持分現目前在法院提出拍賣程序，…」；第5條前段：「保證事項：本案土地予（於）法院拍賣過程中，若有第三人取得標地時。甲方須以優先購買權之全力配合乙方取得土地…。」等語（見原審卷第10頁至第11頁、第13頁至第14頁），可徵被上訴人係為與瑞發公司之合作協議，欲取得林順道所有系爭土地，乃與上訴人簽訂系爭契約，約定藉由上訴人於系爭強制執行程序中行使優先承購權，以取得林順道所有系爭土地，供興建房屋。則上訴人依系爭契約所負給付義務內容，乃須於系爭執行程序中主張優先承買權，以取得林順道所有系爭土地，供被上訴人開發興建房屋。又系爭土地由菁鼎公司以2,338萬元拍得後，上訴人即於系爭執行程序中主張優先承買，但因34地號土地之其他共有人黃謝月照、邱德全、邱財成、林昔美等亦主張優先承買，林順道所有34地號土地應有部分乃由上訴人與上開共有人按應有部分比例取得；另因新北分署職權認定上訴人對33-1地號土地無優先承買權，該土地由菁鼎公司取得，有如前述，則上訴人依約應行使優先承買權以取得系爭土地供被上訴人興建房屋之義務，其給付已屬不可能。㈢按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還，民法第 266條定有明文。查，上訴人經新北分署通知後，即已配合於系爭執行程序行使優先承買權，34地號土地之其他共有人參與承買及新北分署依職權認定上訴人就33-1地號土地無優先承買權，均非可歸責於上訴人之事由，依民法第225條規定，上訴人固得免給付義務，惟此亦不可歸責於被上訴人，依同法第266條第1項規定，被上訴人應同免對待給付義務，兩造契約關係不待解除即當然消滅。則被上訴人依不當得利規定，請求邱德和、邱炳炫返還其已為給付之200萬元、576萬元，自屬有據。㈣上訴人雖抗辯：兩造間為買賣契約關係，買賣之標的除土地外，尚包括系爭房屋，故縱有部分土地未取得，亦不生被上訴人得解除買賣契約之問題云云。惟查，系爭契約第1條固既記載契約標的包括33-1、34地號土地及系爭房屋，惟上訴人為34地號土地共有人，前有出具土地權使用同意書供瑞發公司申領上開建造執照一節，業經本院調閱系爭建造執照檔案資料查證無訛，參以系爭契約第3條約定：「本案土地領有建照執照88永建字第810號執照，而甲方（即上訴人）為公同共有持分人，本以合建契約內載明分得建物坪數，…」等語，足見上訴人於與被上訴人締約前，即已同意以34地號土地參與合建，並約定取得一定坪數之合建建物，則被上訴人已無再向上訴人購買34地號土地及系爭房屋之必要。再觀諸系爭契約第3條約定：「… 甲方（即上訴人）為公同共有持分人，本以合建契約內載明分得建物坪數，今轉為買賣，其買賣事實由分得之建物坪數計價，每建坪以20萬元整賣予乙方（即被上訴人）共計26.6建坪，總價款為532萬元（邱德和部分為72.6建坪，總價款為1452萬元）」等語（見原審卷第11頁、第14頁），被上訴人向上訴人買受者，應為上訴人依合建可受分配之建物坪數，並非34地號土地與系爭房屋。上訴人抗辯：34地號土地與系爭房屋亦為買賣標的云云，不足採取。至於邱德和、邱炳炫於系爭執行程序行使優先承買權，分別取得林順道所有34地號土地應有部分999648000分之 49239、999648000分之196956一節，固有土地登記公務用謄本可據（見本院卷一第379頁），惟被上訴人係為取得林順道所有系爭土地，以興建房屋，乃與上訴人簽訂系爭契約，有如前述，則上訴人須完全取得系爭土地，始符契約目的，該義務為不可分之給付，自無一部不能可言。是上訴人抗辯：伊等雖未依約完全取得系爭土地，亦不生系爭契約全部給付不能之問題云云，殊不足採。㈤上訴人雖再抗辯：伊等購得林順道所有34地號土地應有部分後，被上訴人未予價購，33-1地號土地所有權又為他人取得，被上訴人已無履行系爭契約之意願，伊等得依系爭契約第6條約定，沒收所收取之款項云云。惟依系爭契約第6條約定：「甲方（即上訴人）違背本契約各條所定意旨者視為不賣須將所收取金額加倍賠償乙方，若乙方（即被上訴人）違背本約定時視為不買將所給付之金額由甲方沒收，雙方不得異議」等語，係以被上訴人違約不買作為上訴人得沒收被上訴人已付價金之條件，惟系爭契約係因不可歸責於兩造當事人之事由，致上訴人未能購得系爭土地而給付不能，有如前述，被上訴人並無違約情事，上訴人自不得沒收其已付價金。上訴人上開抗辯，亦無足取。㈥再查，被上訴人與崇義公司於99年6月9日簽訂契約書，約定被上訴人將與上訴人所簽訂系爭契約之權益讓與崇義公司一節，固有該契約書第貳條可據（見本院卷一第153頁至第155頁）。惟觀諸該契約第參條約定：「買賣契約內容乙方（即被上訴人）應配合甲方完成未盡事項（包含賣方之契約履行），契約內所需支付之款項由甲方負責，乙方配合完成本案土地整合興建。」、第伍條約定：「如本基地土地能整合完成，並得以順利興建開工，原乙方所支付本案之款項（…邱德和新臺幣貳佰零捌萬元、…邱炳炫新臺幣伍佰柒拾陸萬元、…）…，甲方應於本工程開工時分一年期支付給乙方」，足見被上訴人雖將系爭契約後續開發之權益讓與崇義公司，但就其依系爭契約已付予上訴人之款項，則與崇義公司約定以土地整合完成，開工興建為條件，始由崇義公司承受。此參諸證人即崇義公司法定代理人邱文彬證述：被上訴人有支付前款給地主，如果土地可以整合完成，完成興建，就由崇義公司給付該款項給被上訴人等語（見本院卷一第295頁），及邱德和於獲悉被上訴人將土地開發權益讓與崇義公司後，亦向崇義公司預借470萬元，崇義公司於106年9月間僅訴請邱德和返還該470萬元，並未包括被上訴人所給付之200萬元（見本院卷一第241頁至第245頁）等情益徵。則上訴人抗辯：被上訴人已將系爭契約之權利義務讓與崇義公司，不得為本件請求云云，不足採取。五、綜上所述，被上訴人依民法第266條第2項、第179條規定，請求邱德和、邱炳炫依序給付200萬元、576萬元，及均自 104年11月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中華民國 107 年 8 月 1 日民事第十四庭審判長法官詹文馨法官藍家偉法官陳麗玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 8 月 1 日書記官秦湘羽附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度重上字第682號

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