106年度重上字第735號｜民事：損害賠償｜裁判日期：107 年 03 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第735號上　訴　人　李采靜訴訟代理人　黃秀蘭律師被上訴人　　晶彩媒體行銷有限公司法定代理人　鄭紘宇訴訟代理人　呂康德律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月31日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第274號第一審判決提起上訴，本院於107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人任職於伊期間侵占伊公款新臺幣（下同）478萬元，雙方為解決該爭議，於民國104年12月4日簽訂協議書（下稱系爭協議），依系爭協議第5條前段約定，上訴人同意將其名下門牌號碼臺北市○○區○○路00巷0號0樓之0房地（下稱系爭房地）於105年1月5日前無條件讓渡與伊，詎上訴人竟將之出賣並移轉登記與第三人所有，致對伊給付不能，使伊受有632萬9730元之損害等情，爰依民法第 226條第1項規定，求為命上訴人給付632萬9730元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即106年3月7日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭協議第5至7條係在規範伊與前夫即被上訴人之法定代理人鄭紘宇於104年9月22日簽訂離婚協議書（下稱離婚協議）尚未了結之事宜，與被上訴人無關，又依系爭協議第3條約定，伊承擔訴外人陳玉龍之150萬元借款債務，該債務係鄭紘宇於104年9月15日向陳玉龍借貸，並非被上訴人，且簽訂系爭協議4日後，鄭紘宇邀集上訴人及陳玉龍另簽訂協議書，三方約明陳玉龍150萬元之借款債務由伊承擔，足見系爭協議之主體應為鄭紘宇與伊，而非被上訴人，被上訴人依系爭協議提起本訴，當事人不適格。另伊並無侵占被上訴人公款478萬元，伊簽署系爭協議，係錯誤意思表示而為，或鄭紘宇乘伊急迫、輕率與無經驗而為不公平之行為，或係受鄭紘宇詐欺、脅迫而為，或系爭協議之重要爭點即侵占公款乃屬虛構，伊得依民法第74條、第88條、第92條、第738條規定為撤銷，並已於前被上訴人訴請伊履行協議書事件（案列原法院105年度訴字第1179號，下稱前案）審理中以105年8月25日民事答辯三狀向被上訴人為撤銷系爭協議之意思表示，系爭協議經撤銷視為自始無效，被上訴人不得依系爭協議對伊主張權利。再伊簽署系爭協議後，依約履行給付被上訴人和解金304萬9000元，被上訴人竟違反系爭協議第8條約定，對伊提出業務侵占之刑事告訴，乃可歸責於被上訴人致給付不能，伊於106年11月3日以律師函向被上訴人為解除系爭協議之意思表示，系爭協議已失其效力，被上訴人亦不得依系爭協議對伊主張權利。縱認被上訴人得對伊請求債務不履行損害賠償，依系爭協議第5條後段約定，被上訴人負有撤銷更換伊與鄭紘宇間離婚協議第3條所擔任之連帶保證人名義之義務，被上訴人違反該約定，應依系爭協議第7條賠償伊懲罰性違約金500萬元；又系爭協議經伊撤銷或解除後，伊依系爭協議給付被上訴人304萬9000元，即屬不當得利，伊得請求被上訴人如數返還，並均以此與被上訴人請求金額為抵銷等語為辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、查，㈠兩造於104年12月4日簽訂系爭協議；㈡上訴人與鄭紘宇於104年9月22日簽訂離婚協議；㈢被上訴人於前案以上訴人任職於其期間侵占公款478萬元，雙方為解決該爭議而簽訂系爭協議，依第5條前段約定，上訴人同意將其名下系爭房地無條件讓渡與其，詎上訴人卻將該房地出售移轉登記與第三人所有，侵害其基於系爭協議之權利，爰依民法第184 條規定，訴請上訴人賠償687萬0683元本息，經原法院105年度訴字第1179號以上訴人未依系爭協議第5條履約，固應負債務不履行之責任，但難認構成侵權行為，被上訴人依民法第184條規定為請求，應屬無據為由，判決被上訴人敗訴確定等情，為兩造所不爭執，並有系爭協議、離婚協議及前案判決可稽（見原審卷第12頁、第17至20頁、第45頁、本院卷第27至28頁、第205至207頁），復經本院調取前案卷宗核閱無訛，堪認為真實。四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付632萬9730元，是否有據？㈡上訴人抵銷抗辯，是否有據？茲分別論述如下：㈠被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付632萬 9730元，是否有據？ ⒈被上訴人主張上訴人任職於其期間侵占其公款478萬元，雙方為解決該爭議，於104年12月4日簽訂系爭協議，依系爭協議第5條前段約定，上訴人同意將名下系爭房地於105年1月5日前無條件讓渡與其，詎上訴人竟於105年7月27日以買賣為原因將該房地移轉登記與第三人所有，致對其給付不能等情，業據其提出系爭協議、土地及建物登記謄本、錄音光碟及譯文為證（見原審卷第12至16頁、第21至24頁、本院卷第237至283頁），復有上訴人所提系爭房地買賣契約及相關履約繳款證明在卷可佐（見原審卷第59頁、第93至95頁），並非無據。 ⒉上訴人雖抗辯系爭協議第5至7條係在規範其與前夫即被上訴人之法定代理人鄭紘宇間離婚協議尚未了結之事宜，與被上訴人無關，又依系爭協議第3條約定，其承擔陳玉龍之150萬元借款債務，該債務係鄭紘宇於104年9月15日向陳玉龍借貸，並非被上訴人，且簽訂系爭協議4日後，鄭紘宇邀集上訴人及陳玉龍另簽訂協議書，三方約明陳玉龍150萬元之借款債務由其承擔，足見系爭協議之主體應為鄭紘宇與其，而非被上訴人，被上訴人依系爭協議提起本訴，當事人不適格云云，並提出離婚協議、債務承擔協議書為證（見原審卷第45頁、本院卷第69頁）。惟查： ⑴按法人之一切事務，對外均由其代表人代表為之，故代表人代表法人所為之行為，即屬法人之行為；又法人與自然人各具獨立之人格，因此法人所為或第三人對法人所為之法律行為，其法律上之效果，並不及於法人之代表人個人。觀諸系爭協議前言載明：「立書人晶彩媒體行銷有限公司，代表人鄭紘宇（甲方）、李采靜（乙方），因乙方於甲方公司任職期間，曾生新臺幣（下同）四百七十八萬元整之法律爭議，業經達成協議如下：」，及末端立書人記載：「甲方：晶彩媒體行銷有限公司，代表人：鄭紘宇。乙方：李采靜」（見本院卷第27至28頁），顯見鄭紘宇以被上訴人代表人之身分代表被上訴人簽訂系爭協議，所發生之法律效果應歸諸於被上訴人，系爭協議全部條文所載「甲方」應係指被上訴人，系爭協議之權利義務主體係存在於兩造間無疑。 ⑵次按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。查系爭協議第1至4條，係兩造就上訴人任職被上訴人期間發生478萬元爭議一事達成以400萬元償還之和解，為兩造所不爭；至系爭協議第5至7條，參諸被上訴人主張因兩造簽署系爭協議時，其向各銀行之貸款金額約1500萬元，並以上訴人為連帶保證人，上訴人怕其未來無法償還貸款，要負擔鉅額債務，且評估系爭房地扣除貸款之殘值約在500至600萬元，主動提出無條件讓渡系爭房地與其，讓其取得系爭房地後，以增貸或出售之方式解決銀行債務，以解除上訴人連帶保證人之責任乙情，為上訴人所不否認（見本院卷第380頁），足見兩造另就上訴人同意將其名下系爭房地所有權無條件移轉與被上訴人，以換取被上訴人將上訴人於離婚協議第3條所擔任之連帶保證人予以撤銷更換一事達成和解。系爭協議既具有和解性質，兩造均應受該和解之拘束，亦難以系爭協議第3條關於償還478萬元方式涉及上訴人代償鄭紘宇積欠陳玉龍之借款，或系爭協議第5條涉及上訴人與鄭紘宇間離婚協議之情事，遽謂系爭協議之權利義務主體為鄭紘宇與上訴人。上訴人辯稱系爭協議之權利義務主體為鄭紘宇與上訴人，被上訴人提起本件訴訟，當事人不適格云云，並無可取。 ⒊上訴人又以鄭紘宇不甘遭其透過徵信社查獲與第三人發生通姦情事，主張其於擔任被上訴人財務長期間侵占公款 478萬元，要求其進行協議，否則將提刑案侵占告訴，其因遭鄭紘宇背叛，身心俱疲尚未恢復，復遭鄭紘宇以此手段對待，在鄭紘宇威逼及自身急於結束雙方日後糾葛之情形下，無奈並率爾接受鄭紘宇之要求而簽署系爭協議，且其於前案訴訟中始知被上訴人之真意在藉由系爭協議取得系爭房地扣除房屋貸款後之剩餘價值，其簽署時認知有誤為由，抗辯其並無侵占被上訴人公款478萬元，其簽署系爭協議，係錯誤意思表示而為，或鄭紘宇乘其急迫、輕率與無經驗而為不公平之行為，或係受鄭紘宇詐欺、脅迫而為，或系爭協議之重要爭點即侵占公款乃屬虛構，其得依民法第74條、第88條、第92條、第738條規定為撤銷，並已於前案審理中以105年8月25日民事答辯三狀向被上訴人為撤銷系爭協議之意思表示，被上訴人不得依系爭協議對其主張權利云云，並提出鄭紘宇板信銀行活期存款帳戶交易明細節本、鄭紘宇板信銀行甲存帳戶交易明細節本、還款收據、支付命令及支付命令聲請狀、調解筆錄為證（見本院卷第179至182頁、第313頁、第315至320頁）。然查： ⑴法院依民法第74條第1項規定撤銷法律行為或減輕給付，須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，始得因利害關係人之聲請為之。且該條所規定之撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，自不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力（最高法院87年度台上字第2810號、86年度台上字第2521號判決意旨參照）。上訴人抗辯其並無侵占被上訴人公款478萬元，其簽署系爭協議，係鄭紘宇乘其急迫、輕率與無經驗而為不公平之行為云云，為被上訴人所否認，上訴人就此未能舉證以實其說，且上訴人依民法第74條第1項為撤銷部分，僅係向被上訴人為該撤銷之意思表示，並未以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，自不生撤銷之效力。 ⑵次按民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言（最高法院51年台上字第3311號判例參照）。民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任(同院18年上字第371號判例、44年台上字第75號判例、95年度台上字第2948號判決意旨參照)。另按當事人之一方，對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，始得以錯誤為理由，撤銷和解，為民法第738條第3款所明定。上訴人抗辯其並無侵占被上訴人公款478萬元，其簽署系爭協議，係錯誤意思表示而為，或係受鄭紘宇詐欺、脅迫而為，或系爭協議之重要爭點即侵占公款乃屬虛構云云，均為被上訴人所否認，上訴人就此未能舉證以實其說，且參以系爭協議第10條記載「本協議書一式叁份，各自均有相同效力，並於甲乙雙方自由意志、並未受強暴脅迫下簽立，雙方各執乙份為憑」（見原審卷第12頁），及兩造不否認系爭協議係經雙方協商數小時後才簽訂，並均有委任律師在場見證（見原審卷第53頁）等情，上訴人上開所辯情節，殊難採信。上訴人既未能證明其據以撤銷系爭協議之事由為真，則其依民法第88條、第92條、第738條為撤銷簽署系爭協議之意思表示，自非合法，不生撤銷之效力。是上訴人以系爭協議經其撤銷而無效為由，抗辯被上訴人不得依系爭協議對其主張權利云云，洵屬無據。 ⒋上訴人另以其簽署系爭協議後，依約履行給付被上訴人和解金304萬9000元，被上訴人竟違反系爭協議第8條約定，對其提出業務侵占之刑事告訴，乃可歸責於被上訴人致給付不能，其於106年11月3日以律師函向被上訴人為解除系爭協議之意思表示，被上訴人不得依系爭協議對其主張權利云云，並提出106年11月3日律師函及掛號回執為證（見本院卷第183至185頁）。但查，依系爭協議第8條約定：「乙方（即上訴人）若違反前述協議書之內容，甲方（即被上訴人）得於告訴期間內，對乙方提出告訴。」，被上訴人主張上訴人並未依系爭協議第2至4條約定履行，為上訴人所不否認，上訴人復未能舉證被上訴人對其提出業務侵占之刑事告訴前，其確有依系爭協議為履行之事實，自難認被上訴人對上訴人提出刑事告訴一事，違反上開第8 條約定，且上訴人就此亦無給付不能情事，上訴人以之為由解除系爭協議，難認有據。是上訴人執此抗辯系爭協議經其解除後，被上訴人不得依系爭協議對其主張權利云云，亦無可取。 ⒌按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。承前所述，上訴人依系爭協議第5條前段約定，負有於105年1月5日前將系爭房地移轉登記與被上訴人之義務，上訴人竟將該房地出售並於105年7月27日移轉登記與第三人所有，乃因可歸責上訴人之事由，不能移轉所有權與被上訴人而為給付不能，則被上訴人依上規定請求上訴人賠償其所受之損害，即屬有據。上訴人抗辯其因被上訴人未履行繳納房地貸款再變更貸款名義人之協議，致貸款銀行向其催繳貸款，其無力負擔，兼以另受系爭房地第二順位抵押權人陳玉龍催債下，僅能變賣系爭房地以清償債務，非可歸責於其云云，委無可採。次按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以債務人應為賠償之時為準。而債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，自應以請求時或起訴時之市價為準。債權人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，亦得以該較高之價格為準。查上訴人將系爭房地以1620萬元出售與第三人，出售時系爭房地上所存永豐銀行之貸款金額為987萬0270元乙情，為兩造所不爭(見原審卷第9頁、第89頁)，並有不動產買賣契約書及臺北市政府地政局檢送系爭房地買賣成交案件實際資訊申報書在卷可考(見原審卷第59頁、第69頁)，則被上訴人主張系爭房地於清償其上所存貸款債務後所具之價值為632萬9730元(計算式：16200000－9870270＝ 6329730)，如上訴人依約履行，該利益本應可為其享有，其因上訴人給付不能而受有該損害等語，應屬可取。至上訴人所稱其出售系爭房地與第三人所支出之履約保證服務費9720元、土地增值稅17萬2302元、抵押權塗銷費2000元及仲介服務費64萬8000元，乃上訴人違約行為所生之花費，要無由被上訴人承擔之理，上訴人抗辯扣除，為不足採。從而，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償632萬9730元，洵屬有據。㈡上訴人抵銷抗辯，是否有據？按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。經查： ⒈上訴人雖抗辯依系爭協議第5條後段約定，被上訴人負有撤銷更換其與鄭紘宇間離婚協議第3條所擔任之連帶保證人名義之義務，被上訴人違反該約定，依系爭協議第7條應賠償其懲罰性違約金500萬元，並與被上訴人請求賠償金額抵銷云云。惟觀之系爭協議第5條約定：「乙方（即上訴人）同意於105年01月05日前，將其名下台北市○○ 區○○街00巷0號0樓之0之房地，無條件讓渡給予甲方（即被上訴人），甲方亦承諾將乙方於離婚協議書中第三條所擔任之連帶保證人，須於105年06月15日前全部予以撤銷更換；乙方於甲方撤銷更換前開之連帶保證人後，應返還離婚協議書中第三條之本票（NO000000）予甲方。」可知，上訴人應先履行將系爭房地所有權移轉與被上訴人後，被上訴人始負有撤銷更換上訴人與鄭紘宇間離婚協議第3條所擔任之連帶保證人名義之義務，兩者有先後順序，為兩造所不爭（見本院卷第295頁），則上訴人既未履行將系爭房地所有權移轉與被上訴人，自無從要求被上訴人履行撤銷更換上訴人與鄭紘宇間離婚協議第3條所擔任之連帶保證人名義之餘地。故上訴人以被上訴人未履行撤銷更換其與鄭紘宇間離婚協議第3條所擔任之連帶保證人名義之義務為由，抗辯被上訴人違反系爭協議第5條後段約定，應依系爭協議第7條賠償其懲罰性違約金500萬元云云，即屬無據。上訴人對於被上訴人既無該500萬元懲罰性違約金債權存在，則其據以與被上訴人請求之賠償金額為抵銷，自無可取。 ⒉上訴人又抗辯系爭協議經其撤銷或解除後，其依系爭協議給付被上訴人304萬9000元，即屬不當得利，得請求被上訴人如數返還，並與被上訴人請求賠償金額為抵銷云云。然上訴人抗辯撤銷或解除系爭協議為無理由，已如前述，被上訴人之受領，自有法律上原因，不成立不當得利，上訴人無得依不當得利請求被上訴人返還。上訴人對於被上訴人既無該304萬9000元不當得利債權存在，則其據以與被上訴人請求之賠償金額為抵銷，亦無可採。五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付632萬9730元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年3月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 107 年 3 月 28 日民事第二十二庭審判長法官張靜女法官鄧晴馨法官曾部倫正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 3 月 28 日書記官鄭兆璋附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度重上字第735號

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