106年度重上字第895號｜民事：損害賠償｜裁判日期：109 年 03 月 11 日

臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第895號上訴人幸福人壽保險股份有限公司法定代理人清理人財團法人保險安定基金清理小組召集人林國彬訴訟代理人邱淑卿律師複代理人張宜安律師被上訴人安祥文訴訟代理人劉慧君律師鄧依仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年9月15日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第832號第一審判決提起上訴，本院於109年2月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：上訴人法定代理人原為謝良瑾，嗣於本院審理中變更為林國彬，有財團法人保險安定基金（下稱保險安定基金）第3屆第35次董事會議會議紀錄可按，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第113至118頁），核無不合，應予准許。貳、實體方面一、上訴人主張：被上訴人於民國97年起任職於伊公司，自102 年6月20日起擔任董事長室特別助理兼資金管理部經理及代理督導投資體系協理，負責包括股票停損等證券相關事宜，故被上訴人受伊委託處理股票投資事務，在執行職務之範圍內屬公司法第8 條第2 項之公司之負責人，應忠實執行職務並盡善良管理人之注意義務。按伊於101年10月25日修訂之「上市（櫃）股票投資風險管理標準作業程序」（下稱系爭風險管理作業程序）第4.3.3-1條第2 項規定「當週收盤價，跌幅大於30％，達停損標準，交易員須於次3個交易日內自動停損1/3庫存張數，且由經理人提出說明如何處分剩餘持股。」（下稱系爭停損規定），且該停損標準應以「原始買進成本」作為核算停損之基準，帳戶經理人不得計入當期股息。查伊以核心一及核心三帳戶（下合稱系爭核心帳戶）持有之順達科技股份有限公司股票（下稱順達科股票）之原始成本分別為每股新臺幣（下同）129.08元、127.33元，該股於102年7月26日收盤價為每股87.4元，核算收盤價之跌幅分別為32.29％、31.36％，證券投資部本應依上開規定執行強制停損，詎伊風險管理室依上開停損基準，於102年7月26日向被上訴人督導之證券投資部發出內容為：「個股停損點：每週五當日收盤價與『原始成本』之跌幅大於30％，由風險管理室發出停損通知，並將書面通知會證券投資部。該經理人隔日提個股停損報告，呈送該部門主管後，回覆本單位。」等語之警示/停損(利)通知單（下稱系爭停損通知單）後，證券投資部竟由被上訴人簽名回覆：上開順達科股票已於102 年7月17日除息交易，預計領取每股現金股息6.5元，致實際每股成本下降，以7月26日收盤價87.4元計算，未達公司停損標準等語（下稱系爭回覆函），而未依規定執行停損。又系爭核心帳戶所持有順達科股票之虧損幅度既達停損標準，即應執行停損，被上訴人及帳戶經理人就是否停損，並無裁量權；被上訴人明知如擬改採計入股息方式計算損益率，須先向相關部門申請變更計算程式，卻容任證券投資部擅自計入股息而規避強制停損，架空伊風險管理機制，顯已違反善良管理人注意義務。綜上，因被上訴人未盡監督之責，使證券投資部未依規定於接獲系爭停損通知單之次3個交易日執行停損順達科股票1/3庫存張數，延遲於同年8月6日始出售，致伊受損金額達2,267萬409元（計算方式：原應得款金額〈於接獲停損通知後第1週即辦理停損之合理可得價款〉－實際得款金額〈於接獲停損通知後第2週始辦理停損之實際得款金額〉）。爰依公司法第23條第1 項、第34條、民法第544條前段及第227 條第1 項規定，擇一求為命被上訴人賠償2,267 萬409元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,267萬409元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢願提供現金或無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊與上訴人間屬僱傭關係，並非委任關係；伊就停損事務不具核定權，並非上訴人之負責人。查系爭核心帳戶所持有之順達科股票，於102年7月26日係經帳戶經理人即訴外人陳文豪、陳建仲依專業合理判斷該股票之原始成本將部分變為現金股息並發還股東，原始成本將因發配現金股息而降低，進而核算當日核心一、核心三帳戶所持有順達科股票之虧損幅度分別為28.7％及27.66％，尚未達30％之停損標準，上二經理人遂擬具系爭回覆函後由證券投資部主管陳建仲核定，再由伊在該函上簽核，以表示備查知悉，上開核算虧損幅度之作法，並未違反股票投資習慣及上訴人內部規定。又上訴人內部並未規定持股之原始成本不得計入當期股息，而股票除息所生股價下跌缺口，並非虧損，理性投資人不會因為除息之跌價即拋售股票變現，反而會合理等待股價填息回升。上訴人之各種風險涉及各部室專業，證券投資之風險管理，係由證券投資部設計提供風控點予風險管理室進行警示跟催，遇有解釋疑義時，應尊重該部室專業判斷意見；且帳戶經理人於核算停損標準時計入當期股利股息，係長期慣有作法，並非特例，上訴人以往未曾質疑或提出任何反對意見。準此，證券投資部未執行停損及伊在系爭回覆單上簽核之行為，均未欠缺善良管理人之注意義務，亦非逾越權限之行為。再者，上訴人主張所受損害為「遞延出售股票之價差損害」，係指「股票實際出售價款減少」之所失利益，但上訴人並未證明證券投資部於接獲系爭停損通知單後之次3個交易日時，得以上訴人主張之高價出售應停損之順達科股票，反觀伊遞延1週出售上開股票之價格反而更高，故上訴人實未受有損害。況依證券投資部於102年6月25日修訂之「上市（櫃）股票投資標準作業程序」（下稱系爭股票投資作業程序）第6.6.2條規定，仍賦予帳戶經理人決定是否停損之專業投資判斷權限，且此規定業經董事會決議通過，則倘因證券投資部選擇性停損致上訴人受有損害，絕對原因應在董事會，故依民法第217條第1項、第3項過失相抵規定，應免除伊之賠償責任。退步言，伊兼任代理督導投資體系協理期間，證券投資部於102年度為上訴人獲取3.5億元投資收益，亦得依民法第216條之1規定主張損益相抵等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點後，兩造同意就本院108年8月16日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷三第16至19頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）。茲分述如下：㈠兩造不爭執事項（見本院卷三第16至19頁準備程序筆錄）：⒈被上訴人自97年2月13日起任職上訴人擔任董事長室助理兼國外投資部經理，自97年7月15日起調任董事長室特別助理，自100年8月1日起調任董事長室特別助理兼資金管理部經理，自102年6月20日起調任董事長室特別助理兼資金管理部經理、代理督導投資體系協理（督導範圍包括證券投資部）。嗣上訴人遭保險安定基金接管後，被上訴人於104年1月30日經通知資遣。被上訴人自任職上訴人起至離職日止，從未擔任督導副總及證券投資部部門主管（見原審卷一第99至101 頁）。 ⒉上訴人證券投資部之部門主管自96年7月16日起至102年6月19 日止，均為李廣進，且李廣進自100年8月1日起至102年6月19日止，擔任督導投資體系副總經理兼證券投資部部門主管。上訴人所有核心一帳戶之經理人為陳文豪、核心二帳戶之經理人為陳麗蓮、核心三帳戶之經理人為陳建仲，上三帳戶均由證券投資部負責管理。又上訴人於102年6月20日指派陳建仲為證券投資部副理代理部門主管。 ⒊上訴人證券投資部於101年10月25日修正之系爭風險管理作業程序第4.3.3-1條規定：「當週收盤價，跌幅大於30％，達停損標準，交易員須於次三個交易日內自動停損1/3 庫存張數，且由經理人提出說明如何處分剩餘持股。」另上訴人證券投資部所制定系爭風險管理作業程序及系爭股票投資作業程序，均為上訴人有效之內部作業規範（見原審卷一第102至112頁）。 ⒋上訴人風險管理室制定之「國內上市（櫃）股票風險管理作業準則」（下稱系爭風險管理作業準則）第3.2條規定：「市價波動風險管理（停損風控機制）」。第3.2.1條規定「依市價波動設個股預警/停損（利）點及全體預警/停損點」。第3.2.2.2條規定「個股停損點：每週五當日收盤價與原始成本之跌幅大於30％，由風險管理室發出停損通知，並將書面通知會證券投資部。該經理人隔日提個股停損報告，呈送該部部門主管後，回覆本單位。」（見本院卷二第367、368頁）。 ⒌核算系爭核心帳戶持有順達科股票之停損標準，應以原始成本為計算（但兩造就原始成本應如何計算，則有爭執）。 ⒍現行法令及事發時上訴人之內部規範，均未明文規定於核算股票停損標準時，平均原始成本不得計入當期股利股息。 ⒎行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）105年7月29日函略以：「有關原始成本得否計入領取股息乙節，現行法規未有明定，係依保險業為建立有效之風險管理機制而個別訂定之內部控制作業規範。據了解業者實務運作上有不同之作法，有未於內部規範明訂者，亦有於內部規範明訂者，尚不能一概而論。」（見原審卷二第38頁及背面） ⒏關於核心一帳戶受通知停損之過程： ⑴上訴人風險管理部以核心一帳戶所持有之順達科股票已於1 02年7月26日庫存損益率達-32.29％為由，依系爭風險管理作業準則第3.2.2.2條規定向證券投資部發出停損通知單，並載明：「個股停損點：每週五當日收盤價與原始成本之跌幅大於30％，由風險管理室發出停損通知，並將書面通知會證券投資部。該經理人隔日提個股停損報告，呈送該部部門主管後，回覆本單位。」（見原審卷一第48頁）。 ⑵被上訴人督導之證券投資部回覆說明：「順達已於102年7 月17日除息交易，預計領取每股現金股息6.5元，本公司持股在計入領取股息後，實際成本由129.08元，降至122.58元。以7月26日收盤價87.4元計算，本帳戶該股實際庫存損益率為28.70％，未達公司停損標準。」並經被上訴人用印其上。證券投資部於接獲上開停損通知單之次3個交易日期間（即102年7月29日至同年月31日），並未出售核心一帳戶之順達科股票（見原審卷一第49頁）。 ⒐關於核心三帳戶受通知停損之過程： ⑴上訴人風險管理部以核心三帳戶所持有之順達科股票已於1 02年7月26日庫存損益率達-31.36％為由，依系爭風險管理作業準則第3.2.2.2條規定向證券投資部發出停損通知單，並載明：「個股停損點：每週五當日收盤價與原始成本之跌幅大於30％，由風險管理室發出停損通知，並將書面通知會證券投資部。該經理人隔日提個股停損報告，呈送該部部門主管後，回覆本單位。」（見原審卷一第50頁）。 ⑵被上訴人督導之證券投資部回覆說明：「上櫃股票順達（代號3211）已於102年7月17日除息交易，預計領取每股現金股息6.5元，本帳戶持股在計入領取股息後，實際成本由127.33元，降至120.83元，以7月26日收盤價87.4元計算，本帳戶該股實際庫存損益率為27.66％」並經被上訴人用印其上。證券投資部於接獲上開停損通知單之次3個交易日期間（即102年7月29日至同年月31日），並未出售核心三帳戶之順達科股票。（見原審卷一第51頁） ⒑順達科股票於該公司102年股東常會決議每股配發現金股息6. 5元，並定102年7月17日為除息交易日，經證券櫃檯買賣中心公告除息金額6.5元、除息前參考價91.7元、除息後參考價85.2元。嗣順達科股票於除息前一日收盤價為91.7元、於除息交易當日收盤價為86.8元、於102年8 月至10月間之股價達84.8至87.6元、於103年5月至9月間之股價達86.6至92.5元。（見原審一卷第113至122頁）㈡兩造爭執事項（見本院卷三第19頁準備程序筆錄）： ⒈兩造間屬僱傭或委任關係？被上訴人於執行停損之職務範圍，是否為上訴人之負責人？ ⒉系爭核心帳戶順達科股票於102年7月26日虧損幅度（投資報酬率）是否達停損標準30％？停損標準之原始成本應否計入當期股息？ ⒊若達上開停損標準，帳戶經理人得否依系爭股票投資作業程序第6.6.2條規定，判斷決定是否出售？即帳戶經理人有無裁量權？ ⒋被上訴人就證券投資部部門主管所核定之系爭回覆函簽名其上，是否違反善良管理人注意義務（過失）？ ⒌上訴人是否因此受有損害？若有，損害金額為何？ ⒍上訴人依公司法第23條第1項、第34條及民法第544條前段、第227條第1項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？ ⒎被上訴人依民法第217條規定主張過失相抵，有無理由？ ⒏被上訴人依民法第216條之1規定主張損益相抵，有無理由？四、上訴人主張被上訴人督導之證券投資部未依系爭停損規定執行停損，造成伊因系爭核心帳戶遲延出售順達科股票而受有2,267萬409元之損失，請求被上訴人賠償，被上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：㈠兩造間屬委任關係，被上訴人於執行股票停損之職務範圍，並非上訴人之負責人？ ⒈按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人；又經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，為民法第553條第1項、公司法第31條第2項所明定。而90年11月12日公司法修正雖刪除該法第39條「第29條至第37條之規定，於副總經理、協理或副經理準用之。」之規定，惟是否具有公司之經理人資格，仍應依公司章程或契約規定授權範圍為實質之審認。又依公司法第29條第1項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係，但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同，最高法院97年度台上字第1510號判決意旨參照。 ⒉查被上訴人自102年6月20日起擔任上訴人「董事長室特別助理兼資金管理部經理、代理督導投資體系協理」，此為兩造所不爭，而公司設置協理，乃受公司之任命，以輔佐總經理或經理，協理既在輔佐總經理或經理，其執行職務自應受總經理或經理之指揮監督，係為公司處理一定事務之人，非僅為公司服勞務之人，故上訴人與被上訴人間應為委任關係，而非僱傭關係甚明。被上訴人雖抗辯：伊其係在從屬關係下提供職業上勞動力，且上訴人資遣伊時，兩造係依僱傭關係計算資遣費，足證兩造間屬僱傭關係云云。惟查，觀之上訴人提出之公司組織圖及上訴人第九屆第20次董事會會議記錄（見原審一卷第231、232、277頁），可知被上訴人擔任代理督導投資體系協理乙職之職務範圍，應包括督導證券投資部、專案投資部、不動產投資一部、不動產投資二部等部門之業務，且被上訴人曾代表上訴人與金管會協商及折衝處理等情；被上訴人亦自承：事發時投資體系沒有副總，是由伊代理原督導副總李廣進之職務，伊的直屬長官是總經理等語（見本院卷三第253頁），足證被上訴人就其所處理之事務仍可運用指揮性、計畫性或創作性，並加以影響，而非在人格上及經濟上完全從屬於上訴人，並對上訴人之指示具有規範性質之服從。揆諸前開意旨，上訴人與被上訴人間應屬委任關係，被上訴人抗辯兩造間為僱傭關係，洵不足取。 ⒊次按公司之經理人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第8條第2項固定有明文。然公司因內部分工或人事管理，給予副理、協理、襄理等職稱，雖有其各別公司內部管理之考量，但未必均有為公司簽名之對外權限，尚難以職稱為經理、協理即認係公司法第8條第2項之公司負責人。又公司法第23條第1項、第2項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，其歸責基礎在於公司負責人（包括：董事、監察人、經理人在內）所應承擔之公司治理責任，透過公司登記而公示於與其交易之相對人（公司法第393條第2項第5、6款），該相對人得以信賴已公示於眾之負責人會參與公司之營運、監督及治理，依循此法理，公司法第8條第2項規定之經理人，應以經公司登記者為限。而依事發時之上訴人公司變更登記表（見本院卷三第257至260頁），被上訴人並非上訴人公司登記之經理人，上訴人復未舉證證明被上訴人有代表其簽名之對外權限，自難謂被上訴人屬公司法第8條第2項規定之公司負責人。上訴人以被上訴人具有督導投資體系事務之職權，逕主張被上訴人係公司負責人，顯與公司法上之經理人概念不符；從而上訴人主張被上訴人應負公司法第23條第1 項之負責人業務上之侵權行為損害賠償責任，即屬無據。㈡被上訴人督導之證券投資部於接獲系爭停損通知單後，未依系爭停損規定執行停損，而以被上訴人在其上簽名之系爭回覆函回文說明之行為，並未違反善良管理人注意義務： ⒈按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，民法第535 條、第544條、第227條第1項分別定有明文。又所謂善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定。 ⒉依系爭風險管理作業程序第4.3.3-1條規定：「當週收盤價，跌幅大於30％，達停損標準，交易員須於次三個交易日內自動停損1/3庫存張數，且由經理人提出說明如何處分剩餘持股」（見原審一卷第104頁）。查系爭核心帳戶持有之順達科股票於102年6月29日收盤價為87.4元，因上開收盤價與系爭核心帳戶所持有順達科股票之原始成本（未計入除息）之跌幅已大於30％，上訴人風險管理室依上開規定，於同日向被上訴人督導之證券投資部發出系爭停損通知單之警示，證券投資部因認順達科股票已於同年7月17日除息交易，預計領取每股現金股息6.5元，系爭核心帳戶持股在計入領取股息後，實際成本每股因而降低6.5元，經以同年7月26日收盤價87.4元計算，該股未達上開停損標準，遂以經被上訴人簽名之系爭回覆函回文說明等情，有系爭停損通知單、系爭回覆函在卷可稽（見原審卷一第48至51頁），且為兩造所不爭。本件兩造對於系爭核心帳戶之順達科股票於102年6月29日收盤時，是否已達系爭停損規定跌幅大於30％之停損標準，均同意以「（當日收盤價87.4元－持股原始成本）/持股原始成本」之方式計算，僅就「原始成本」應否「扣除領取當期股息6.5元」部分有所爭執。 ⒊查我國證券交易所採取「除息」制度，即上市公司發放現金股利時，為反映現金股息發放日前後投資人權利差異，故證交所於除息交易日計算「除息參考價」公告之；而「除息參考價」係以除息前一日收盤價減除息值（即現金股息），此有證交所104 年10月21日發佈有關除權除息制度說明之新聞資料存卷可證（見原審卷一第212、213 頁）。且一般計算股票投資報酬率時，大多會將股票股利或現金股息之因素考量在內，方能計算正確之投資報酬率，是因股票除息後所產生股價下跌現象，尚難謂係投資標的獲利能力下降造成之虧損，則被上訴人抗辯：帳戶經理人以扣除順達科股票可領取當期股息6.5元之方式，計算持股平均成本，符合證券投資分析原則及交易習慣等語，尚非無據。 ⒋按現行法令及事發時上訴人之內部規範，均未明文規定於核算股票停損標準時，平均原始成本不得計入當期股利股息，此為兩造均不爭。且依金管會105年7月29日函：「有關原始成本得否計入領取股息乙節，現行法規未有明定，係依保險業為建立有效之風險管理機制而個別訂定之內部控制作業規範。據了解業者實務運作上有不同之作法，有未於內部規範明訂者，亦有於內部規範明訂者，尚不能一概而論。」等語（見原審卷二第38頁及背面），足徵本件證券投資部以計入領取股息方式計算持股成本，並未違反法律之規定。 ⒌上訴人雖主張：系爭風險管理作業程序第4.3.3-1條原規定：「當週收盤價，跌幅大於30％，達停損標準，由經理人決定個股是否停損，否則次一個交易日由交易員於收盤前自動停損1/3庫存張數。」，已於101年10月25日修正為：當週收盤價，跌幅大於30％，達停損標準，交易員須於次三個交易日內自動停損1/3 庫存張數，且由經理人提出說明如何處分剩餘持股。」，顯見帳戶經理人收到系爭停損通知單時，就是否停損，並無裁量權，不得擅自以計入當期股息之方式計算持股成本云云。惟查，依系爭股票投資作業程序第6.6.2條規定：「停損：單一個股跌幅達30％；整體部位跌幅達20％。達停損標準，證券投資操盤人需停損或緊急討論因應提出專業報告呈核。（單一重大事件需考慮事後股價回升機會）」（見原審卷一第109頁），上訴人亦不爭執此為事發時有效之內部作業規範。觀之上開規定中既載明：達停損標準時，證券投資操盤人需「停損」或「緊急討論因應提出專業報告呈核」，及單一重大事件需考慮事後股價回升機會等語，則被上訴人抗辯：上開規定仍賦予帳戶經理人彈性，未完全剝奪帳戶經理人於股票達停損標準時，依投資專業判斷是否執行停損之權限等語，應堪採憑。 ⒍上訴人固主張金管會早於100年6月30日、101年10月11日金融檢查報告中，指摘伊有「辦理股票停損評估非依原始成本辦理」、「對投資已達鎖定損失警示標準（損失達20％）之國內股票，雖提出警示/停損通知，惟對於投資標的呈持續虧損且未辦理停損者，有未訂定後續延遲處理控管機制，致損失持續擴大，執行停損之評估有流於形式」之疏失，伊因而修訂股票投資風險管理標準，改採原始買進成本作為評估停損點之標準。是於系爭停損規定修訂後，帳戶經理人不得在未明文容許下，擅自將當期股息計入持股成本計算；況帳戶經理人有時採用計入股息之方式計算持股成本，有時卻不採用上開方式計算，可知持股成本計入當期股息之計算法，僅係帳戶經理人避免績效差之藉口，故被上訴人督導之證券投資部未執行停損，已違反伊內部規定及欠缺善良管理人之注意義務云云，並提出金管會100年6月30日金管檢保字第10001601320號、上訴人缺失改善情形報告為證（見本院卷三第71至79頁）。經查： ⑴承上說明，現行法令及事發時上訴人內部規範，均未明文規定於核算停損標準時，平均原始成本不得計入當期股利股息，已如前述，且金管會係因上訴人原係以前一年度收盤價加計新買賣之成本計算為預警/停損核算基準，致跨年度即生不同停損基準，其停損機制控管欠妥，始為糾正（見本院卷三第75頁），上訴人始於100年3月24日起改為以原始成本計算停損基準，故依系爭停損規定計算停損標準30％時，就持股成本得否計入當期股息之爭議，應屬上訴人內部規範之漏洞。觀之依上訴人提出之警示/停損通知單（見本院卷一第257至311頁），帳戶經理人固有計算持股成本方法不一情事，惟證券投資部以扣除當期股息方式計算持股平均成本，尚符合一般證券投資分析原則及交易習慣，業經本院認定如前，即難以帳戶經理人上開計算持股成本方法，遽認有何違背善良管理人之注意義務。 ⑵況查，風險管理室曾於102年7月8日就核心三帳戶持有之新普科技股份有限公司股票（下稱新普科股票），因於同年月5日（週五）發生收盤價與原始成本之跌幅大於20％，遂依系爭風險管理作業準則第3.2.2.2條規定，向證券投資部發出預警通知；證券投資部於同年月8日回覆說明：「上櫃股票新普科技（代號6121）已於102年7月5日除息，預計領取每股股息現金6.5元，依中華民國證券櫃台買賣中心資料，7月5日該股交易基準價由7月4日收盤價126.5 元下降至120.00元。本帳戶持股在計入領取股息後，實際成本由166.05元，降至159.55元，以7月5日收盤價122.5 元計算，本帳戶該股實際庫存損益率為23.22％（按應指-2 3.22％）」，並經被上訴人用印其上。嗣證券投資部於同年月9日製作業務連繫簡覆表（下稱系爭業務連繫表），向風險管理室及財務部稱：風險管理室每週出具之警示/ 停損（利）通知單之原始成本計算未計入除權息之影響，以致持股成本虛增，影響本部執行停損（利）之判斷。請重新檢視該原始成本計算方式，提供本部正確原始成本，以落實風險管理機制等語，財務部則回覆稱：警示/停損（利）通知單上之數值為會計帳上之成本，成本計算若欲採不同計算方式，建議證券投資部與風險管理室討論後另提需求單修改等語，有上開警示通知單、回覆函及業務連繫簡覆表存卷可考（見本院卷一第281、283頁；本院卷二第369頁）。足徵於本件事發前，證券投資部與風險管理室、財務部間已就當期股息得否計入持股成本乙事發生爭執，甚為灼然。參以上訴人自承：風險管理室並未就證券投資部於102年7月8日之回覆函為任何處理與表示等語（見本院卷三第255頁），且上訴人財務部就系爭業務連繫表上僅建議證券投資部另提需求單修改成本計算方式，足證上訴人對於證券投資部所提出當期股息得否計入持股成本，致影響股票停損點判斷之爭議，於事發前仍未提出解決方案，亦未對帳戶經理人將當期股息計入持股成本計算之作法明確表示反對，並修正相關規章予以禁止，即難認證券投資部以扣除當期股息方式計算持股成本，進而未依系爭停損規定執行停損之行為，有何違反法律、上訴人內部規定，或被上訴人因督導不週而欠缺善良管理人注意義務之情事。㈢綜上，被上訴人並非公司負責人，本無公司法第23條第1項規定之適用。本件被上訴人督導之證券投資部於接獲系爭停損通知單後，未依系爭停損規定執行停損，而以被上訴人在其上簽名之系爭回覆函回文說明之行為，並未違反法律、上訴人內部規定，被上訴人亦無未履行依委任關係所負善良管理人注意義務，故上訴人依公司法第23條第1項、第34條、民法第544條前段及第227條第1項規定，請求被上訴人賠償因帳戶經理人未執行停損所受之損害，並非有理。本件事證已臻明確，兩造所爭執上訴人是否因帳戶經理人未執行停損而受有損害？損害金額為何？被上訴人依民法第217條及第216條之規定，主張過失相抵及損益相抵，有無理由等情，即已無再一一論述之必要，併予敘明。五、綜上所述，上訴人依公司法第23條第1項、第34條、民法第544條前段及第227條第1項規定，請求被上訴人給付2,267萬409元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 109 年 3 月 11 日民事第十六庭審判長法官朱耀平法官黃明發法官羅立德正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 3 月 13 日書記官顧哲瑜附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度重上字第895號

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