106年度重上字第945號｜民事：給付價款等｜裁判日期：110 年 09 月 29 日

臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第945號上訴人即被上訴人臺北市就業服務處法定代理人何洪丞訴訟代理人黃耀標游淑眞李宜光律師被上訴人即上訴人莫洱科技股份有限公司法定代理人方珮齡訴訟代理人鄭凱鴻律師蘇夏曦律師上列當事人間請求給付價款等事件，兩造對於中華民國106年9月29日臺灣士林地方法院104年度重訴字第462號第一審判決各自提起上訴，臺北市就業服務處並為訴之追加，莫洱科技股份有限公司則聲明返還因假執行所為給付，本院於110年9月8日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決主文第一、二項關於命莫洱科技股份有限公司給付臺北市就業服務處超過新臺幣肆拾壹萬肆仟零捌拾肆元本息部分，及給付新臺幣貳拾壹萬元本息部分，暨前開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，臺北市就業服務處在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、莫洱科技股份有限公司其餘上訴駁回。四、臺北市就業服務處之上訴駁回。五、臺北市就業服務處應給付莫洱科技股份有限公司如附表一「應返還金額」欄所示金額，及各自附表一「利息起算日」欄所示之日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。六、莫洱科技股份有限公司其餘請求臺北市就業服務處返還因假執行所為給付及賠償所受損害之聲明駁回。七、第一、二審訴訟費用，由莫洱科技股份有限公司負擔百分之五，餘由臺北市就業服務處負擔。事實及理由壹、程序部分：按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人即被上訴人臺北市就業服務處（下稱就服處）於原審主張兩造於民國102年5月14日簽訂「102年台北人力銀行系統建置專案資訊服務採購契約」（下稱主系統契約），約定契約總價新臺幣（下同）850萬元，由莫洱公司負責重建「台北人力銀行系統」網站系統（下稱主系統），惟因主系統未能建置完成，且有瑕疵未修正，經伊解除主系統契約，而依民法第259條第1款、第179條、第182條第2項規定請求被上訴人即上訴人莫洱科技股份有限公司（下稱莫洱公司）返還已受領之價金850萬元。原審認就服處解除契約有理由，命莫洱公司如數返還，莫洱公司上訴後，就服處於本院主張如認其不得解約，即追加依主系統契約第4條第1項、第12條第5項及第6項第2款，及依主系統契約第13條第3項、民法第494條前段規定，請求減少價金（本院卷三第216、364頁），核其主張減少價金之基礎事實及依據，與解除契約均相同，雖莫洱公司不同意追加，仍應准許。又就服處前已執原判決對莫洱公司之財產為假執行，莫洱公司於本院依民事訴訟法第395條第2項規定聲請返還因假執行所為給付，亦無不可，併予敘明。貳、實體部分：一、就服處主張：㈠、伊於102年5月14日與莫洱公司簽訂主系統契約，約定契約總價850萬元，由莫洱公司負責重建主系統，應給付之標的及工作事項悉依該契約附件「102年台北人力銀行系統建置案規範需求說明書」（下稱主系統需求書）為準，惟莫洱公司未依主系統契約第2條第2項，及主系統需求書肆、、㈠第30項（下稱第30項）等約定，整合新、舊系統，使二系統可併存使用，並為資料移轉，使新系統資料庫（下稱「新資料庫」）與舊系統資料庫（下稱「舊資料庫」）之資料同步，及將主系統部署於15台主機（即伺服器）等建置工作，雖伊於102年間先後辦理分期驗收，但於103年間進行系統檢測時，發現莫洱公司建置之新系統未具備上開功能，且有諸多其他功能缺失，並因第30項未完成，導致所有系統功能均無法連結啟動及進行上線測試，遂發函要求莫洱公司於103年5月12日前改善缺失並完成第30項，惟迄103年6月10日至6月20日初驗檢測時仍未改善完成，伊再次函請莫洱公司於103年7月31日前改善完成。詎103年8月1日、8月5日、8月6日進行複驗測試時，除第30項仍未完成及原69個系統功能問題未改善外，另發現有25個系統瑕疵問題（與原69個系統功能問題合稱94項問題），伊於104年2月11日第三度發函要求莫洱公司於文到12日內改善全部問題並完成第30項，然屆期仍未獲改善，自屬未通過驗收，爰依主系統契約第12條第6項第2款、第18條第1項第10、12款約定及民法第254條規定解除主系統契約。如認主系統已通過驗收，莫洱公司未依約履行改善及修正之保固義務，伊亦得依主系統契約第16條第10項、第18條第1項第12款約定及民法第227條、第254條規定解除主系統契約。伊已於104年3月4日發函解約，爰依民法第259條第1款、第179條、第182條第2項規定，請求莫洱公司返還已受領之價金850萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。縱認伊不得解約，因主系統驗收不合格，追加依主系統契約第4條第1項、第12條第5項、第6項第2款約定請求減少全部價金；如認通過驗收，則依該契約第13條第3項約定及民法第494條前段規定為請求，減少全部價金；倘認不得減少全部價金，即按價格分析表職別「程式設計」單價424萬8153元之20％計算，減價84萬9630元（424萬8153元×20％），並處以減價金額2倍之違約金169萬9260元（84萬9630元×2），合計254萬8890元（84萬9630元+169萬9260元）。㈡、伊另於102年5月15日與莫洱公司簽訂「102年台北人力銀行行動應用軟體（APP）建置專案資訊服務採購契約」（下稱APP契約），約定契約總價150萬元，由莫洱公司負責建置「台北人力銀行」APP（下稱系爭APP），應給付之標的及工作事項悉依該契約附件「102年台北人力銀行行動應用軟體（APP）建置案規範需求說明書」（下稱APP需求書）為準，系爭APP於102年10月23日通過驗收，保固期間自驗收合格翌日起至103年12月31日止。系爭APP為提供網頁功能服務，固須接取主系統「部分」網頁程式套用於APP主機，惟莫洱公司於建置系爭APP時，為縮減APP契約之履約時程，擅自將主系統網頁程式「全部」套用於系爭APP，且未於主系統設置伺服器端之驗證機制，致一般使用者未經驗證即可檢視求職會員之個資，伊於103年8月6日接獲求職會員投訴登錄之個人資料出現在Google搜尋頁面，且經點擊可連結網頁檢視內容（下稱個資外洩事件），遂於103年9月16日發函要求莫洱公司於文到7日內將系爭APP中之主系統網頁程式全部移除，以杜絕個資外洩，未獲置理，莫洱公司違反APP需求書玖、一及三之保固義務，且已陷於遲延，伊自得依上開約定請求自上開函文送達後第8日即103年9月28日起至同年11月30日止（共64日），以APP契約總價5/1000，按日計罰保固違約金48 萬元（150萬元×5/1000×64日），惟因APP契約第14條第5項約定屆期未改正之逾期違約金總額以契約價金總額20％即30萬元（150萬元×20％）為限，經扣除莫洱公司因無法登入系爭APP之運作異常所給付之保固違約金9萬元後，伊於103年12月9日發函請求莫洱公司於文到14日內繳納其餘21萬元，莫洱公司雖於同年12月19日收受，然迄未給付，爰依APP需求書玖、三之約定及民法第229條第2項規定，請求莫洱公司給付21萬元及自103年12月20日起算14日即104年1月3日起至清償日止之法定遲延利息。㈢、另依APP需求書肆、二、㈠⒉約定，系爭APP應以接取主系統Web Service產出XML資料為主，不直接存取資料庫內容為原則，本身亦未存放資料，使用者在Google搜尋到之個資必係來自主系統之資料庫，可認莫洱公司未於主系統設置伺服器端之驗證機制，欠缺個資保護功能，伊亦得依主系統需求書肆、、㈢之約定，請求莫洱公司給付主系統契約總價20％之懲罰性違約金170萬元（850萬元×20％），伊已於103年9月4日發函請求莫洱公司於文到14日內繳納，莫洱公司雖於103年9月9日收受，然迄未給付，爰請求莫洱公司給付170萬元及自103年9月24日起至清償日止之法定遲延利息。㈣、並於原審聲明：⒈莫洱公司應給付就服處850萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉莫洱公司應給付就服處170萬元，及自103年9月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊莫洱公司應給付就服處21萬元，及自104年1月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審判命莫洱公司應給付就服處價金850萬元及保固違約金21萬元本息，駁回就服處其餘之訴，兩造均不服，各自提起上訴。就服處於本院上訴聲明：⒈原判決關於駁回就服處後開第⒉項之訴部分暨該部分假執行之聲請均廢棄。⒉莫洱公司應再給付就服處170萬元及自103年9月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。就莫洱公司上訴部分答辯聲明：上訴及返還假執行之聲請均駁回。二、莫洱公司則以：㈠、主系統契約之履約範圍為建置主系統，執行資料移轉，及於契約期間維護舊系統，並不包括使新、舊系統得併存使用，或新、舊資料庫同步在內，主系統契約第2條係約定「應用軟體系統轉換服務」，需求書第30項亦僅記載「資料移轉」，上開契約均無「系統整合」之用語。且新、舊系統乃各自使用不同之資料庫，二資料庫之格式、分類等欄位結構不同，新系統復另增加舊系統所無之欄位，新、舊資料庫之資料不可能同步，新、舊系統亦無法併存使用。再伊已將主系統建置完成，及將舊資料庫之資料全部移轉至新資料庫，並將全部問題改善完成，經就服處於102年12月27日驗收通過，就服處不得再解除契約。又就服處於103年間始提出15台主機清單，伊亦均已佈署完成；至其所指94項問題亦均在驗收合格後始發生，除其中第77題專管人員查詢績效統計報表異常，涉及媒合數之定義有疑慮，及第805-2題建議增加三種變數讓使用者查詢等二項變更需求無法達成外，其餘屬瑕疵部分均已修改完畢，屬變更需求部分亦均變更完成，伊已履行改善及修正之保固義務，就服處仍不得解約。況主系統契約之性質屬承攬，縱認伊未履行保固改善瑕疵之義務，亦僅有19項，且該等瑕疵並非重要，就服處不得解除主系統契約，僅得減少價金，惟其減價請求權亦已罹於時效。縱未罹於時效，亦應按單價分析表職別「程式設計」單價424萬8153元之6.7％（未改善之瑕疵占全部瑕疵比例）計算減少價金28萬4626元，並應自保固保證金25萬5000元先抵付。㈡、系爭APP部分，因新系統新增舊系統所無之影音履歷功能，而APP契約之履約期限102年9月30日，早於主系統契約之履約期限即同年11月30日，伊為協助就服處排除系爭APP上線至新系統完成之2個月期間，求職會員無法使用影音履歷功能之問題，遂將主系統內與求職資訊有關之程式另行複製，使求職會員可連結網頁（即app.okwork.gov.tw，下稱APP網頁）以上傳、編輯影音履歷。然因求職會員於系爭APP存取資料前須先輸入帳號、密碼，並通過驗證，連結至APP網頁後復須再登入一次，就服處為避免重複登入之程序，要求伊於資料讀取驗證層取消使用者身分驗證，並增加Google-Analytics，始發生本件求職會員個資從APP網頁外洩事件，該個資外洩事件並非因系爭APP程式或網頁設計錯誤，且伊於接獲就服處通知後，立即要求Google移除相關快取頁面，並於該網站根目錄加上robot.txt，同時宣告要求所有搜尋引擎之Spider不得暫存、分析、登錄、索引網站，個資外洩問題已獲解決，並經就服處確認，惟就服處仍以杜絕個資外洩為由，堅持伊必須將APP網頁移除，屬驗收合格後之需求變更，伊無移除義務，就服處不得請求保固違約金。另求職會員之個資係從APP網頁外洩，非自主系統之網頁外洩，與主系統有無設計瑕疵或管理不當無涉，就服處不得依主系統需求書肆、、㈢之約定請求懲罰性違約金；縱認得請求，違約金之數額亦屬過高。㈢、又就服處以原判決為執行名義對之假執行，迄108年1月29日止已受領1014萬3049元，伊自得依民事訴訟法第395條第2 項規定請求就服處回復原狀等語，於本院上訴聲明：⒈原判決不利莫洱公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，就服處在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊就服處應返還莫洱公司因假執行所得1014萬3049元，及如附表一所示利息。並答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查兩造於102年5月14日簽訂主系統契約，約定契約總價850 萬元，由莫洱公司負責重建主系統，就服處先後於102年6月6日、6月28日、8月30日、10月15日、10月25日、12月16日、12月27日辦理驗收，並已給付莫洱公司價金850萬元，且於103年1月3日收受莫洱公司繳交之保固保證金25萬5000元，同年1月10日發還履約保證金42萬5000元。嗣就服處於104年3月4日以莫洱公司未於限期內修復改善主系統之問題，依主契約第18條約定為解除契約之意思表示，同年3月5日送達莫洱公司等情，有主系統契約及附件需求書、驗收紀錄、保固保證金收據、就服處103年1月14日函、履約保證金收據，及就服處104年3月4日函、送達證書等在卷可稽〈臺灣臺北地方法院104年度重訴字第627號卷（下稱北院卷）卷一第177-178頁及卷二第48、49、91-94頁及卷三第2-31頁，本院卷三第207頁〉。又兩造於102年5月15日簽訂APP契約，約定契約總價150萬元，由莫洱公司負責建置系爭APP，就服處於102 年10月14日、10月23日辦理驗收並通過，保固期間自102年10月24日起至103年12月31日止，莫洱公司並繳納保固保證金4萬5000元予就服處。嗣就服處於103年8月6日接獲民眾投訴個資外洩，發生求職者個資自APP網頁外洩事件，同年8月20日函知莫洱公司，莫洱公司於同年8月26日函覆個資外洩問題處理完畢等情，有APP契約及附件需求書、驗收紀錄，及個資外洩畫面、就服處103年8月20日函、莫洱公司103年8月26日函等在卷可稽（北院卷一第179-192頁及卷二第57-64頁及卷三第38-65頁，原審卷一第238-239頁，本院卷三第207 頁)，上情並為兩造不爭執（原審卷第246頁，本院卷二第73頁），應堪認定。四、又就服處主張：㈠莫洱公司未完成整合新、舊系統，使二系統可併存使用，亦未完成資料移轉，使新、舊資料庫同步，及部署15台主機等工作，並有94項問題未修正，故主系統未通過驗收，經催告未改善，已合法解除主系統契約；如認主系統已通過驗收，莫洱公司未履行改善及修正之保固義務，其亦得解約，據此請求莫洱公司返還價金850萬元。如認其不得解約，即請求減少價金全部或254萬8890元。㈡系爭APP發生個資外洩事件，莫洱公司拒絕移除系爭APP中有關主系統之網頁程式以茲杜絕，違反保固義務，依APP需求書之約定請求莫洱公司給付保固違約金21萬元。㈢另莫洱公司未於主系統設置驗證機制，致發生個資外洩事件，依主系統需求書之約定請求莫洱公司給付懲罰性違約金170萬元等語，為莫洱公司否認，並以上開情詞置辯。茲分別析述如下：㈠、主系統契約部分： ⒈就服處主張主系統未通過驗收，依主系統契約第12條第6項第2款、第18條第1項第10、12款約定及民法第254條規定解除主系統契約部分： ⑴依主系統需求書陸、三、之約定，主系統契約分4期履行，第一期驗收肆、、㈠第1至5項、第二期驗收第6至15項、第三期驗收第16至23項、第四期驗收第24至29項（北院卷三第29反頁至第30頁），嗣兩造於102年6月6日召開第1期驗收會議，由莫洱公司於會議中以該次驗收檢核表所列項目，逐項說明及展示功能需求，因展示功能未能符合就服處之要求，驗收未通過，並於同年6月28日進行複驗，亦由莫洱公司於會議中以前次驗收檢核表所列項目，逐項說明及展示功能需求，經確認無誤而驗收通過；繼而於同年8月30日召開第2期驗收會議，由莫洱公司於會議中以該次驗收檢核表所列項目，逐項說明及展示功能需求，經確認無誤而驗收通過；又於同年10月15日召開第3期驗收會議，因莫洱公司所展示之功能有7項瑕疵，而未通過驗收，並於同年10月25日進行複驗，經就服處確認前開7項瑕疵已完成修正且符合契約約定，宣布通過驗收，但載明有15項細部項目待溝通；再於同年12月16日召開第4期驗收會議，因莫洱公司所展示之功能未能符合需求而未通過驗收，並於同年12月27日進行複驗，由莫洱公司就先前驗收檢核表所列驗收未通過部分，逐項說明及展示前次未通過之功能，經就服處認展示結果符合需求，而宣布驗收通過等情，有第1至4期驗收紀錄表、測試紀錄、截圖及說明等可佐（北院卷二第41-54頁，本院卷三第436-473頁），堪認主系統業經莫洱公司於各次驗收會議中向就服處逐項說明及展示功能需求，經就服處逐項確認符合契約約定之功能及需求後，當場宣布驗收通過，就服處主張驗收未通過，已與事實未符。 ⑵就服處雖主張：依主系統契約第2條第2項「應用軟體系統轉換服務」之約定，莫洱公司應提供之服務包括「轉出應用軟體系統內資料之保全與移轉」、「轉出與轉入應用軟體系統之平行作業與測試」、「轉入應用軟體之上線」，主系統需求書第30項亦約定其應完成「舊系統維護與資料移轉：新系統上線前，提供banner or button及設計專屬網頁，介紹新功能，並連結至新網站」之功能。上開「轉出應用軟體」係指舊系統，「轉入應用軟體」指新系統，「轉出與轉入應用軟體系統之平行作業與測試」則係指新、舊系統之「平行作業」及「平行測試」；而「平行作業」指二系統須可併存使用，「平行測試」則指第30項所定，使用者可依舊系統之網頁上「banner」之指引，按下「button」連結至新系統之網頁進行測試，而新、舊系統展示之方式固不同，但可查詢之資料必須一致，故莫洱公司將主系統需求書肆、、㈠「網站功能需求」所列第1項至第29項之功能全部開發完成後，尚需透過第30項所約定，將舊資料庫之資料全部移轉至新資料庫，並整合連接新、舊系統，轉換成具有一致性且相容之穩定系統，使新、舊系統可同步運作，供使用者自行選擇使用新系統或舊系統，始可發揮主系統上線運作之核心功能。莫洱公司迄未完成整合新、舊系統，使二系統可併存使用，亦未完成資料移轉，使新、舊資料庫同步之建置工作，即屬未通過驗收等語，惟為莫洱公司否認，並以：主系統契約之履約範圍為建置主系統，執行資料移轉，及於契約期間維護舊系統，不包括使新、舊系統得併存使用，或新、舊資料庫同步在內等語。經查： ①主系統契約第2條第2項「應用軟體系統轉換服務」約定：「廠商（即莫洱公司）應提供以下之服務，為機關（即就服處）轉換現有應用軟體：■轉出應用軟體系統（即舊系統）內資料之保全與移轉（含存取及刪除權限、帳號）。■轉出與轉入應用軟體系統之平行作業與測試。■轉入應用軟體（即新系統）之上線…」（北院卷三第3頁）；主系統需求書第30 項約定：舊系統維護與資料移轉（北院卷三第27頁反面至第28頁）。依上開文義觀之，主系統契約第2條第2項「轉出應用軟體系統內資料之保全與移轉」，及主系統需求書第30項「舊系統維護與資料移轉」，均指莫洱公司於轉換新、舊系統時，負有在契約期間維護舊系統，並將舊資料庫之資料移轉至新資料庫之義務；主系統契約第2條第2項「轉出與轉入應用軟體系統之平行作業與測試」，則指莫洱公司應就新、舊系統進行測試，確認新系統之功能；至「轉入應用軟體之上線」則指莫洱公司負有建置新系統並使上線使用之義務。又參以鑑定證人即財團法人資訊工業策進會（下稱資策會）數位教育研究所副所長張育誠（下稱證人張育誠）於本院到庭證稱：依主系統需求書肆、「需求說明」三、「本案系統功能需求」之內容觀之，廠商必須建置INTERNET網站提供使用者存取，即提供網站服務給使用者，後臺則有資料庫儲存資料，大部分應用程式開發都類似。一般系統轉換之方式為，舊系統是正式系統，會正常持續使用，等新系統開發完成，先作測試，確認新系統有與舊系統相同之功能，再把舊資料庫之資料全部倒入新資料庫，並到新系統確認舊資料庫的資料是否已經全部轉入（例如：舊資料庫有100筆會員資料，新資料庫亦須有100筆會員資料）。確認無誤後，舊系統關閉，直接使用新系統，舊系統關閉的時點與新系統啟用之時點完全一樣。主系統契約第2條第2項所稱「轉出應用軟體系統內資料之保全與移轉」，係指把舊系統的資料移到新系統之轉換方式，並非一種功能，所謂「資料移轉」，就是舊資料庫之資料要全部轉出，並完整轉入新資料庫，為確認新、舊資料庫內之資料是否相同，有無全部移轉，會先作測試。至於平行測試是為了確保新、舊系統之功能一模一樣，故舊系統完成一筆紀錄或動作之後，會在新系統同樣操作一次，確認結果是否相同，例如舊系統是銀行帳，有一筆存款進去，必須在新系統再輸入一次該筆交易，看入帳情形是否相同。所以舊系統是正式的系統，照原來方式運作，新系統則是測試環境，還沒有開放，只是用來測試，不一定要做，這是額外測試，伊認所謂「轉出與轉入應用軟體系統之平行作業與測試」就是平行測試等語（本院卷二第437-438頁），益證莫洱公司依約僅須建置新系統，使新系統具有與舊系統相同或約定增加之功能，以「平行測試」之方式確認新系統具有與舊系統相同之功能，再將舊資料庫之資料全部移轉至新資料庫，使二資料庫之資料完全相同，並於確認舊資料庫之資料已全部移轉後，使新系統上線使用，即完成主系統契約所約定將舊系統轉換為新系統之契約目的，核與莫洱公司所辯相符。 ②又依第30項「新系統上線前，提供banner or button及設計專屬網頁，介紹新功能，並連結至新網站。」之文義觀之，莫洱公司應設計介紹新功能之專屬網頁，並設置banner orbutton之連結，而提供此項功能之時點，係在新系統上線之前，故所連結之網站即無可能指已上線之新系統；參以證人張育誠證稱：banner or button是在網站上的元件，banner是廣告橫幅，button是按鈕，兩種都是要連結到介紹新功能的網頁，而非要測試新網頁之功能，伊認第30項係約定要提供一個介紹新功能的網頁，吸引使用者點入使用該介紹網頁，而非點入測試新系統，該項已約定係在新系統上線前，所以最後一句「連結至新網站」不可能做到，只能連結到介紹新功能之網站等語（本院卷二第440、445頁），益證第30項僅在約定莫洱公司應設計介紹新功能之專屬網頁，及設置連結供使用者點入閱覽，與平行測試無關。故第30項之標題「舊系統維護與資料移轉」所指莫洱公司於履約期間應維護舊系統，並完成資料移轉之義務，實與該項以下所載莫洱公司應在舊系統網頁設置指引使用者瀏覽介紹新系統功能專屬網頁及連結之義務，毫無關聯，就服處仍執前開約定為新、舊系統須可併行使用之依據，核無足取；況就服處於103年10 月24日函說明四、㈡，及同年11月20日函說明二、㈡，均表明「雖貴公司確實依本案需求建置30項功能」等語（北院卷二第51頁、第52反頁），亦認莫洱公司已完成30項功能，其復爭執莫洱公司未完成第30項約定，更屬無稽。 ③另依證人張育誠證稱：系統測試方法包括功能測試、整合測試，是由廠商進行測試，讓業主驗收功能是否通過。功能測試是單一功能各自獨立測試，例如測試有無「新增、刪除、修改」之功能；整合測試是指把各個子系統整合成一個大系統之後，測試彼此連結後是否會產生不同之結果，例如有會員管理系統、訂單系統二種，如二種系統都要有「新增、刪除、修改」功能，當系統整合後，要使用訂單系統的「新增、刪除、修改」功能，必須先加入會員，亦即必須有會員資格才能使用訂單系統的「新增、刪除、修改」功能，即為整合測試。另有公開測試、封閉測試，係由一般網站使用者進行測試，例如遊戲網站都會提供一個測試的遊戲環境，讓使用者體驗新功能，任何人都可以點入使用，就是公開測試，邀請特定的人來使用，就是封閉測試，均屬驗收後、上線前要做的測試準備，一般會在契約上說明封閉測試要邀請哪些人，公開測試要開放幾萬人上線使用；第30項並非公開測試，因公開測試有一定的條件及要求，必須載明從何時到何時，有多少人進入測試，還要調查過程中有無產生錯誤等等，所以不會用這麼簡單的一句話代表公開測試。至於平行測試是為了確保新、舊系統之功能一模一樣，故舊系統完成一筆紀錄或動作之後，會在新系統同樣操作一次，確認結果是否相同，例如舊系統是銀行帳，有一筆存款進去，必須在新系統再輸入一次該筆交易，看入帳情形是否相同。以銀行為例，銀行在轉換資料時，會先停止服務，停止服務後把舊資料庫打包完成後放入新資料庫，一般檢測方式都是由業主抽樣檢查，確認新資料庫的內容OK，再開放上線使用。但通常把資料庫打包必須要好幾個小時，如果在預定停止服務的期間無法完成打包，或無法完成測試，就要全部重來，因為舊系統要繼續用，可能會有新的資料進來，要再找時間重新轉換，也就是要資料庫再打包、再測試一次，停止服務的目的就是不要讓資料庫有新的資料進來，這是一般「新系統上線」要做的過程。至於以banner or button進行平行測試理論上固屬可行，但尚未放行的系統，如果被一般人看到內容將產生問題，故一般測試時不會把平行測試的環境跟正在使用的正式環境混在一起使用，也不會有人用此方法做平行測試等語（本院卷二第437、440-441、444-445、447-448頁），可知平行測試之目的係在測試新系統之功能與舊系統是否相同或符合約定，測試方法則係在開放使用中之舊系統與封閉未上線之新系統，各自輸入相同之資料，檢視運作結果是否相同，屬驗收前由廠商進行之功能測試，而非由使用者進行；至系統測試方法中，固有由使用者進行測試之公開測試、封閉測試等類型，但仍係以尚未上線之新系統作為測試環境，而非逕提供業已上線之新系統進行測試。再依主系統需求書參、二、「專案時程及應交付文件」3.「專案會議」第5點（北院卷三第23頁反面），僅約定莫洱公司應於「會議前」完成各項系統「功能測試」，並未約定應以新、舊系統併存使用之方式測試，亦無驗收後應進行其他測試之約定；另參酌主系統需求書參、三「廠商應依本機關要求，將設計完成之程式碼置放於網站測試環境LAB（不對外連線，測試環境由本機關建置），提供『廠商及本機關使用者』測試網站系統功能，新系統程式於測試環境測試無誤並經本機關同意後始得發布於正式網站上。」（北院卷三第24頁），更明確載明測試環境不對外連線，測試者僅限兩造之亦旨，已排除由一般不特定使用者進行測試之方式，益證就服處主張「平行作業與測試」係指新、舊系統須可併存使用，使用者不論使用新、舊系統，均可查得相同資料云云，均屬無據。 ④再依證人張育誠證稱：網頁建置有可能是新、舊系統同時上線使用，但這樣會產生兩個不同的網址，而兩個網站同時運作，付出的代價會很高，因為使用者如果從舊系統進入，所輸入的資料除了在舊系統顯現之外，必須同時在新的系統顯現，反之，在新系統輸入的資料，舊系統也要有，但這是兩個不同的開發商做的，新系統的開發商要有能力修改舊系統裡面的功能，所以非必要不會這樣做。如果是同一個廠商，成本還是會很高，因為每個資料庫有自己的管理系統，掌管資料庫的結構及資料，而每個資料庫的結構不同，把舊資料庫轉到新資料庫時，必須使結構對應的位置相同，例如在舊資料庫裡面的姓名欄位名稱是A，在新資料庫裡面欄位名稱是B，必須使A的欄位資料能夠直接轉到B的欄位中。如新、舊資料庫欄位的結構沒有辦法完全一致，例如在舊資料庫的薪水項目裡面的欄位代碼是A代表1萬元至2萬元，B代表2萬元以上至3萬元，在新資料庫裡面，欄位代碼A代表1萬元至1萬5千元，B代表1萬5千元以上至2萬5千元，但舊資料庫的代碼A有10個人，轉到新資料庫，這10個人到底哪些人要歸到新資料庫的A，哪些人要歸到新資料庫的B，必須由業主指定。以本件為例，輸入薪資的資料，在舊資料庫是用代碼表示薪水的區間，新資料庫是用數字代表區間，在舊資料庫輸入的話，如何使代碼可以對應轉換到數字，是一個功能，應該在規格說明書中描述，如果沒有相關描述，代表是共用同一個資料庫，只有更換網站應用程式而已，亦即會出現如經濟部商工登記公示查詢系統使用之新、舊系統併存之情況（本院卷一第175頁簡報說明），該二系統是使用同一個資料庫，沒有變動，然因本件需要做資料庫轉移，故與前開經濟部網站之情況不一樣。另新、舊資料庫各項資料區間的數字或代碼可以對應這種功能，只有在新、舊系統要平行運作，同時在線上使用時，才有考量的必要，但伊由主系統需求書並未看到此項功能之相關內容等語（本院卷二第438-439、441、446頁）可知，如新、舊系統係使用相同之資料庫，毋庸移轉資料者，二系統固可同時併存使用，經相當時間再廢止舊系統；然如二系統係使用不同之資料庫，必須移轉資料者，除有特別約定外，應先採用關閉舊系統，再開始移轉資料，待資料移轉完成後，新系統上線啟用之同時，舊系統即須停止使用之方式，使新系統上線，此由莫洱公司於103年2月26日、2月27日將兩造2月25日之會議結論寄予就服處，其中關於新系統上線方式之議題，莫洱公司乃建議「⒈停機、資料比對。⒉舊系統不對外開放…」等語（北院卷二第145-146 頁反面電子郵件），即可知莫洱公司原亦計畫採用關閉舊系統停止使用，並於移轉完成並比對資料無誤後，再使新系統上線之方式，完成工作。就服處雖主張：主系統需求書肆、、㈣已明定：「網站功能維護：廠商自簽約日起於服務契約期間應概括承受現有台北人力銀行網站維護，廠商需配合本案新系統分期上線之需要，新增或修改現有相關功能，例如增加圖片、文字超連結或相關版位調整等。」（北院卷三第28頁），主張本件舊系統關閉與新系統啟用之時點無須一致云云，然此項約定款僅在賦予莫洱公司於新系統上線後，仍有配合就服處之需求新增或修改相關功能之義務，尚無從推認舊系統關閉之時點與新系統啟用之時點無須一致。再參以證人張育誠檢視主系統需求書後，未見有涉及資料庫移轉時應使新、舊資料庫各項資料區間的數字或代碼可以對應之約定，就服處復未指明主系統契約或需求書有約定此項功能，益證主系統契約並無要求或新、舊系統須併行使用，且新、舊資料庫應同步。 ⑤就服處雖另執莫洱公司於103年4月3日寄送之電子郵件記載：「new.okwork.gov.tw(新系統)已與www.okwork.gov.tw (舊系統)的資料庫同讀一台…所以請勿隨意新增＂測試用資料”，尤其是廠商、職缺資料：新舊系統均有共用之資料欄位，建立並按儲存後，舊系統的資料也會更著異動，就會直接對外，一般民眾就可以直接瀏覽到異動的資料。」等語（北院卷二第150頁），主張莫洱公司已自承應使新、舊系統可併行使用且資料亦須同步云云。然依上開郵件稱「請勿隨意新增＂測試用資料”」之用語觀之，應認莫洱公司乃表明已使新、舊系統同讀一個資料庫，但因舊系統仍持續使用中，如於新資料庫任意新增測試資料，舊資料庫之資料會隨之異動，致一般民眾可直接瀏覽，遂強烈要求就服處不得任意在新資料庫新增測試資料，堪認莫洱公司使新、舊系統同讀一個資料庫之目的，僅在提供接近舊系統之測試環境，無法推認其有使新、舊系統併存使用之意。況依就服處所提兩造往來電子郵件重點摘要及電子郵件（北院卷二第136-155頁）觀之，102年12月27日驗收以前，兩造並無就系統併存使用及資料移轉、同步為任何討論之紀錄，迄103年2月17日，莫洱公司始回應就服處關於新系統測試期間必須有舊系統資料之要求（同卷第143頁編號1、4），繼而於103年4月3日回覆已建立使新、舊系統同讀一個資料庫之測試環境（即前述⑶所載電子郵件，北院卷二第150頁），並於103年5月12日函覆：「為因應此新系統上線與舊系統之間會有資料一致性及相容性問題，以及本公司需配合新系統上線做人力配置調整，逐提出二個方案如下：1.方案一：建議於新系統試營運期間，同時將舊系統下線，惟此一作法具有不可逆性，若試營運期結束，要恢復舊系統運作，則新系統於試營運期間新增之資料，部分無法還原至舊系統。2.方案二：建議舊系統不下線，新系統試營運時採用『封測』，以行銷方式邀請特定求職者及求才者適用新系統，封測完畢評估使用者反應之後，再將新系統正式對外營運。」（北院卷一第27頁至反頁），其中方案一載明新系統上線使用後，新增之資料無法全部還原至舊系統之資料庫，方案二亦係建議採用封閉測試之方式進行測試後再上線，但仍未提及新、舊系統可併存使用，或新、舊資料庫之資料可同步之語。依此，就服處於驗收後始提出新系統測試期間，新資料庫必須有舊系統資料之需求，縱莫洱公司配合達成就服處該需求，仍難認其已承認有使新、舊系統併存使用，且新、舊資料庫之資料應同步之義務。 ⑥另就服處復以訴外人顏春煌所著「軟體工程理論與實務」第12-10、12-11頁記載系統轉換確有以新系統直接取代舊系統之「直接轉換」，及新、舊系統於轉換過程中同時使用之「平行轉換」二種等語（本院卷一第347-350頁），然上開論述並未指明所指系統轉換之方法，有包括新、舊資料庫不同，必須進行資料移轉之情形在內，自不影響證人張育誠上開證言之可信度，就服處此部分主張，亦無足取。 ⑦綜上各節，再佐以遍查主系統契約及需求書，均無「整合系統」之相關用語之情，可認就服處主張莫洱公司有整合新、舊系統使可併存使用，且新、舊資料庫應同步之義務，莫洱公司未完成該項契約義務，故未通過驗收云云，應非可採。⑶就服處又主張莫洱公司未完成資料移轉，亦未通過驗收等語，為莫洱公司否認，並抗辯業已完成資料移轉等語。查兩造於102年5月14日簽訂主系統契約，依就服處所提出102年5月1日至102年6月1日期間台北人力銀行網站實際瀏覽人數之網站營運績效統計總表及公證書之網站營運績效統計（原審卷一第67、114頁），可知102年5月1日至102年6月1日期間台北人力銀行網站之實際瀏覽人數為8707萬9721人次，惟主系統契約於102年12月27日辦理第4期驗收時，所附102年12月9日至12月11日網頁截圖之瀏覽人數卻僅8633萬4179人次，顯然少於簽約時之瀏覽人數之情，亦有莫洱公司所提網頁截圖可佐（原審卷一第27頁）；又依前述⒊⑶所載莫洱公司103年2月26日、2月27日電子郵件載明系統上線方式包括上線前進行資料比對事項（北院卷二第145-146頁反面），及就服處於103年2月28日、3月3日仍持續寄送新、舊資料庫「職務」、「系所」欄位對照表，以供莫洱公司進行資料移轉事宜（本院卷三第165、167頁），莫洱公司亦於103年6月20日請就服處確認新舊行業對照表是否正確（本院卷三第63頁）等舉，可見莫洱公司於驗收後為使新系統上線，仍持續就資料移轉、比對等事項與就服處進行討論，固堪認莫洱公司於102年12月27日第4期驗收前尚未將全部舊資料移轉至新資料庫。然依主系統契約第5條第1項約定：「⒈契約分期按履約進度付款，各期合計為契約價金總額100％，其各期所需完成之履約事項：完成本案需求書規定期限之各項功能需求。⒉分期付款於條件具備，經機關核可後在30日內撥付。」（北院卷三第5頁），而主系統需求書陸、三、則約定主系統契約分4期履行，第一期驗收需求書肆、、㈠第1至5項、第二期驗收第6至15項、第三期驗收第16至23項、第四期驗收第24至29項（北院卷三第29反頁至第30頁），可知各期驗收事項均不包括第30項資料移轉及新系統上線，故就服處於莫洱公司完成第1至29項後，即有給付全部價金之義務；且依前述證人張育誠之證言，亦可知新、舊系統之移轉過程，乃先使舊系統停止服務後，方開始進行資料移轉，經抽樣測試確認完全移轉，新系統即可上線，同時關閉舊系統，惟如無法在預定時間內移轉完成，或未能完成測試，將因舊系統重新提供服務，舊資料庫持續新增資料，而必須另定時間重新移轉、測試，故莫洱公司之資料移轉義務，必在新系統正式上線前一刻，始有完成之可能，堪認資料移轉及新系統上線，為驗收後始應完成之項目，是就服處主張莫洱公司未完成資料移轉，故未通過驗收云云，即屬無據。 ⑷就服處復主張莫洱公司未將主系統部署於15台主機，亦未通過驗收等語，為莫洱公司否認，並抗辯業已完成全部主機部署等語。查依主系統契約需求書肆、一、網站系統運作環境要求之約定，莫洱公司應設置包括網頁、串流、郵件、目錄服務、資料庫等伺服器，硬體資源共15台主機及2台負載平衡器（北院卷三第24頁至反頁），兩造並於102年5月13日、5月17日、5月29日、7月29日就主機部署進行討論，確認部署主機包括網頁4台（新OKWORK、後台各2台）、影音平台2台、串流2台、目錄2台、資料庫2台、郵件2台、Mantis（管理系統）1台（另有1台NAS（儲存空間）及2台測試主機，不在該15台之範圍內）等情，有就服處所提之電子郵件可佐（本院卷二第141-151頁），莫洱公司就上開主機功能配置及數量亦不爭執（本院卷二第132-134、364、375-379頁）。嗣就服處於102年12月6日確認應部署之主機如該日電子郵件之附件（本院卷三第374頁），主機編號（即IP位址末2碼）分別為12至15、24-29、32-36、38-40，並指示編號12、13主機停用（本院卷二第153-154頁及卷三第373-374頁），扣除編號24、27測試主機，編號26儲存主機，編號25之Mantis主機為瑕疵追蹤管理系統，專案結束即停用，及編號35、36網頁主機為供系爭APP使用外，莫洱公司就主系統應部署之主機為10台（即編號14、15、28、29、32-34、38-40）。其中編號14、15為影音平台主機，編號32、33為串流主機（提供影音檔線上轉檔、播放），而影音平台已於102年10月間上線使用，業經媒體報導並刊載連結之情，有102年10月10日蘋果日報網路報導可佐（本院卷三第315-320頁），莫洱公司亦於102年7月19日告知就服處編號15確認可連結（同卷三第397頁電子郵件），於同年8月5日提醒就服處編號32、33之串流主機（即stream server，當時編號為18、19）之IP位址變動，必須到新位址啟用（同卷第425頁），顯現上開主機已可使用。又莫洱公司先後於102年7月31日、8月6日告知就服處編號28新OKWORK網頁主機已可連結；因編號34目錄主機位對外開放，僅可以內部IP連結；編號38網頁主機（包括編號16、17前台及後台，但未列入前開應完成之編號，就服處就此部分亦不爭執，本院卷三第364-365頁）已建立完畢等情，有前開各日電子郵件可證（同卷第423-442、427、429頁）；另莫洱公司於102年8月7日與就服處就郵件登入、註冊問題討論時，表明郵件主機（編號23，但未列入前開應完成之編號）已架設完成等語（同卷第433頁電子郵件），堪認上開主機均已部署完成，且另增加編號23郵件主機。至莫洱公司所舉固未能證明已部署完成編號29、39、40主機，然上開部署完成之通知均在於102年12月27日第4期驗收之前，則就服處該次驗收既認展示結果符合需求，宣布驗收通過，並無以莫洱公司未完成部署為由不准通過驗收，是其主張莫洱公司未部署完成，故應屬未通過驗收云云，即無可信。 ⑸就服處再以103年8月1日、5日、6日再驗收會議紀錄（下合稱再驗收會議紀錄）（北院卷一第106-174頁），主張主系統有94項問題迄未修正，未通過驗收等語，莫洱公司則抗辯除第77題「媒合數之定義」、第805-2題（即新增問題2）建議增加三種變數供查詢二項變更需求無法達成外，其餘屬瑕疵部分已修改完畢，屬變更需求部分亦均變更完成等語。查依本院囑託證人張育誠逐項檢視再驗收會議紀錄之問題（即94項問題）後，將前開問題歸納出「功能」、「介面」、「效能」、「網路」、「環境」等錯誤種類，其中「功能」指「這是規格書中明確要求的內容，當此項要求未完成，一般不會驗收，會要求改善到符合期待為止。」，「介面」指「操作或呈現介面部份，規格書沒明確要求，但影響的使用者操作習慣或方式，可能會等修改後再先驗收，也可能因合約時程，先驗收再持續修改。」，「效能」指「考量程式執行效能，一般規格書若未要求，則多半先驗收，再以維護方式尋找可改善方法。」，「網路」指「因為網路產生的錯誤情形，一般規格書若未要求，則多半先驗收，再以維護方式尋找可改善方法。」，「環境」指「因為現成的軟體環境或硬體設備所造成的問題，一般規格書若未要求，則多半先驗收，再以維護方式尋找可改善方法。」等情，有資策會109年10 月27日函檢送之「附件六（即再驗收紀錄）所列各項問題整理清單」（下稱問題整理清單）之名詞說明可佐（本院卷三第121頁），參以證人張育誠證稱：再驗收會議紀錄合計有231個驗收問題，140項驗收通過，55項未通過驗收，36項為新需求或新問題，大部分與使用介面之錯誤有關，另一部分與連線環境有關。所謂新需求或新問題不盡然為主系統契約所未約定，因契約功能寫得很簡單，實際上如何運作必須由雙方討論，如從資料來看本來不是如此，後來始出現之情形，即列為新需求或新問題等語（本院卷二第441頁），可知除「功能」未完成，一般不會驗收外，其餘錯誤種類多會先行驗收再行修正，堪認「介面」、「效能」、「網路」、「環境」等錯誤種類均屬莫洱公司保固責任之範疇；至「功能」固通常屬完成始可通過驗收之事項，然如前述，就服處既於102年12月27日召開驗收會議，由莫洱公司就前次驗收檢核表列驗收未通過部分，逐項說明及展示前次未通過之功能，並認展示結果符合就服處之需求，而宣布驗收通過，且依驗收測試結果截圖檔列表所載（士林地院卷二第51-206頁），該94項問題均屬103年間再驗收時所發現，為驗收後始發生之問題，縱有驗收前尚未解決之問題，亦已經就服處同意列入保固期間處理，均屬莫洱公司保固責任之範圍，是就服處主張莫洱公司未修改該等瑕疵，故未通過驗收云云，洵屬無稽。 ⑹基上事實，主系統契約第12條第5項前段約定：「廠商（即莫洱公司）履約結果經機關（即就服處）初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於○○日（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。屆期未改正者，依第14條約定計算逾期違約金。…」，同條第6項第 2款：「廠商不於前款（即第5項）期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾3次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：…⒉終止或解除契約或減少契約價金。」。第18條第1項第10款：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒑審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理。」（北院卷三第13反頁、第17、18頁），依上開約定，就服處僅於莫洱公司就初驗或驗收之瑕疵經催告未改正時，始得依第12條第5項、第6項第2 款、第18條第1項第10款約定解除契約。惟依前所述，莫洱公司並無整合新、舊系統使可併存使用，新、舊資料庫同步之義務，且已完成佈署15台主機，並經就服處於102年12月27日驗收合格，至莫洱公司尚未完成資料移轉、修補瑕疵部分，則屬驗收後之保固責任，就服處主張得依前開約定及民法第254條規定解除契約，洵屬無據。 ⒉就服處主張莫洱公司未履行改善及修正之保固義務，得依主系統契約第16條第10項、第18條第1項第12款約定及民法第227條、第254條規定解除主系統契約部分： ⑴主系統契約第16條第10項約定：「廠商履約有瑕疵時，應於接獲機關通知後自費予以修正或重做。但以該通知不逾履約結果驗收後1年內者為限。其屬部分收者，亦同。」，第18條第1項第12款：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒓廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善。」（北院卷三第17、18頁）。上開約定固未限制就服處得解除契約之瑕疵種類、數量或瑕疵嚴重程度，惟主系統契約之性質屬承攬，如工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未依限修補、拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第493條第1項、第494條規定甚明。其立法意旨在於兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用（最高法院103年度台上字第2339號判決意旨參照），據此應認就服處亦僅於主系統之瑕疵重大時，始可解除契約；另按承攬契約並無民法第254條規定之適用（最高法院74年度台再字第114號判決意旨參照）。查莫洱公司固未依約履行資料移轉，使新系統得以正式上線使用；惟依前所述，此項義務僅需由就服處使舊系統停止服務，莫洱公司即可開始履行，並於抽樣測試確認資料已完全移轉後，新系統即可正式上線（並應同時關閉舊系統），顯見此項工作可輕易履行，且新系統已建置完成，並具有契約要求之功能，自難認此項義務未履行之情節重大；況依前述兩造往來之電子郵件觀之，莫洱公司無法完成全部資料移轉，乃因就服處不諳新、舊系統轉換方式之實務運作，且誤解主系統需求書所稱平行測試、資料移轉之操作，一再要求莫洱公司完成契約所無之新、舊系統併存使用及新、舊資料庫同步之工作，始導致新系統遲遲未能上線，故莫洱公司無法在新系統上線前完成資料移轉之工作，顯可歸責於就服處，是就服處依前開約定解除契約及民法第227條、第254條規定解除契約，均非合法。 ⑵另依前述資策會檢送之問題整理清單之名詞說明可知，「功能」錯誤包括「異常瑕疵」、「操作建議」、「功能變更」等類型，「異常瑕疵」俗稱BUG，程式執行不符合期待，進行小幅度程式修改即可完成；「操作建議」指原本規格書中指定操作流程，但開發後業主進行更改要求，修改難操作建議度不高；「功能變更」則指需要大幅修改程式流程設計，由開發單位自行定義為原功能維護或新增功能。而依問題整理清單所示（本院卷三第122-135頁），該會議紀錄所列231項驗收問題中，140項已驗收通過（「解決與否」欄註記「OK」），至未通過驗收之55項（「解決與否」欄註記「NO」，並以黃色標示），除第50題屬功能變更，係就服處於驗收後變更要求訊息須經過審視流程才能公開（本院卷三第134頁，即北院卷一第168頁），並非瑕疵外，其餘均屬介面、效能、網路、環境之錯誤，或異常瑕疵、操作建議之功能錯誤，固為莫洱公司應修正改善之事項，但可輕易修正；至36項新需求或新問題（僅以橘色標示），其中17項「新需求」屬就服處於驗收後提出之需求，並非瑕疵；19項「新問題」多為介面錯誤，少數為環境錯誤、異常瑕疵之功能錯誤，固為莫洱公司應修正改善之事項，惟亦可輕易修正。再參以證人張育誠亦證稱：231項問題包括設計或建置上瑕疵，如存檔、刪除功能無法使用，但大部分屬建置系統核心以外之事項，如錯別字、無法點選今天以後之日期等語（本院卷二第442頁），堪認主系統於保固期間雖有未通過驗收之54項瑕疵（即除第50題非瑕疵外）、19項新問題之瑕疵（如附表二所列），但均屬建置系統核心以外之事項，可輕易修正（除第77題莫洱公司自承無法改正以外，本院卷三第122頁），瑕疵自非重大。況第88題無法收驗證信、第89題信箱顯示無法使用、第91題無法登入、第102題新舊版型混淆、第113題無法取得信箱帳號密碼、第123題傳輸加密驗證錯誤、第124題IE相容性問題、第128題影音平台沒有求才帳號可登入、第134題信箱按鈕無反應、第12題名稱不一致、第NEW6題樹狀列出現NULL、第13題導入錯誤頁面、第5題信箱網頁無法開啟、第57題使用IE出現焦黑、第62題無法使用IE8瀏覽等，及第801-1題後台預設顯示離線、第801-6題按鈕顏色調整、第801-8題影音發布日期時間錯置、第801-9題影音破版、第805-1題關鍵字表現方法不夠整齊、第806-9題求才廠商看不到影音履歷等新問題之瑕疵，業經就服處於104年8月30日再次測試確認已修正等情，有就服處所提驗收測試結果截圖檔列表可證（見附表二「已改善」欄所載案卷頁數），另第10題「台」修正為「臺」已修改，亦有莫洱公司所提截圖可佐（本院卷三第311頁），堪認前開未通過驗收之54項瑕疵有21項已修正，19項新問題之瑕疵有6項已解決，故所存瑕疵僅餘46項〈(54-21）+(19-6)〉。至就服處另指證人張育誠列為已修正之第72、15、9、24、46題等瑕疵，實未全部完成改正云云（本院卷三第142-144、283-289頁），惟其此部分所指瑕疵包括視訊預設值應改為離線狀態、職缺預設值為關閉、錯字未修正，均屬稍作調整即可符合就服處期待之項目；至莫洱公司未依就服處要求再設計提示訊息功能，及因「本處於需求時之錯誤」要求修正就業快訊顯示方式，實屬就服處另行提出之新需求，縱未解決，亦非屬瑕疵。至附表二所列尚未改善之46項瑕疵部分，證人張育誠固證稱無法看出與資料庫是否完整移轉有關（本院卷二第441頁），莫洱公司所舉復未能證明非瑕疵或確已改正，然該等瑕疵均屬建置系統核心以外之事項，可輕易修正（除第77題外），瑕疵自非重大，是就服處依前開約定及民法第227條、第254條規定解除契約，亦非合法。 ⒊就服處另又主張莫洱公司未依約履行改善及修正之保固義務，依主系統契約第13條第3項約定及民法第494條前段規定為請求，減少全部或一部價金等語。茲查： ⑴主系統契約第13條第3項約定：「凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正。屆期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。」（北院卷三第14頁），依此觀之，上開約定僅賦予就服處得自行修補瑕疵後，向莫洱公司追償費用之權利，實與減價、計罰違約金無關，就服處依該約定請求減價並計罰違約金，固屬無稽。惟按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前開期限內修補瑕疵，或其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬，民法第493條第1項、第494條前段定有明文。莫洱公司雖無整合新、舊系統使可併存使用，且新、舊資料庫應同步之義務，並已完成部署15部主機，但尚未完成資料移轉及有46項瑕疵未修改等情，已如前述，而就服處就此部分已於104年2月11日發函要求莫洱公司於12日曆天內改善完畢，經莫洱公司於同年2月12日收受等情，有上開函文及送達證書在卷可佐（北院卷一第175-176頁），莫洱公司迄未修補或不能修補，是就服處依上開規定請求減少價金，應屬有據。 ⑵又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。核其立法理由為：損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則。又當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求（最高法院21年上字第927號判例意旨參照）。準此，上開規定適用之對象為損害賠償之債，固不及於定作人請求減少價金數額之認定，然該規定之立法意旨，既係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，且法院亦不得以當事人未能證明其數額駁回其訴，故定作人就其主張應減少價金之數額，如有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，自應類推適用上開規定，減輕定作人之舉證責任。本見莫洱公司未完成之資料移轉及瑕疵修補工作，均非屬主系統契約之核心事項，對主系統之功能影響非屬重大，但就服處就此部分應減價之數額若干一節，證明顯有重大困難，兩造並均陳明已無證據提出不再請求調查（本院卷三第570頁），本院自得類推適用民事訴訟法第222條第2項規定酌定相當之數額，並審酌就服處於驗收後，先後於103年6月至8月間提出之驗收問題共267題及103年8月間驗收新增問題共25題（北院卷一第28-174頁，計算式見本院卷三第224-225頁），合計292題，未修補或不能修補之瑕疵46項占全部驗收問題之比例約15.75％（46/292），及兩造均以價格分析表之職別「程式設計」單價424萬8153元為計算基準（本院卷三第223、280-281頁）等各情，認就服處得請求減少之價金為66萬9084元（4,248,153×15.75％，小數點以下四捨五入）。 ⑶次按民法第494條所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，承攬人就該減少報酬之債權即不存在，定作人自得依不當得利法律關係請求返還（最高法院109年度台上字第1577號判決意旨參照）。查就服處前於103年9月10日發函以主系統有再驗收會議提列之瑕疵未修補，欲減價收受及計罰違約金為由，請求莫洱公司返還減價款84萬9630元，經莫洱公司於同年9月11日收受等情，有該函文及送達證書可佐（北院卷二第158-159頁），故莫洱公司對就服處之66萬9084元價金債權自103年9月11日起已不存在，就服處依不當得利之法律關係請求返還，自屬有據，莫洱公司抗辯就服處上開函文無減少價金之意，其減價請求權已罹於時效云云，顯與事實不符，亦無可信。又莫洱公司另於本院陳明以其對就服處之返還保固保證金25萬5000元債權為抵銷（本院卷三第224頁），經抵銷後，就服處僅得請求41萬4084元（669,084-255,000）。 ⒋從而，主張其得解除契約，並依民法第259條第1款、第179條、第182條第2項規定，請求莫洱公司返還價金850萬元及法定遲延利息，為無理由。惟就服處依民法第494條前段及不當得利之規定，主張減少價金並返還減價後所溢領之價金41萬4084元本息，為有理由，逾此範圍之數額，及其另依主系統契約第4條第1項、第12條第5項、第6項第2款，第13條第3項約定請求減少全部或一部價金並計罰違約金之請求，則均無理由。㈡、APP契約部分：就服處雖主張：系爭APP發生個資外洩，伊於103年9月16日發函要求莫洱公司將系爭APP中之主系統網頁程式全部移除，以杜絕個資外洩，為莫洱公司所拒，亦屬違反上開需求書之約定，應予計罰逾期違約金云云。惟查： ⒈APP需求書玖、約定：「一、保固內容：執行APP、後臺系統保固及相關維護作業，包含APP功能瑕疵修正、每月後臺系統資料備份及系統相關紀錄統計等。…三、在保固期限內，廠商必須確保APP及後臺系統正常運作；保固期內若有運作異常，廠商應配合緊急處理，並自接獲通知（時間按廠商接獲電子郵件或電話通知廠商到達時計算）起4個日曆天內將系統修復，若程式設計錯誤〔bug〕或因網頁程式錯誤造成系統運作異常情況，廠商應於7個日曆天內排除並完成測試，逾期將以每日罰款契約總價5/1000，並從保固保證金扣抵，保固保證金扣抵後如有不足，應由廠商負責清償。」（北院卷三第64反頁）。查就服處於103年8月6日接獲求職會員投訴，所登錄之個人資料出現在Google搜尋頁面，經點擊可連結網頁檢視內容，而該個資乃自系爭APP之網頁「app.okwork.gov.tw」外洩之情，亦為兩造不爭執（本院卷二第10頁），固堪認系爭APP之運作已發生異常。嗣就服處於103年8月20日發函通知莫洱公司應於文到7個日曆天內查明修正，經莫洱公司於同年8月26日函覆：「本公司針對此一狀況，已緊急做以下處理：⒈已要求Google公司移除相關快取頁面。⒉於此網站根目錄加上『robot.txt』，並於之中宣告要求所有搜尋引擎的Spider不得暫存、分析、登錄、索引此網站。」等語。就服處並於同年9月4日函記載：「說明：…二、…㈢貴公司處理情形經本處確認後，Google檢索頁面仍存有該臺主機第二代台北人力銀行網頁資料，惟無個人資料及點選連結出現『找不到網頁』資訊…。」等語，有上開各函文足憑（北院卷二第64-66、114頁），依此觀之，莫洱公司已於就服處指示之7日內，要求Google公司移除快取頁面，及於網站根目錄加上「robot.txt」，並宣告搜尋引擎不得暫存、分析、登錄、索引網站，且此方式確已修復系爭APP發生個資外洩之異常運作，應堪認定。 ⒉再依該函說明二、㈡「…經本處再於103年8月14日確認後，個資庫存頁面仍未清除…請貴公司修正保固內容並將前述主機內的第二代台北人力銀行系統程式完全移除，藉以根絕此一情事。」等語（北院卷一第203反頁）觀之，就服處係以Google檢索頁面上之主系統網頁資料未清除為由，進而要求莫洱公司將系爭APP內接取主系統資料之程式全部移除，然Google檢索頁面顯示之主系統網頁資料既已無法連結顯示個人資料，個資外洩之異常運作業經排除，就服處復未證明系爭APP內接取主系統資料之程式，將持續發生個資外洩事件，自難認莫洱公司拒絕廢棄已完成之工作，即屬未履行保固義務，故就服處依APP需求書玖、三之約定及民法第229條第2項規定，請求莫洱公司給付21萬元逾期違約金，及自104年1月3日起至清償日止之法定遲延利息，洵屬無據。㈢、懲罰性違約金部分： ⒈就服處主張：系爭APP係以接取主系統產出之XML資料為原則，不直接存取資料庫內容，本身亦未存放資料，故顯示於Google網頁之個資必定來自主系統之資料庫，故個資外洩事件乃因莫洱公司未在主系統設置伺服器端之驗證機制所致，應依主系統需求書肆、、㈢之約定計罰違約金170萬元云云。然依證人張育誠證稱：APP的運作跟網站是類似的，電腦上的網站畫面，在手機上是用APP顯示，APP上顯示的畫面與電腦上顯示的畫面概念一樣，都會連結到資料庫。在電腦上顯示的網站畫面是透過伺服器抓資料庫，再轉換成在電腦上可以顯示的網頁；APP一樣透過伺服器到資料庫抓資料，打包之後送給APP，至於如何讓這些資料在手機上顯示，則是APP的功能。APP系統跟主系統完全沒有關係，各自透過各自的伺服器抓取資料，系爭APP與上開一般APP系統之運作並無不同。至登入驗證是一般在作使用者確認的第二個關卡，通常在使用者登入帳號密碼後，透過手機或電子郵件傳送驗證碼給使用者，因為網站一般都有使用者的資料，所以使用者輸入驗證碼就表示的確是該名使用者。依其檢視附件十三之畫面（即北院卷一第182頁，參本院卷二第354頁），應與有無設置登入驗證手續無關。如在沒有確定權限的狀況下，顯示不應該顯示的內容，固然是開發商的問題，但此與是否有設置驗證是兩回事，因主系統及APP系統各有各的驗證機制，彼此沒有關連。又app.okwork.gov.tw應該是專屬於APP用的伺服器，而北院卷一第179頁的畫面是求職者的清單，為功能的畫面，如從該網址點進去出現179頁的畫面，就是APP伺服器的安全檢查沒有做好，導致個資外洩，但因主系統與APP是兩個不同的伺服器，縱使主系統有做好安全檢查，仍無法避免上開個資外洩之情形發生等語（本院卷二第450-454頁），可知系爭APP與主系統乃獨立之系統，各自透過本身之伺服器，從同一資料庫抓取資料，分別顯示在手機或電腦上，且各有各的驗證機制，彼此並無關連，堪認本件求職者之個資從系爭APP之伺服器外洩，乃系爭APP之個資保護措施未臻完善所致，與主系統有無設置驗證機制無涉，故就服處此部分主張，自無可信。 ⒉又依證人張育誠證稱：伊認本件個資外洩事件發生的原因，可能是在需求網址後面帶有個資的資料，在搜尋時被搜尋引擎KEEP下來，所以下次別人再用相同資料或內容搜尋時，資料就被帶出來了，但此與使用Google-Analytics無關，該功能僅在分析使用人之使用行為，不會紀錄使用網址的全貌等語（本院卷二第450-451頁），固可認莫洱公司抗辯本件個資外洩事件係因系爭APP增加Google-Analytics之功能所致云云，並非可採。然主系統需求說明書肆、五、㈢：「廠商服務期間因系統設計瑕疵或管理不當致系統個人資料外洩，應負一切法律責任並給付懲罰性違約金，懲罰性違約金為契約總價20％，廠商且應負所有損害賠償責任。」（北院卷三第29頁），屬莫洱公司因主系統有設計瑕疵或管理不當導致個資外洩時之責任約定，縱使系爭APP有網頁程式錯誤之情形，就服處既未能證明個資外洩事件係因主系統有何設計瑕疵或管理不當，即無從依上開約定計罰懲罰性違約金，故其請求莫洱公司給付懲罰性違約金170萬元，及自103年9月24日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬無據。五、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查莫洱公司就其對就服處41萬4084元之報酬請求權，自103年9月11日起即不存在，是就服處自斯時起即得為請求，則其於104年6月12日具狀向臺北地院起訴請求莫洱公司為給付，該民事起訴狀繕本於同年6月23日送達莫洱公司（送達證書見北院卷一第213頁），莫洱公司應自起訴狀繕本送達翌日即同年6月24日起負遲延責任。六、末按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。查就服處執原判決向原法院民事執行處聲請假執行（即106年度司執字第78599號執行事件），並於附表「受領日」欄所載日期分別領得「受領金額」欄所載執行款等情，有債權計算書可佐（本院卷二第185-186頁），且為就服處不爭執（本院卷三第141頁），應堪認定。惟就服處請求莫洱公司給付，除本院認定有理由之41萬4084元本息外，其餘請求之808萬5916元（8,500,000-414,084）、21萬元、170萬元（均含本息），均無理由，故莫洱公司自請求就服處返還如附表「應返還金額」欄所示金額，及各自附表「利息起算日」欄所示之日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。七、綜上所述，就服處於本院依民法第179條規定請求莫洱公司返還溢領之主系統契約價金給付41萬4084元，及自104年6月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍及其餘主張均無理由，應予駁回。原審主文第一、二項命莫洱公司給付就服處超過價金41萬4084元本息，及命給付保固違約金21萬元本息部分，尚有未洽，莫洱公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為莫洱公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖部分不同，惟結論則無二致，仍應予以維持，莫洱公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由，應駁回其此部分上訴。又上開不應准許部分，原審為就服處敗訴之判決，並無不合，就服處上訴意旨指摘原判決此部分不當，洵無理由，應駁回其上訴。另莫洱公司追加依民事訴訟法第395條第2項規定聲請返還如附表「應返還之金額」欄所載因假執行所為給付之本息，為有理由，應予准許，逾此範圍，即為無理由，應予駁回。八、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。九、據上論結，本件就服處之上訴為無理由，追加之訴一部有理由、一部無理由，莫洱公司之上訴及追加請求返還假執行給付之聲明均一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第2項、第79條、第395條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　29　　日民事第十三庭審判長法官邱景芬法官柯雅惠法官邱蓮華正本係照原本作成。臺北市就業服務處如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　1 　　日書記官蘇意絜【附表一】編號受領金額（元）受領日即利息起算日應返還金額（元） 1 8,534 107年5月14日 0 2 1,286,961 107年5月14日 881,411 3 524,664 107年6月11日 524,664 4 2,008,670 107年6月14日 2,008,670 5 121,250 107年6月20日 121,250 6 582,750 107年6月20日 582,750 7 593,418 107年6月25日 593,418 8 1,224,378 107年6月28日 1,224,378 9 121,250 107年9月14日 121,250 10 121,250 107年12月13日 121,250 11 353,622 107年12月13日 353,622 12 237,300 107年12月13日 237,300 13 1,753,800 107年12月18日 1,753,800 14 1,205,202 108年1月7日 1,205,202 合計 10,143,049 9,728,695

臺灣高等法院106年度重上字第945號

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