107年度上字第1245號｜民事：返還訂金｜裁判日期：109 年 07 月 28 日

臺灣高等法院民事判決 107年度上字第1245號上訴人楊瑞芳訴訟代理人許啟龍律師許淑玲律師張雅蘋律師被上訴人陳恒靖趙鳳鳴共同訴訟代理人王玉珊律師上列當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國107年8月31日臺灣桃園地方法院107年度訴字第323號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年6月30日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審及追加訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於原審依兩造與訴外人趙令瑜、趙鳳舞於民國（下同）104年5月5日簽訂之不動產同意合作開發意向書（下稱系爭意向書）第5條後段、民法第250條、第259條第1款之規定為本件請求，嗣於本院追加民法第179條，及類推適用民法第249條第4款為請求權基礎（見本院卷一第133-134頁），經核其請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，合於上開規定，無庸得被上訴人之同意。貳、實體方面 本件上訴人於原審起訴及本院主張：㈠坐落桃園市○○區○○段000○00000地號2筆土地（下合稱系爭土地），為被上訴人陳恒靖、趙鳳鳴及訴外人趙令瑜、趙鳳舞等4 人（下合稱全體地主）共有，應有部分各4分之1。伊於 104年5月5日與地主分別簽訂系爭意向書，約定立同意書人為系爭土地所有權人之一，與合建開發商合議訂立，由全體地主分別提供系爭土地應有部分與伊合建房屋，伊給付每位地主各新臺幣（下同）100萬元之訂金。伊於105年12月下旬，提出合建分屋契約書草約（下稱第一次草約）予被上訴人；嗣伊為使建案順利進行，於106年1月23日成立耕益建設股份有限公司（下稱耕益公司），並由伊擔任負責人，伊復於106年3月30日提出合建分屋契約書草約（下稱3月30日草約）予被上訴人。惟兩造自104年5月5日迄今尚未簽署合建契約，依系爭意向書之約定，被上訴人有履行與伊簽訂合建契約之義務。伊分別於106年6月16日、同年7月4日、同年8月23日寄發存證信函催告被上訴人，被上訴人仍不履行已陷於給付遲延，嗣於同年8月 29日寄發存證信函向被上訴人為解除系爭意向書並請求加倍返還訂金之意思表示。且被上訴人有違反系爭意向書第3條第4項b款之情事，伊得依系爭意向書第5條之約定解除系爭意向書，並請求被上訴人加倍返還已受領之訂金。爰依系爭意向書第5條、民法第229條第2項、第254條解除系爭意向書之約定，並依系爭意向書第5條後段、民法第250條、第259條第1款之規定，請求法院擇一判決，並聲明：⒈被上訴人應各給付上訴人200萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。㈡兩造簽約時，被上訴人明知其簽約對象為建設公司代表而非伊本人，且伊就本件預約簽立合建契約之義務已由耕益公司承接，被上訴人亦默示同意，並無如原審所述給付不能之情形，原審逕以伊主觀上已無與被上訴人簽立本約之意思，認定為可歸責於伊之事由致兩造未能簽定合建契約，過於速斷，伊並無違反系爭意向書所約定之內容，被上訴人自無取得解除契約之權利，原判決認定顯有錯誤。若認本件係因非屬可歸責於兩造之事由致未能訂立合建契約，自應類推適用民法第249條第4款之規定返還訂金，此時被上訴人係無法律上原因受有利益，自應返還受有訂金之不當得利。爰追加第179條、類推適用民法第249條第4款之規定，請求法院擇一判決，並為如上聲明。 被上訴人則以：系爭意向書簽署之人為上訴人，惟上訴人未經伊同意竟將系爭意向書之權利讓與耕益公司，經伊向上訴人表示不同意，上訴人仍拒不更正3月30日草約之簽約主體，更由耕益公司名義催告伊與其簽定3月30日草約。又依系爭意向書第3條第3項約定，建商應給付2,000萬元之合建保證金予單一地主，但上訴人於欲簽定3月30日草約時，卻堅持變更為給全體地主共2,000萬元之合建保證金，伊請求上訴人依系爭意向書履行，仍為上訴人拒絕。再者，上訴人選定上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）為信託銀行，上海銀行提出之不動產信託契約書草約（下稱信託草約），其中第11條約定本專案工程之起造人為建方，違反系爭意向書第3條第4項b款之約定。且系爭意向書並未約定伊應提供系爭土地供上訴人抵押貸款，惟3月30日草約卻約定伊應提供系爭土地供上訴人抵押貸款融資，伊前已表示不同意此抵押貸款之約定，惟上訴人仍堅持須依其所擬之上開條款簽約，亦違反系爭意向書之約定。上訴人既有違反系爭意向書之情形，伊依系爭意向書第4條之約定於106年6月23日寄發存證信函催告後，因上訴人仍拒不遵守系爭意向書之約定，自得於106年7月11日寄發存證信函向上訴人為解除系爭意向書及沒收訂金之意思表示，並沒收上訴人之定金。系爭意向書既經伊合法解除，上訴人自不得再據以主張解除契約，並請求伊返還已交付之訂金及賠償訂金1倍之違約金等語，資為抗辯。 原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應各給付上訴人200萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 兩造所不爭執之事項：㈠系爭土地為全體地主共有，應有部分各4分之1。㈡上訴人於104年5月5日與全體地主分別簽訂系爭意向書，約定立同意書人為系爭土地所有權人之一，與合建開發商合議訂立，由全體地主分別提供系爭土地應有部分與上訴人合建房屋，上訴人已給付每位地主各100萬元之訂金，並均約定如下（見原審卷第8-15頁之系爭意向書、支票）： ⒈第3條：第3項、合建保證金：二進二退，雙方正式簽約建商給付地主1,000萬元、於建照取得開工時建商再給付1,000萬元；結構體完成地主退還1,000萬元，保存登記完成建物所有權確定地主再退還1,000萬元。第4項、全程依信託方式由雙方共同選定之銀行合建信託辦理 a、甲（即地主，下同）乙（即上訴人，下同）雙方為使本建築案興建工程順利進行及完成建物所有權第一次登記，並移轉甲乙雙方，雙方同意以信託方式委託銀行為本建築案受託人（銀行須為股票上市或上櫃之金融機構）。 b、乙方應於簽約後2個月內選定信託之銀行，並依約定將本建築案之基地信託登記予銀行，起造人名義且變更為信託銀行。 c、雙方同意依與銀行簽訂之信託契約辦理後續事宜。 ⒉第4條：甲方違反前開買賣契約時，乙方得解除買賣契約，並得沒收甲方已付之訂金。 ⒊第5條：乙方違反前開買賣契約時，甲方得解除買賣契約，並得請求乙方加倍返還所收之訂金。㈢上訴人於105年12月下旬，提出第一次草約予被上訴人，草約之立契約人甲方為地主，乙方為OO建設股份有限公司，其中並約定（見本院卷一第61-65頁）： ⒈第2條第2項：甲方不為土地融資或建物融資之擔保人。 ⒉第4條第1項：乙方提供合建保證金計2千萬，支付辦法如下： ⑴本合建契約書簽訂時給付1千萬元。 ⑵建照取得核准開工時給付1千萬元。㈣耕益公司於106年1月23日核准設定登記，並由上訴人擔任負責人（見本院卷一第99頁之公司資料查詢）。㈤上訴人於106年3月30日提出3月30日草約予被上訴人，草約之立契約人甲方為被上訴人、趙令瑜及趙鳳舞等4人，乙方為耕益公司，其中並約定（見原審卷第61-68頁）： ⒈第2條第2項：乙方需提供不動產作為建築融資之共同擔保物，甲方依乙方提供之擔保物與保證金額度，提供基地設定抵押權及地上權予乙方作為建築融資之擔保物，但甲方不為融資之擔保人。 ⒉第4條第1項：乙方提供合建保證金計2千萬，支付辦法如下： ⑴本合建契約書簽訂時給付1千萬元。 ⑵建照取得核准開工時給付1千萬元。㈥兩造選定上海銀行為信託銀行，上海銀行提出之信託草約，其中第11條約定本專案工程之起造人為建方（見原審卷第69-95 頁）。㈦耕益公司及兩造間往來之存證信函如下（見原審卷第16-52頁之存證信函及收件回執）： ⒈耕益公司於106年6月16日寄發存證信函催告被上訴人儘速簽訂合建契約； ⒉被上訴人於106年6月23日委任王玉珊律師寄發存證信函催告上訴人於10日內依系爭意向書內容擬定正式合建契約，逾期即解除系爭意向書及沒收訂金； ⒊耕益公司委任石佩宜律師於106年7月4日寄發存證信函予王玉珊律師表明耕益公司並無違反系爭意向書，並催告被上訴人應於10日內與耕益公司協商，逾期未與耕益公司協商，即解除系爭意向書及要求加倍返還所收之訂金； ⒋被上訴人於106年7月11日委任王玉珊律師寄發存證信函向上訴人為解除系爭意向書及沒收訂金之意思表示； ⒌上訴人於106年8月23日委任石佩宜律師寄發存證信函催告被上訴人3日內擬定正式合建契約，逾期即解除系爭意向書及請求加倍返還訂金； ⒍上訴人於106年8月29日委由石佩宜律師寄發存證信函向被上訴人為解除系爭意向書並請求加倍返還訂金之意思表示。 本件之爭點：㈠依系爭意向書之約定，合建契約之當事人為何人？合建保證金數額若干？上訴人得否請求以系爭土地為融資貸款？上訴人所提之信託草約是否合於系爭意向書之約定？㈡兩造經多次協商修改合建契約草約均未能合意簽訂合建契約，是否可歸責於兩造之一方或雙方？上訴人提出之歷次合建草約，是否符合系爭意向書約定之本旨？上訴人提出之信託草約，是否符合系爭意向書約定之本旨？㈢被上訴人解除系爭意向書，是否合法？㈣上訴人解除系爭意向書是否合法？㈤上訴人依系爭意向書第5條後段約定、民法第250條、第259條第1款之規定，請求被上訴人加倍返還已受領訂金，或返還已受領訂金及賠償訂金1倍之違約金，是否有理由？㈥上訴人追加民法第179條之規定，及類推適用民法第249條第4款之規定，是否有理由？茲分別析述如下：㈠依系爭意向書第2條約定得以簽訂合建契約之合建開發商不限上訴人，且不應排除包括嗣後成立之耕益公司；系爭意向書第3 條第3項約定之合建保證金應為全體地主合計2,000萬元之合建保證金；上訴人擬定合建契約時，請求被上訴人提供系爭土地供其抵押貸款融資，非當然違反系爭意向書之約定；上訴人提出之信託草約，違反系爭意向書第3條第4項b款之約定： ⒈按預約乃約定將來成立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則斷之，是當事人締結之預約一經合法成立，雙方均應遵守，預約義務人如不訂立本約，除有特別情形外，預約權利人得請求其履行訂立本約之義務，並得請求違反預約之損害賠償或解除預約，惟仍須該債務不履行或解除契約事由之發生，係由於可歸責於債務人之事由，始足當之（民法第226條、第227條、第230條等規定參照）。又債務人是否具有可歸責性（可歸責之事由），應視其有無盡到約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或無法律之規定時，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之（民法第220條規定參照）。是債權人主張債務不履行之損害賠償責任者，雖僅須證明該債務不履行所由生之契約存在及其權益遭受侵害與損害之發生，債務人如欲免責，則須就債務不履行係因不可歸責於己之事由所造成，負舉證責任。本件兩造均不爭執系爭意向書為預約（見原審卷第136、142頁），即兩造均負有履行訂立合建契約之義務，如事後合建契約無法訂立，自應判斷是否可歸責於當事人之某一方，且視合建契約有無訂立之可能而區別其效果，如係因可歸責於當事人之一方，致給付不能者，則他方當事人得依民法第256條之規定解除系爭意向書，並依第4條或第5條之約定行使權利，如僅係給付遲延而非給付不能之情形，則應依民法第229條以下規定行使其權利，合先敘明。 ⒉再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院107 年度台上字第442號判決要旨參照）。次按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院104年台上字第1150號判決要旨參照）。茲就兩造因履行系爭意向書所生下列爭議，分述如下： ⑴依系爭意向書第2條約定得以簽訂合建契約之合建開發商不限上訴人，且不應排除包括嗣後成立之耕益公司： ①證人即系爭合建案之仲介鄭意平證稱：系爭土地開發是趙鳳鳴的弟弟趙令瑜找伊，因伊與趙令瑜是同學，趙令瑜說其父親留下系爭土地，小孩都在國外，要趕快處理掉，所以伊去找建商林位益，請其幫忙處理合建事宜。全體地主都有先簽署合建承諾書給伊；104年5月5日在建設公司的康鈞賦建案工務所簽署系爭意向書時，伊有在場，當天是陳恒靖父母從加拿大回來，他們要看成品，所以去工地。系爭意向書有事前交給趙令瑜、趙鳳鳴、趙鳳舞先行審閱，跟他們討論過，因陳恒靖父母在加拿大，所以他們是在5月5日簽約當天看的。簽署系爭意向書時，沒有提到成立新的公司處理系爭合建案，因系爭土地還有2 年租約，所以沒有談到那麼細等語（見本院卷一第152-158頁）。 ②證人即負責與全體地主締結系爭意向書之林位益證稱：系爭合建案是鄭意平介紹給伊，因上訴人之康鈞賦案子是伊整合交給上訴人，伊也是股東之一，上訴人案子經營管理很上軌道，有三十多年營建資歷，推薦康鈞賦負責人即上訴人處理此案，故以上訴人為系爭意向書之開發商簽約，伊有與上訴人討論系爭合建案，伊也有投資。簽系爭意向書時，交付各地主之100萬元支票係伊支票，趙鳳鳴、趙鳳舞、趙令瑜3人在104年5月5日參觀已完成作品，其等很滿意，雙方約在樓下會議室，看完系爭意向書，雙方同意，伊有帶支票，就簽了系爭意向書，陳恒靖是授權給趙令瑜或趙鳳舞簽訂。簽系爭意向書，想由康鈞公司來作，簽之後，有2年時間，過程中，康鈞公司3位股東即上訴人、賴建文、呂文程和伊討論，伊提議成立耕益公司，由伊等4人成為耕益公司股東，來完成合建案等語（見本院卷一第159-161頁）。 ③依上述證人證述兩造簽訂系爭意向書之緣由及歷程觀之，兩造於簽訂系爭意向書時，並未談及將來締結合建契約契約之建商為何人，亦未約定合建契約之建商限於上訴人，又衡諸交易常情，以個人身分為合建開發商與地主洽談合建案，於談成後先行締約預約，嗣後再由建設公司與地主簽訂合建契約，於交易上所在多有。準此，本院審酌兩造簽訂系爭意向書根基之原因事實及其經濟目的，係被上訴人負有提供系爭土地應有部分予上訴人合建，上訴人負有於系爭土地上興建房屋並將約定之房屋移轉予被上訴人之義務所為合建契約之預約，兩造本此預約而另行簽訂合建契約，系爭意向書既未明文約定應由上訴人簽訂合建契約，亦未有排除上訴人所屬之建設公司為合建契約當事人之明文，則由上訴人所屬之建設公司為合建契約之當事人來締結合建契約，並未有何欠公允之處。且衡諸一般社會之理性客觀認知及經驗法則，並本乎誠信原則等各情，應認系爭意向書既未明文約定應由上訴人簽訂合建契約，自不得僅以系爭意向書之合建開發商為上訴人，即認事後不得由上訴人所屬之建設公司為合建契約之當事人來締結合建契約。參以，上訴人於105年12月下旬，提出第一次草約予被上訴人時，該草約之立契約人甲方為地主，乙方即記載為「OO建設股份有限公司」（見不爭執事項㈢），及趙令瑜、趙鳳舞事後均依上訴人所提3 月30日草約，而與耕益公司簽訂合建契約，亦據證人林位益證述在案（見本院卷一第164頁），益證將來締約合建契約之合建開發商應不限上訴人，且不應排除包括嗣後成立之耕益公司在內。又最後得以成為合建契約之當事人究應為何人，因系爭意向書未明定，且兩造於簽訂意向書亦未曾提及，自應由兩造事後協商以確定之。至被上訴人逕自以上訴人提出之合建草約所載之當事人為耕益公司而非上訴人本人為由，認違反系爭意向書，而拒絕簽訂本約，自嫌速斷。 ⑵系爭意向書第3條第3項約定之合建保證金應為全體地主合計2,0 00萬元之合建保證金： ①證人鄭意平證稱：系爭意向書第3條，有關合建保證金約款是全體地主全部2,000萬元，每個各拿500萬元，正式簽約各給250 萬元，開工每個再給250萬元。爭意向書是2個2個一起簽。陳恒靖父母是在公務所簽的，趙令瑜與趙鳳舞在趙令瑜家簽的，趙鳳鳴當天人在加拿大，所以是趙令瑜代簽。簽約款共2,000 萬元部分是林位益談，伊只是在場，趙鳳鳴是在簽系爭意向書之前在趙令瑜家談的，陳恒靖父母是簽系爭意向書，在公務所談的等語（見本院卷一第153-157頁）。另證人林位益證稱：有關系爭意向書第3條第3項保證金之約定，伊當時抓土地價值8%到10%當合建保證金，4人各4分之1，即1,000萬元的4分之1 ，後面的1,000萬元也是。簽系爭意向書，想由康鈞公司來作，簽之後，有2年時間，過程中，康鈞公司3位股東即上訴人、賴建文、呂文程和伊討論，伊提議成立耕益公司，由伊等4人成為耕益公司股東，來完成合建案。系爭合建案由伊等4人負責，伊負責協調。系爭意向書係伊繕打，沒有4人簽成1張是便宜行事，因溝通過程是1,000萬元4個人，要各持1份關係，因內容都一樣，伊列出來，就個別簽等語（見本院卷一第160-162頁）。準此，合建保證金為全體地主合計2,000萬元一節，已據上開證人證稱明確。 ②系爭意向書第3條第2項約定：「合建方式：雙方依合建分屋立體分配地主50%；建商50%合建開發，2至12樓依立體分配雙方各分得壹棟，1樓依銷售面積各分得二分之一，地下室停車位雙方各取得50%，多退少補」（見原審卷第10頁之系爭意向書），是由上開約定觀之，該項所稱之「地主」當應係指全體地主而言。則接續同條第3項約定：「合建保證金：二進二退，雙方正式簽約建商給付地主1,000萬元、於建照取得開工時建商再給付1,000萬元；結構體完成地主退還1,000萬元，保存登記完成建物所有權確定地主再退還1,000萬元」（見原審卷第10頁之系爭意向書），所稱之「地主」自應與前項為同一之解釋。 ③從而，證人鄭意平、林位益前揭證述合建保證金為全體地主合計2,000萬元一節，核與上開系爭意向書之約定相符，應堪採信。被上訴人抗辯系爭意向書第3條第3項約定，建商應給付每一位地主2,000萬元之合建保證金云云，自不足採。 ⑶上訴人擬定合建契約時，請求被上訴人提供系爭土地供其抵押貸款融資，非當然違反系爭意向書之約定： ①證人鄭意平證稱：當時兩造在簽訂系爭意向書時，沒有提及建設公司要以系爭土地去抵押借款做建築融資，因這是銀行業務，當時都沒有提到這個。地主沒有問過將來會不會以系爭土地抵押借款，他們只是說照程序走等語（見本院卷一第154頁）。證人林位益證稱：簽系爭意向書沒有說到建商與地主會用合建的地來抵押借款（見本院卷一第160頁）。佐以系爭意向書未明文禁止以系爭土地供上訴人抵押貸款融資，堪認兩造於簽訂系爭意向書時確實未談及建商能否以系爭土地為抵押融資之問題。 ②依上述證人證述兩造簽訂系爭意向書之緣由及歷程觀之，系爭意向書既未明文約定禁止上訴人不得以系爭土地作為抵押融資，兩造於簽訂系爭意向書時復未談及此一問題，而衡諸交易常情，建商與地主合建時，約定由地主提供合建土地向銀行貸款而取得建築融資，於交易上所在多有。且衡諸一般社會之理性客觀認知及經驗法則，並本乎誠信原則等各情，應認在系爭意向書未明文禁止上訴人以系爭土地作為抵押融資之條件下，兩造於簽訂合建契約時，就上訴人得否以系爭土地作為抵押融資，當應由兩造本於誠信原則協議商定之，尚不得以系爭意向書未約定，即認上訴人於草擬合建契約時，將之列入，即謂上訴人有違反系爭意向書約定之情事。因此，被上訴人抗辯系爭意向書未約定其應提供系爭土地供上訴人抵押貸款，惟3月30日草約卻約定伊應提供系爭土地供上訴人抵押貸款融資，違反系爭意向書之約定云云，亦屬速斷。 ⑷上訴人提出之上海銀行信託草約，違反系爭意向書第3條第4 項 b款之約定： ①系爭意向書第3條第4項b款約定：上訴人應於簽約後2個月內選定信託之銀行，並依約定將本建築案之基地信託登記予銀行，起造人名義且變更為信託銀行（見原審卷第10頁）。又系爭意向書第3條第4項b款約定起造人名義變更為信託銀行，係兩造談妥一節，亦據證人鄭意平證述明確（見本院卷一第156頁）。據此，兩造依上開約定嗣後應簽訂之合建契約，即應約定將本建築案之基地信託登記予銀行，起造人名義變更為信託銀行，始符合系爭意向書約定之本旨等情，應堪認定。 ②上訴人選定上海銀行為信託銀行，依上海銀行提出之信託草約，其中第11條約定本專案工程之起造人為建方（見原審卷第69-95頁），此顯違反系爭意向書第3條第4項b款有關起造人名義變更為信託銀行之約定甚明。 ③從而，上訴人提出之信託草約，既違反系爭意向書第3條第4項b 款之約定，自難認此信託草約合於系爭意向書約定之本旨。㈡兩造經多次協商修改合建契約草約均未能合意簽訂合建契約，係可歸責於兩造雙方之事由所致：承前所述，上訴人提出之信託草約，不符系爭意向書第3條第4項b款之約定，而與兩造約定之本旨不符，另被上訴人以上訴人應給付每一位地主2,000萬元之合建保證金為由，拒絕簽訂合建契約，亦與系爭意向書約定之本旨不符，且被上訴人未與上訴人商議，即逕自以上訴人提出之合建草約所載之當事人為耕益公司，及合建草約擬以系爭土地為抵押貸款融資違反系爭意向書之約定，而拒絕簽訂合建契約，亦與交易常情及誠信原則有違，堪認兩造經多次協商修改合建契約草約均未能合意簽訂合建契約，係因可歸責於兩造之前揭事由所致。㈢被上訴人解除系爭意向書，為不合法： ⒈按給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約（最高法院102年度台上字第2166號判決要旨參照）。 ⒉經查： ⑴上訴人提出之信託草約，不符系爭意向書第3條第4項b款之約定，而與兩造約定之本旨不符，固如前述，惟證人即受僱上訴人所屬公司負責擬定系爭合建草約之賴建文證稱：系爭合建案上訴人係找上海銀行，與上海銀行商議起造人變更為上海銀行時，他們說起造人變更他們也可以，但他們不傾向這樣做，因後續建造過程如需要用印，他們還要交給總行去用印，這樣很麻煩，若上海銀行要求起造人要變更為上海銀行名義，這樣涉及建經公司加入，會增加費用，上訴人會考慮。因為找建經公司會產生額外費用，有問過趙令瑜，說這樣會增加費用，系爭合建案沒有很大，所以不用找建經公司。伊知道起造人要變更為銀行，伊在王律師辦公室會議室時，有打電話給給上海銀行承辦人員，黃經理在電話中說，起造人可以變更為銀行，但如前所述他們不傾向這樣辦。伊等沒有拒絕起造人變更為銀行，因草約一直修改，而且沒有提到這個部分等語（見本院卷一第165-168頁）。是由賴建文前揭證述之內容觀之，上訴人提出合於系爭意向書第3條第4項b款約定，即將系爭合建工程之起造人變更為信託銀行之信託草約，尚無給付不能之情事，堪可認定。 ⑵系爭意向書第4條固約定上訴人違反前開買賣契約時，被上訴人得解除買賣契約，並得沒收上訴人已付之訂金（見原審卷第10頁）。然按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之（最高法院99年度台上字第1006號判決可資參照）。是本件兩造既未有保留解除權之特別約定，被上訴人自應依法律規定行使解除權，其解除契約始為合法。 ⑶系爭意向書係預約性質，且未定有履行之期間，係屬無確定期限之給付，因此，被上訴人於106年6月23日委任王玉珊律師寄發存證信函催告上訴人於10日內依系爭意向書內容擬定正式合建契約（見原審卷第29-31頁），上訴人收受後，固未提出合於系爭意向書約定之合建契約及信託草約與被上訴人訂立合建契約而負遲延責任，惟依前開說明，被上訴人仍應定相當期限催告上訴人履行，上訴人於期限內不履行時，被上訴人始得解除系爭意向書，然被上訴人於上訴人遲延給付時，未定相當期限催告其履行，即逕自於106年7月11日委任王玉珊律師寄發存證信函向上訴人為解除系爭意向書之意思表示（見原審卷第32-35頁），其解除自非合法。㈣上訴人解除系爭意向書為不合法： ⒈承前所述，將來締約合建契約之建商雖不限上訴人，且不應排除包括嗣後成立之耕益公司在內，然耕益公司非系爭意向書之當事人，耕益公司復未為與上訴人簽訂合建契約，則非系爭意向書當事人之耕益公司於106年6月16日寄發存證信函催告被上訴人七日內回覆儘速簽訂合建契約（見原審卷第16-17頁），自不生合法催告之效力，被上訴人即不因耕益公司所定七日之期間屆滿而負遲延責任甚明。 ⒉上訴人提出之上海銀行信託草約，違反系爭意向書第3條第4項b 款之約定，而不符系爭意向書約定之本旨，已如前述，則耕益公司委任石佩宜律師於106年7月4日寄發存證信函予王玉珊律師表明耕益公司並無違反系爭意向書，並催告被上訴人應於10日內與耕益公司協商（見原審卷第36-39頁），是項催告除耕益公司非系爭意向書之當事人所為之催告不合法外，其所提信託草約以建方為起造人，因違反系爭意向書第3條第4項b款之約定，亦堪認此催告不符債之本旨，自不發生催告之效力。 ⒊上訴人於106年8月23日委任石佩宜律師寄發存證信函催告被上訴人3日內擬定正式合建契約（見原審卷第42-48頁），因其所提信託草約以建方為起造人，違反系爭意向書第3條第4項b款之約定，是此催告不符債之本旨，尚不發生催告之效力。且縱認上訴人前揭催告為合法，被上訴人收受後，未於期限內訂立合建契約而負遲延責任，但上訴人未定相當期限催告被上訴人履行，即逕自於106年8月29日委由石佩宜律師寄發存證信函向被上訴人為解除系爭意向書之意思表示（見原審卷第49-51頁），依上開說明，上訴人解除系爭意向書顯非合法。㈤上訴人依系爭意向書第5條後段約定、民法第250條、第259條第 1款之規定，請求被上訴人加倍返還已受領訂金，或返還已受領訂金及賠償訂金1倍之違約金，均無理由： ⒈系爭意向書第5條固約定：被上訴人違反前開買賣契約時，上訴人得解除買賣契約，並得請求被上訴人加倍返還所收之訂金。然上開約定須上訴人合法解除系爭意向書後，始得請求被上訴人加倍返還所收之訂金，而上訴人解除系爭意向書既非合法，已如前述，則其依上開約定請求被上訴人加倍返還所收之訂金，即屬無據。 ⒉又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之，固為民法第250條第1項、第259條第1款所明定。然當事人如已特約約定以契約之解除為支付違約金之條件時，在當事人之一方未合法解除契約之情形下，即無適用上開規定請求他方支付違約金之餘地。查依系爭意向書第5條之約定，就上訴人請求被上訴人賠償訂金1倍部分，其性質雖屬違約金之約定，但兩造已特約約定須上訴人合法解除系爭意向書後，始得請求被上訴人加倍返還所收之訂金，惟上訴人解除系爭意向書並非合法，既如前述，則其依上開規定請求被上訴人返還已受領訂金及賠償訂金1倍之違約金，均屬無據。㈥上訴人依民法第179條之規定，及類推適用民法第249條第4款之規定，請求被上訴人加倍返還已受領訂金，為無理由： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。是不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。查本件依前所述，兩造間所訂系爭意向書既未經合法解除，則被上訴人基於系爭意向書之約定各受領100萬元之訂金，自非無法律上之原因，因此，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人各返還100萬元訂金之不當得利，自屬無據。 ⒉次按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，固為民法第249條第4款所明定，然本件兩造經多次協商修改合建契約草約均未能合意簽訂合建契約，係分別可歸責於兩造雙方之事由所致，且兩造依系爭意向書之約定，簽訂合建契約亦非已陷於給付不能之情形，業如前述，自無類推適用民法第249條第4款之餘地，是上訴人主張類推適用民法第249條第4款之規定，請求被上訴人加倍返還已受領訂金，亦乏所據。 綜上所述，上訴人依系爭意向書第5條後段之約定，及民法第 2 50條、第259條第1款之規定，請求被上訴人各給付上訴人200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予以維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院除依前揭法律關係外，另追加民法第179條及類推適用民法第249條第4款之規定，請求被上訴人各給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，亦無理由，應駁回其追加之訴。上訴人此部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第4 49條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　28　　日民事第十五庭審判長法官方彬彬法官趙雪瑛法官謝永昌正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　30　　日書記官王增華附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度上字第1245號

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