107年度上字第1335號｜民事：返還借款｜裁判日期：108 年 01 月 23 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度上字第1335號上　訴　人　謝寧訴訟代理人　陳叡宜被上訴人　張正興訴訟代理人　陳彥任律師複代理人　陳芸律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國107年10 月12日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1875號第一審判決提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。事實及理由一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人前於民國（下同）104年6月間向伊借款新臺幣（下同）300萬元，伊於104年6月23日依上訴人指定匯款300萬元至上訴人任負責人之新意國際股份有限公司（下稱新意公司）帳戶（下稱系爭借款）。嗣上訴人因無力清償，於106年7月間以有其他公司擬與新意公司合併為由，邀請伊將上開借款轉為對新意公司投資款，惟因合併案破局，上訴人承諾回復為其借款，待新意公司股票印製完成後，以伊向上訴人購買新意公司股票之形式清償系爭借款，惟上訴人迭經催討迄未清償系爭借款等情，爰依消費借貸之法律關係，聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人 300萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。二、上訴人未於原審言詞辯論期日到場，經原審於107年9月21日依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為其全部勝訴之判決。上訴人於107年10月23日提起本件上訴，上訴意旨略以：伊之住所原在「桃園市○○區○○○路000號」（下稱原住所），於107年1月起即委託仲介出售原住所，伊全家於107年7月26日搬離原住所，改住「新北市○○區○○路00巷00號2 樓」（下稱新住所）。伊之戶籍仍設在原住所，係為免出賣前過戶會影響適用自用住宅稅率，原審言詞辯論期日通知未經合法送達予伊，即依被上訴人聲請為一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕疵等語。上訴聲明：原判決廢棄。三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第 136條第1項本文、第137條第1項定有明文。又受公寓大廈管理委員會僱用之管理員，其所服勞務包括為公寓大廈住戶接收郵件者，性質上固可認為係全體住戶之受僱人，由其收受而生送達之效力，然該應受送達人之住居所、事務所或營業所實際上倘已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，該管理員亦非應受送達人之受僱人，自不得於該原處所將文書付與管理員而為補充送達。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之。倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力。再按民法第20條第1項之規定，當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所，故住所並不以登記為要件。而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。是應受送達人之住所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為補充送達。四、經查，原審指定於107年9月21日進行言詞辯論，向上訴人戶籍所在之原住所送達期日通知書（下稱系爭通知書），經渴望村第3期社區管理委員會（下稱渴望村管委會）管理員葉時廷於107年8月9日簽收，固有上訴人之戶籍謄本（見原審 107年度司促字第12314號卷第8頁）、系爭通知書之送達證書可稽（見原審卷第9頁），惟上訴人前於107年1月17日、同年4月8日委託台灣房屋仲介股份有限公司、東金不動產仲介經紀有限公司銷售原住所，原住所現已出售他人等情，有委託銷售契約書（見本院卷第177至187頁）、桃園市政府警察局龍潭分局（下稱龍潭分局）107年12月28日龍警分刑字第1070028231號函檢送三和派出所查訪表（見本院卷第167 、169頁）可稽，又上訴人全家業於107年7月26日搬離原住所，期間有要事，僅靠電話與社區服務中心聯繫乙節，亦有渴望村管委會107年12月5日（107)渴望字第1071205號函、搬運估價單/契約書（見本院卷第113、115頁）足憑，堪認上訴人客觀上已久無居住原登記戶籍之地域，主觀上並已變更意思以其他地域為住所，自不得憑原戶籍登記之資料解為其住所仍在原住所，且無其他證據證明原住所為上訴人之居所、事務所或營業所，則上訴人主張原住所非應受送達之處所，為可採信。被上訴人雖謂原審法院於107年7月6日依其聲請核發107年度司促字第12314號支付命令，於同年月12日送達上訴人之原住所，上訴人於同年月18日聲明異議（見該支付命令卷第20、30頁，原審卷第2頁），可知上訴人當時住所地仍在原住所等語，然上訴人收受上開支付命令及聲明異議，俱於107年7月26日變更住所之前，不能憑為原住所猶為上訴人應受送達處所之佐證。被上訴人另辯以：渴望村管委會管理員於收受系爭通知書後，於107年8月11日以通訊軟體通知上訴人之配偶是否要代收，可見已合法補充送達云云，惟上訴人斯時已遷離原住所，且觀諸通訊軟體對話截圖，渴望村管委會管理員雖於107年8月11日傳送原審法院公文封照片，詢問上訴人之配偶即訴訟代理人要不要代收，嗣於同年月19日又表示因怕有時效已請郵差退回等語（見本院卷第53頁），自難認系爭通知書已合法補充送達上訴人。被上訴人又抗辯上訴人於107年10月23日就原判決提起上訴，上訴狀仍以原住所為住所，足證其無變更住所之意思云云，然上訴人表示因其戶籍仍設在原住所，故於上訴狀為此記載，但有說明送達地址為現住所等語（見本院卷第100頁），查本件上訴狀已載明上訴人之送達代收人為其配偶，送達地址為新住所（見本院卷第15頁），核與上訴人主張於107年7月26日即變更住所至新住所乙情相符，被上訴人所辯洵無足採。再者，系爭通知書經渴望村管委會退回後，於同年月13日寄存龍潭分局三和派出所，上訴人並未至派出所領取系爭通知書等情，有桃園龍潭郵局回覆本院函（見本院卷第127頁）、上開龍潭分局函檢送司法文書領取登記簿（見本院卷第 171頁）可佐，而原住所並非上訴人應為送達之處所，已如前述，自不得於該處所將文書付與管理員而為補充送達，或向該址警察機關寄存以為送達，況且上訴人亦未曾領取系爭通知書，揆諸上開說明，系爭通知書應不生合法送達上訴人之效力，堪予認定。五、又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。再被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例要旨參照）。查系爭通知書未經合法送達上訴人，業經本院認定如前，上訴人未於原審 107年9月21日言詞辯論期日到場，有民事訴訟法第386條第1款所定「未於相當時期受合法通知」事由，原審依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為實體之判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，上訴人復不同意由本院就本件自為實體裁判（見本院卷第162頁)，為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。六、綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疪，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，以符法制。七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中華民國 108 年 1 月 23 日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官賴惠慈法官劉又菁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 1 月 24 日書記官林吟玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度上字第1335號

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