臺灣高等法院107年度上字第1498號｜法律人

臺灣高等法院民事判決 107年度上字第1498號上訴人吳學智訴訟代理人廖修譽律師劉嘉瑜律師被上訴人高鼎睿潘妍榛共同訴訟代理人陳冠甫律師羅子武律師共同複代理人夏元一律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107 年10月24日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第4954號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於109 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○（下稱乙○○）於民國103 年8 月開始，詐稱自身具有奶粉專業、持有澳洲肯貝兒系列嬰幼兒奶粉配方、擁有銷售奶粉至大陸地區通路，且經營銷售奶粉事業之媞紳國際股份有限公司（下稱媞紳公司）已合法成立等詐術，致上訴人陷於錯誤，與乙○○成立顧問契約（下稱系爭顧問契約），並交付新臺幣（下同）200 萬元技術顧問費。乙○○實無奶粉專業，對系爭顧問契約為給付不能，先位請求擇一依民法第184 條第1 項前段、後段、第179 條、第226 條第1 項規定，請求乙○○給付200 萬元。若認乙○○有奶粉專業，乙○○對系爭顧問契約亦為不完全給付，備位請求擇一依民法第184 條第1 項前段、後段、第179 條、第227 條、第226 條第1 項規定，請求乙○○給付200 萬元。又被上訴人另以欲至澳洲出差考察奶粉生產工廠、為兩造拓展奶粉銷售事業而共同成立之寶紳國際有限公司（下稱寶紳公司）訂製奶粉罐、開設新公司等名義之詐術，致上訴人陷於錯誤，幫忙代訂來回機票14萬3,400 元，於103 年11月18日交付1 萬元美金考察費用，依交付當天匯率計算為新臺幣30萬9,020 元，上訴人共計受有45萬2,420 元損害等語，而被上訴人丙○○（下稱丙○○，與乙○○合稱被上訴人）係乙○○之女友，明知考察之名為虛擬，與乙○○同行，受有前開考察費用利益，當屬共同侵權行為，爰擇一依民法第184 條第1 項前段、後段、第185 條、第179 條請求被上訴人如數返還前開損害本息，就共同侵權行為部分請求被上訴人負連帶損害賠償責任，不當得利部分則請求被上訴人共同返還利益。原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。（二）乙○○應給付上訴人200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（三）被上訴人應連帶給付上訴人45萬2,420 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算利息。（四）願供擔保，請准宣告假執行（經減縮起訴聲明部分，非本院審理範圍）。二、被上訴人抗辯略以：被上訴人並無詐欺上訴人，乙○○具備奶粉製造專業，雙方就200 萬元部分係奶粉配方之買賣，乙○○ 已經交付奶粉配方，且無其他給付義務存在，自不負侵權行為、不當得利或債務不履行責任。而被上訴人係依上訴人指示赴澳洲參訪奶粉工廠，就受領機票或考察費用利益，亦無詐欺侵權行為或不當得利可言等語。答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（本院卷二第11至12頁）：（一）乙○○、丙○○、陳紀杰、黃逸婕、吳旭煬及潘怡文於103 年 6 月間約定共同出資並設立媞紳公司，嗣該公司並未完成設立程序。（二）上訴人於103 年9 月間，在臺北市○○區○○○路00巷00弄00 號1 樓交付200 萬元現金與乙○○。（三）被上訴人曾於103 年11月間前往澳洲，被上訴人機票為上訴人代訂交付，並交付1 萬元美金與乙○○。（四）上訴人前以乙○○收受200 萬元、被上訴人共同收受50萬元等情，提出刑事詐欺告訴，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以104 年度偵字第12800 號、第12801 號為不起訴處分後，上訴人不服聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以105 年度上聲議字第4562號、4563號駁回再議（見原審卷一第11至14、46至50頁）。四、上訴人主張乙○○缺乏奶粉專業，卻以前開詐術詐騙上訴人，上訴人因而交付200 萬元，另再受詐欺，代訂臺灣赴澳洲來回機票，及交付1 萬元美金考察費用與被上訴人，然為被上訴人否認，且以前詞置辯，是本件爭點為：（一）200 萬元部分：乙○○是否存在上訴人所述詐術？系爭顧問契約是否因乙○○缺乏奶粉專業，存在給付不能或不完全給付情形？上訴人先位聲明擇一依民法第184 條第1 項前段、後段、第179條、第226 條第1 項，請求乙○○賠償或返還200萬元，是否有理？備位聲明擇一依民法第184 條第1 項前段、後段、第179 條、第227 條、第226 條第1 項，請求乙○○賠償或返還 200 萬元，是否有理？（二）45萬2,420 元部分：被上訴人有無上訴人所述共同詐欺行為？上訴人擇一依民法第184 條第1 項前段、後段、第185 條、第179 條為請求，是否有理？茲分敘如下：（一）乙○○確實具有奶粉專業，且無上訴人主張詐術事實，乙○○ 前已提出合於中國法規備案程序之奶粉配方，故無侵權行為、不當得利及給付不能或不完全給付損害賠償責任： ⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。上訴人主張遭乙○○口頭詐欺而締結系爭顧問契約，交付200 萬元，乙○○否認施用詐術，抗辯雙方僅存在奶粉配方買賣契約，受領之200萬元係買賣價金，上訴人即當就乙○○存在前開口頭詐術行為等侵權行為、不當得利及債務不履行等節事實，舉證以實其說。 ⒉上訴人主張乙○○以口頭施用前開詐術事實，係以陳紀杰證言為據（見本院卷二第7 頁）。然查，證人陳紀杰於原審證稱：我在紐西蘭的時候，因吳旭煬認識乙○○，後於103 年6 月左右，跟乙○○、吳旭煬等人出資成立媞紳公司。乙○○於同年7 、8 月間，指派我代表媞紳公司到寶紳公司擔任負責人，同年9 月起至到寶紳公司上班做奶粉的事情，我負責設計奶粉罐。寶紳公司內部有我、上訴人、乙○○及設計助手，但真正決策者不是我，重要事情都是上訴人與乙○○討論，我都最後才知道。上訴人、乙○○和媞紳公司的其他人當時前後討論「佩斯寶」跟「肯貝兒」2 個奶粉名字。我與上訴人、乙○○、吳旭煬於同年8 月27日到廈門見奶粉製造商陳吉陽，第2 天在陳吉陽公司開會，討論要新創一個奶粉品牌及奶粉配方，乙○○有提出一張書面奶粉配方，但陳吉陽員工說該配方成分對小孩不好，會拉肚子，而且配方是紐西蘭的，不是澳洲的，陳吉陽才在會中表示要借我們配方。印象中，去廈門的前後，乙○○在媞紳公司民族西路地址，以牛皮紙袋裝200 萬元說要拿給丙○○，他說，因與上訴人談成一筆300萬元交易，其中200 萬元是顧問費，100 萬元是合開公司費用，但我沒問他顧問費之內容。我只知道廈門市晟潤生物科技有限公司（陳吉陽經營之公司，下稱晟潤公司）、北京三木瑪特商貿有限公司（下稱北京三木瑪特公司）有簽一個契約（原審卷一第165 至167 頁），但後來沒有去執行，但確切原因我不知道，上訴人跟乙○○因該契約起爭執，但我不知道詳細狀況等語（見原審卷二第72至75頁背面）。衡以上開證言，可知證人陳紀杰實僅見乙○○手執上訴人交付內裝200 萬元之牛皮紙袋，並無當場見聞上訴人、乙○○如何締結系爭顧問契約，亦無聽聞上訴人主張乙○○對伊施以「詐稱自身具有奶粉專業、持有澳洲肯貝兒系列嬰幼兒奶粉配方、擁有銷售奶粉至大陸地區通路，且經營銷售奶粉事業之媞紳公司已合法成立」等詐術行為，陳紀杰彼時僅係寶紳公司名義負責人，但公司重要事務都係上訴人、乙○○討論而定，至於乙○○提供之奶粉配方是否必然應以澳洲奶粉交付，及寶紳公司、三木瑪特公司間大陸地區通路事宜，證人陳紀杰並不瞭解實情，故上訴人徒以陳紀杰之證言，無法佐證乙○○存在上訴人所稱上揭詐欺行為事實。 ⒊另參以證人吳旭煬在原審證稱：我在紐西蘭先認識乙○○，因丙○○介紹才認識上訴人，因為上訴人想創業，主動找乙○○一起合作奶粉的事情，且於103 年間成立媞紳公司，該公司一開始就是說要做奶粉，我也有出資。後來我、陳紀杰、上訴人、乙○○一起去廈門跟奶粉廠商洽談，乙○○當時有拿出奶粉配方，我們有開會討論配方可行性、如何銷售，之後要經過大陸審核。後來，陳紀杰、乙○○、丙○○因為奶粉的事情去澳洲跟廠商洽談，但從澳洲回來後，上訴人、乙○○就鬧翻了，上訴人叫我們不要再到公司，陳紀杰不知為何也是站在上訴人那邊，幫上訴人講話，我記得從廈門回來後，是要用乙○○的奶粉配方，公司的配方就是乙○○提供的紐西蘭奶粉配方，是一整份的文件，乙○○是以200 萬元將奶粉配方賣給上訴人，也說要賣給媞紳公司，去廈門前就提過的，乙○○有說拿到的錢會供公司運作之用，至於該200 萬元是否含括公司其他花費，我不清楚。後來上訴人把我們趕出公司，我也不知道後續公司有無生產奶粉等語（見原審卷二第76至78頁），可知上訴人、乙○○在廈門開會決議採用之奶粉配方，究係上訴人、陳紀杰所言陳吉陽同意提供之澳洲配方，抑或，係採乙○○提供紐西蘭配方，前開與會之證人證言不一致，由證人吳旭煬上述證言，更徵乙○○抗辯受領之200萬元係上訴人、乙○○間配方買賣對價，非全無可信。上訴人雖以乙○○先前在刑事偵查及本院提出書狀，曾自承提供的是澳洲肯貝兒奶粉，佐證雙方約定交付澳洲奶粉配方，並遭乙○○詐欺云云（見本院卷二第61頁）。然而，上訴人為本件主張權利之人，本應就雙方存在乙○○應交付「澳洲」奶粉配方約定，卻遭乙○○詐欺侵害等節事實為舉證，並非以乙○○抗辯內容前後不一，解免自己就侵權行為事實存在之舉證責任。至乙○○於原審提出106 年7 月26日答辯三狀書狀雖以MI STAT公司出具被證6 授權書，論伊提供「澳洲」奶粉廠商MI STATR公司授權奶粉配方與上訴人（見原審卷一第143 、152 頁）。然乙○○早自上訴人於104 年10月間向士林地檢署提告刑事告訴時，即以104 年11月10日答辯狀，自承伊自幼於紐西蘭留學長大，在紐西蘭從事乳業相關工作，係上訴人結識在澳洲設廠之陳吉陽，希望取得伊擁有之奶粉配方，伊始先出資成立媞紳公司討論出「肯貝兒」品牌，再因上訴人欲進行「肯貝兒」系列嬰幼兒配方奶粉業務，其等方再設立寶紳公司（見士林地檢署104 年度偵字第12800 號卷〈下稱偵卷〉第43至該頁背面），從未表明伊所持有之奶粉配方，係來自於澳洲。伊於106 年1 月25日本件原審第一次言詞辯論期日開庭時，亦到庭表示係擁有紐西蘭奶粉配方，因上訴人朋友在澳洲有工廠，故期以200 萬元對價購買前開奶粉配方等語（見原審卷一第54頁）。另徵以乙○○在本院審理時，以當事人身分具結陳述：我自上訴人處受領的200萬元，是奶粉配方買賣對價，又因上訴人沒有現金，說要設立公司，說我是公司股東之一，各佔50％，上訴人擔任總經理；陳紀杰為名義負責人，我才去輔導新公司，當時沒有說配方指定要哪一國，只要可以通過中國許可即可，我原本住在紐西蘭，所持配方是從紐西蘭MI STAR公司取得，上訴人交給我錢時，我即交付配方，是一份文件（含配方及設計頁，即被證19）及USB ，我沒有向上訴人稱我持有的奶粉配方是澳洲配方，「肯貝兒」是我們預計要生產的品牌，答辯狀中是我訴代將MI STATR誤寫為澳洲奶粉廠商等語（見本院卷一第335 至338 頁），乙○○訴代亦當庭表示前開書狀為筆誤（見本院卷一第338 頁），益徵前開書狀應出於撰狀之訴訟代理人（下稱訴代）筆誤，自難徒以乙○○訴代撰狀失誤逕指或據而反推乙○○有詐欺欲交付澳洲奶粉配方事實。 ⒋雙方並不爭執乙○○、丙○○、陳紀杰、黃逸婕、吳旭煬及潘怡文於103 年6 月間，約定共同出資並設立媞紳公司，嗣該公司並未完成設立程序（兩造不爭執事項㈠）。而證人陳紀杰證及：彼時上訴人、乙○○和媞紳公司其他股東前後討論2 個奶粉名字是「佩斯寶」跟「肯貝兒」等語（見原審卷二第72頁背面），核與證人黃逸婕於另案刑事偵查中證稱：當時說好寶紳公司、媞紳公司要一起合作，主要是乙○○主導運作，因為他比較有想法，上訴人、吳旭煬、潘怡文等人有一起開會討論LOGO，後來媞紳公司沒有辦理登記，是因為沒有找到適合的地點等語；證人潘怡文於該案偵查時亦證稱：上訴人當時對奶粉有興趣，希望與乙○○一起合作，在確認寶紳公司成立後，有與上訴人、乙○○、陳紀杰、黃逸婕及吳旭煬等人一起開會決定奶粉名稱、LOGO設計，初期都是投票決定等語（見偵卷第125 至132 頁，即原審卷一第127 頁背面至130 頁），可見上訴人、乙○ ○欲籌設之媞紳公司股東確有與寶紳公司相約合作奶粉事宜，「肯貝兒」之奶粉名稱及LOGO設計，實係上訴人、乙○○及前開媞紳公司股東討論及設計所得，此情即與上訴人主張「乙○○於103年8 月，施以自身持有澳洲肯貝兒系列嬰幼兒奶粉配方、媞紳公司已經成立」等詐術有別，亦難認上訴人就此部分主張乙○○就此部分施以詐術行為，或謂乙○○有債務不履行等節事實為真正。 ⒌再者，乙○○在收受上開200 萬元後，確實與上訴人討論寶紳公司與大陸廠商合作銷售奶粉事宜，復曾委託陳吉陽經營之晟潤公司代理寶紳公司，與北京三木瑪特公司簽立肯貝兒、姵斯寶奶粉之訂單，有乙○○、上訴人間或其二人與晟潤公司員工林欣間往來電子郵件、分批訂單供應合同（首次）、告知函等文件在卷（見原審卷一第91至101 頁、第165 至167 頁、卷二第208 頁、卷三第20至22頁）。乙○○確實持有並已提供奶粉配方乙事，除有證人陳紀杰、吳旭煬證言為證（見原審卷二第72頁背面、第76頁），且有被證19之奶粉配方文件為憑（見原審卷二第198至206頁）。上訴人一方面主張未收受乙○○提供之奶粉配方，未受領乙○○提出被證19奶粉配方（見本院卷一第379 頁、卷二第 59頁），另又稱乙○○曾於103 年8 月27日提出之奶粉配方遭晟潤公司員工質疑會造成嬰幼兒腹瀉，配方不能用，始改向陳吉陽借用可俐寶等奶粉配方，借用之奶粉配方即原證18（見原審卷三第56頁、本院卷二第63、68至69頁），前後說辭不一，既稱乙○○提出之配方恐致腹瀉，即應認乙 ○○先前確實有提出奶粉配方之事實。乙○○稱其依約交付之奶粉配方即被證19，姑不論上訴人主張乙○○於103 年8 月 27日提出之奶粉配方，是否確實為被證19，上訴人僅以陳紀杰單方證言證明該配方有造成嬰幼兒腹瀉疑慮，且證言實係轉述晟潤公司員工說法，並無其他科學證據輔證，無法逕論乙○○提供之奶粉配方不可行。況依上訴人所言，伊於103 年8 月27日時，即明知乙○○交付之奶粉配方不可行，卻仍交付200 萬元（見本院卷二第257 頁），顯證乙○○ 擁有之奶粉配方是否可行，已與上訴人是否交付款項之判斷無涉，自無法論乙○○就奶粉配方乙節有何詐欺可言。⒍互核上訴人稱向陳吉陽借用之奶粉配方（原證18），及乙○ ○提出之奶粉配方（被證19），原證18係廈門出入境檢驗檢疫協會出具晟潤公司「可俐寶、肯貝兒、姵斯寶」三種奶粉品牌之「進口食品/ 化妝品標籤諮詢證明」（見原審卷二第111 至128 頁），乙○○提出之被證19，係廈門出入境檢驗檢疫局就廈門順機泰貿易有限公司就「麥迪瑞」奶粉品牌出具之「進口食品化妝品標籤備案書」（見原審卷二第198 至207 頁），單以外觀檢視該兩份文件，可見「標籤諮詢證明」係廈門出入境檢驗檢疫協會出具，然無檢疫協會印文於其上，又無註記核發期日，文件既名為「諮詢」，似非最終確認商品品質或已行檢疫通過之正式官方文件。反觀被證19係廈門出入境檢驗檢疫局之官方單位出具，蓋有檢疫局官印於其上，存在備案字號、發證日期、申報編號，似較具可信性。復酌以大陸地區於98年2 月18日通過之中華人民共和國食品安全法第65條「向我國境內出口食品的出口商或者代理商應當向國家出入境檢驗檢疫部門『備案』。向我國境內出口食品的境外食品生產企業應當經國家出入境檢驗檢疫部門『註冊』。」（見本院卷二第 100 頁）、中華人民共和國海關總署於92年1 月24日頒布之「進出口乳品檢驗檢疫監督管理辦法第6 條第1 項「海關總署對向中國出口乳品的境外食品生產企業（以下簡稱境外生產企業）實施『註冊制度』，註冊工作按照海關總署相關規定執行」、第9 條第1 項「向中國境內出口乳品的出口商或者代理商應當向海關總署『備案』。申請備案的出口商或者代理商應當按照備案要求提供備案信息，對信息的真實性負責。」等規定內容（見本院卷二第40頁），可知欲向中國出口乳品之企業，除應循前開註冊制度「註冊」外，更應行「備案」。惟觀上訴人提出廈門出入境檢驗檢疫協會出具之「標籤『諮詢證明』」，經請上訴人就該份文件說明大陸地區法源依據，上訴人稱經與提供文件之陳吉陽確認，該標籤諮詢證明是針對已經設立公司所為備查證明（見本院卷二第193 頁），法源依據為中華人民共和國產品質量法第21條「產品質量檢驗機構、認證機構必須依法按照有關標準，客觀、公正地出具檢驗結果或認證證明。產品質量認證機構應當依照國家規定對准許使用認證標志的產品進行認證後的跟蹤檢查；對不符合認證標準而使用認證標志的，要求其改正；情節嚴重的，取消其使用認證標志之資格」、第27條「產品或者其包裝上的標識必須真實，並符合下列要求：㈠有產品質量檢驗合格證明；㈡有中文標明的產品名稱、生產工廠廠名和廠址；㈢根據產品的特點和使用要求，需要標明產品規格、等級、所含主要成分的名稱和含量的，用中文相應予以標明；需要事先讓消費者知曉的，應當在外包裝上標明，或者預先向消費者提供有關資料；㈣限期使用的產品，應當在顯著位置清晰地標明生產日期和安全使用期或者失效日期；㈤使用不當，容易造成產品本身損壞或者可能危及人身、財產安全的產品，應當有警示標志或者中文警示說明。裸裝的產品和其他根據產品的特點難以附加標識的裸裝產品，可以不附加產品標識。」等規定，依產品質量法認證之單位就廠商提供標籤為外審，審查通過即視為符合產品質量法相關規定（見本院卷二第217 、237 頁）。然而，細察上開法規內容，未見「標籤諮詢證明」文字，觀以「諮詢」二字，文義又與前開規定所稱「檢驗結果」、「認證證明」尚有相當差距，實無法逕論前開法規所稱之檢驗結果或認證證明，即上訴人主張之「標籤諮詢證明」，亦無法遽認上訴人主張「標籤諮詢證明」之法源依據即係前開法規。 ⒎審以上訴人提出訴外人中國檢驗認證集團廈門有限公司之網頁資料，雖可見該公司有提供「進口食品化妝品『標籤諮詢』」服務，然目的係為「加強進口預包裝食品標籤檢驗監督管理」，根據中華人民共和國食品安全法及其實施條例等法規，國家質檢總局制定了「進出口預包裝食品標籤檢驗監督管理規定」（見本院卷二第121 頁），上訴人既稱陳吉陽提供之奶粉配方，已係大陸地區上市使用之配方，非首次進口（見本院卷二第257 頁），卻又以加強「進口『預』包裝食品標籤檢驗監督管理」審查之「標籤諮詢證明」，佐證自身配方可行性，所為主張及證據已自相矛盾，亦難憑陳吉陽交付之標籤諮詢證明文件，逕認配方確實可行。至上訴人以澳洲廠商註冊名單（見本院卷二第105 至111 頁），佐證借用之奶粉配方在販售前，澳洲生產公司就已完成註冊程序，然而，澳洲廠商是否已依規定註冊，與前開奶粉配方是否已合於大陸地區法規、通過質檢等節，實屬二事，前揭大陸法規既言明除「註冊」外，應更應行「備案」程序，則徒以澳洲廠商註冊文件無法佐證商品已經備案程序，亦無從為有利上訴人之認定。 ⒏中華人民共和國國家質檢總局於100 年5 月18日發布第59號公告，公告自同年6 月1 日起啟用「進口預包裝食品標籤管理系統」（簡稱為標籤管理系統)，根據中華人民共和國食品安全法有關規定，進一步規範首次進口的預包裝食品標籤檢驗工作，公告第一項明確說明「標籤備案號」之依據及規範目的：「標籤管理系統運行後，對於首次進口的預包裝食品，進口商應按規定提交標籤檢驗所需相關材料，經檢驗檢疫機構標籤檢驗合格的，相關標籤信息將錄入標籤管理系統，並自動生成一個進口預包裝食品標籤備案號（以下簡稱標籤備案號）。獲得標籤備案號的預包裝食品再次進口時，凡提供標籤備案號的，經檢驗檢疫機構核准，可免於中文標籤版面格式檢驗。」、第二項「標籤管理系統運行『前』已獲得國家質檢總局頒發的『進口食品標籤審核證書』的預包裝食品，中文標籤版面格式符合現行食品安全國家標準的，可憑『進口食品標籤審核證書』向檢驗檢疫部門申請『標籤備案號』」、第三項「2006年（民國95年）4 月至系統運行『前』，由各地出入境檢驗檢疫機構標籤檢驗合格並已備案的進口預包裝食品，中文標籤版面格式符合現行食品安全國家標準的，可向原備案的檢驗檢疫機構申請標籤備案號」（見本院卷二第31頁），可見中國已以前揭公告，完整建置「標籤管理系統」，公告前通過者，應提出「進口食品標籤審核證書」，且可持向檢驗檢疫部門申請「標籤備案號」，公告後則係申請「標籤備案號」，細觀被上訴人提出之被證19奶粉配方，確實檢附廈門出入境檢驗檢疫局出具，蓋有官防、載有備案字號、發證日期、申報編號之「標籤備案書」（見原審卷二第198 至201 頁），合於前開大陸法規要求之「備案」程序，堪信有相當可信性。再者，比較該兩配方文件（見原審卷二114至122、126至128、202至207頁），均係嬰幼兒奶粉鐵罐外包裝標籤形式，內有產品名稱、重量、適用對象、產品說明、營養成分表、相關警語、製造日期及有效日期等，兩者除前檢附「標籤諮詢證明」、「標籤備案書」之差異外，鐵罐標籤外包裝內容標示項目及營養成分之呈現方式，並無明顯不同，乙○○提出之配方既已檢附合於前開中國法規之「標籤備案號」，上訴人又無法證明該配方恐致嬰幼兒腹瀉事實，應認乙○○已依約提出可行之奶粉配方，上訴人主張此部分有詐欺或債務不履行云云，均無可採。 ⒐至乙○○確實具備奶粉事業背景專業，有證人王睿釩（即曾與乙○○接洽奶粉代理事宜之合作對象）證稱：我前任職於弘揚國際運通有限公司（經營兩岸物流運輸，下稱弘揚公司）時，因老闆想要做麥迪瑞（Mi Dairy gold）奶粉品牌在中國地區的代理，於102年間的聚會上結識乙○○，當時他是Avante公司負責麥迪瑞奶粉在亞洲地區的銷售，爾後，與乙○○有比較頻繁的接觸，例如討論尋找奶粉廠、金流、物流、大陸進出口規定等，我與乙○○分別擔任弘揚公司、Avante公司溝通橋樑，乙○○就該公司事務有一定的主導權，我不知道的事情，大多是乙○○協助公司，聯繫原廠、Avante公司再回覆，我負責通路準備、品牌、包裝規劃、行銷等，乙○○則花很多時間去找工廠，當時公司有在廈門租了一間麥迪瑞辦公室、設計辦公室LOGO等，但因大陸進口奶粉過程很複雜，有很多命令規範，要原罐奶粉連同包裝一起由國外輸入，不可以國內奶粉填充奶粉罐內容，進口前，要先將奶粉罐包裝送交廈門出入境檢驗檢疫局做標籤備案審核，成分表、配方、包裝用字大小、內容等都要經過該局審核通過，才能用該包裝作成產品後進口。審核過程中，Avante公司設計製作包裝，乙○○以電子郵件傳送給弘揚公司，我再去送審，要修改也會透過乙○○向Avan te公司反應，是透過乙○○始得到奶粉標籤、配方資料等語（見原審卷三第36至37頁），王睿釩證言敘及乙○○任職Av ante公司及職稱內容，確與乙○○提出名片一致（見原審卷二第189 頁），另輔以乙○○提出103 年間與王睿釩、MI S TAR 公司、Avante公司間業務往來電子郵件紀錄、Avante公司出具確認MI STAR 公司為Mi Dairy Gold 即麥迪瑞品牌及商標合法所有人、李石生為MI STAR 公司負責人，前向Avante公司購得MiDairy Gold奶粉品牌及配方所有權，同意乙○○（霍華德）為該奶粉品牌及配方於中國地區之營運總監，有代表公司對外授權權利，公司更同意乙○○將奶粉品牌及配方授權甲○○（William Wu，即上訴人）使用，並由乙○○協助其奶粉事業之進行等節之聲明書，及前開乙 ○○提出被證19奶粉配方之標籤備案書等文件在卷（見原審卷三第23至26、80至84、卷二第189 、198 至207 頁），綜證乙○○在與上訴人合作之前，確實已從事奶粉相關事業，且持有可在大陸使用之奶粉配方。故上訴人主張乙○○不具備奶粉事業相關經驗，就系爭顧問契約之給付為給付不能云云，並無可採。 ⒑是以，上訴人就乙○○於103 年8 月開始，以前開詐術詐騙上訴人締結系爭顧問契約，致上訴人陷於錯誤，而交付200萬元等節事實之舉證，無法致本院形成乙○○確有詐欺締約、騙取前開價金事實之心證，而乙○○自陳受領200萬元，係奶粉配方買賣，且因雙方合作關係，而提供相關協助事宜（輔導設計、進入市場，與大陸通路商洽談等，見原審卷一第54頁、本院卷一第336頁），乙○○提出被證19奶粉配方，合於中國法規要求之備案程序，且有提供前開協助，亦有前述吳旭煬、黃逸婕、潘怡文等證言，及晟潤公司、北京三木瑪特公司間分批訂單供應合同（首次）、告知函等證據在卷如前述，故上訴人支付之200 萬元，既出於雙方約定，乙○○受有利益，即無不當得利可言。而乙○○ 確實具有奶粉專業背景，就其等間系爭顧問契約之給付，難認有何給付不能或不完全給付情形，不負損害賠償責任。故上訴人先位請求擇一依民法第184 條第1 項前段、後段侵權行為、第179 條不當得利、第226 條第1 項給付不能損害賠償法律關係，備位請求擇一依民法第184 條第1項前段、後段侵權行為、第179 條不當得利、第227 條、第226 條第1 項不完全給付準用給付不能損害賠償責任，請求乙○○賠償或返還200 萬元，均應認無理由。（二）45萬2,420 元部分： ⒈上訴人主張乙○○以考察澳洲奶粉工廠、訂製奶粉罐及開設新公司等名義詐術，詐騙上訴人代訂機票及交付美金1 萬元之零用金，折算共計詐騙上訴人新臺幣45萬2,420 元，就乙○○施用詐術事實，亦以證人陳紀杰證言為證（見本院卷二第7 頁）。證人陳紀杰就考察澳洲乙節，證稱：我與我前妻、乙○○、丙○○、丙○○的妹妹共計6人，於103 年11 月去澳洲，澳洲的行程是要去看工廠跟開公司，當時我、我前妻、乙○○有去看一家雪梨的奶粉工廠，當天工廠有開門，但沒有運作開工，印象中工廠老闆是陳吉陽介紹的，有帶看工廠、參觀設備，也有到會議室討論奶粉最低訂購量需要多少、審核商標等問題，大部分過程都是乙○○跟工廠老闆接洽，了解工廠資訊，原本還要看另一個墨爾本的廠，但最後沒有去看，我也不知道是誰說要去看那些奶粉工廠等語（見原審卷二第73頁），僅可證明陳紀杰、乙○○ 有赴澳洲考察奶粉工廠事實，無法證明乙○○、丙○○確有如上訴人所言，以前開詐術，詐騙上訴人代訂機票、交付零用金，故難認此部分存在上訴人主張之侵權行為事實，況前開澳洲行程並非純粹觀光，確有參訪工廠、進行奶粉訂購討論及商標討論，與寶紳公司經營奶粉事業非全然無涉，故難逕論上訴人為乙○○代訂機票或支付零用金舉措，必然非出於經營投資之用。 ⒉另審以該工廠實係上訴人友人陳吉陽所介紹，陳吉陽經營之晟潤公司員工林欣在被上訴人前往澳洲前，於103 年10月21日以電子郵件傳送雪梨、墨爾本工廠簡介與上訴人，文件並非直接寄送乙○○，乙○○僅為郵件副本收受者，有電子郵件1 份存卷可憑（見原審卷三第27頁），可見上訴人對於乙○○前往澳洲考察參訪工廠之行，應知之甚詳，且應係上訴人、晟潤公司間安排，為乙○○代訂機票，要求其等前往澳洲公務考察，並交付零用金。上訴人既無法證明乙○○施用詐術巧立名目，致上訴人代訂機票及交付零用金等侵權行為事實，乙○○受領機票及零用金既係出於上訴人安排，且與奶粉事業公務相關，自難論有何侵權行為或不當得利可言。而上訴人就丙○○部分，已自承丙○○就此部分並無具體施用詐術作為，僅係單純是有利益（見本院卷二第236 至237 頁），丙○○既無任何侵權行為存在，其本即係媞紳公司股東，先前確實有參與討論奶粉經營如前述，與乙○○本於公務，一同考察上訴人安排之奶粉工廠事宜，所受機票利益，自無不當得利可言，則上訴人擇一依民法第184 條第1 項前段、後段、第185 條共同侵權行為，及第179 條不當得利法律關係，請求被上訴人連帶賠償或共同給付45萬2,420 元本息，均無理由。五、綜上，故上訴人先位請求擇一依民法第184 條第1 項前段、後段侵權行為、第179 條不當得利、第226 條第1 項給付不能損害賠償法律關係，備位請求擇一依民法第184 條第1 項前段、後段侵權行為、第179 條不當得利、第227 條、第226 條第1 項不完全給付準用給付不能損害賠償責任，請求乙○○賠償或返還200 萬元，均為無理由。上訴人另擇一依民法第184 條第1 項前段、後段、第185 條共同侵權行為，及第179 條不當得利法律關係，請求被上訴人連帶賠償或共同給付45萬2,420 元本息，亦無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中華民國 109 年 3 月 4 日民事第十三庭審判長法官陳麗芬法官林純如法官湯千慧正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 3 月 5 日書記官江怡萱附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度上字第1498號

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