臺灣高等法院107年度上字第67號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 107年度上字第67號

上訴人

豪泰汽車客運股份有限公司

法定代理人

周文蘭

訴訟代理人

詹璧如律師

被上訴人

長榮國際儲運股份有限公司

法定代理人

陳義忠

被上訴人

蔡學良

共同訴訟代理人

廖祥端

共同訴訟代理人

鄭榮福

被上訴人

台灣觀光巴士有限公司

法定代理人

徐范煦敏

被上訴人

台灣租車股份有限公司

法定代理人

徐范煦敏

共同訴訟代理人

李之聖律師

被上訴人

謝發易

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年11月16日臺灣新北地方法院105年度訴字第1305號第一審判決提起上訴，本院於108年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人謝發易經合法通知但未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人於民國（下同）108年2月27日準備㈧狀，追加請求被上訴人應給付新台幣（下同）70萬1838元，及自該件書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈡第217頁），到庭被上訴人均反對其追加（見同卷第243頁筆錄），上訴人嗣於本院108年5月2日言詞辯論期日撤回前開追加（見同卷第370頁筆錄）。被上訴人長榮國際儲運股份有限公司、蔡學良、台灣觀光巴士有限公司、台灣租車股份有限公司（以下分別稱長榮公司、蔡學良、台灣觀光公司、台灣租車公司）當庭同意其撤回（見同卷第371頁筆錄）；被上訴人謝發易收受前開準備㈧狀後，並未出庭辯論，依民事訴訟法第262條第1項規定，上訴人對謝發易之追加之訴亦經撤回，合先敘明。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：104年3月10日23時55分許，訴外人胡承竑（原名：胡鎧元）駕駛上訴人公司所有車號000-00號營業大客車（下稱甲車），在國道1號33公里900公尺外側車道處，因謝發易駕駛台灣觀巴公司所有車牌號碼000-0000號租賃小客車（下稱乙車）忽然在前方無故攔停，胡承鈜遂煞停甲車於乙車後方，適蔡學良駕駛長榮公司所有000-00號營業大客車（下稱丙車）自後方駛來，竟違規以時速105公里行駛，且未保持安全間隔，復未注意車前狀況，致煞車不及追撞甲車向前推撞乙車（下稱系爭車禍）。甲車車身、引擎等處受損，修理費用達259萬5067元，並因進場修理120日損失利潤120萬3151元，合計損害達379萬8218元。謝發易與蔡學良均應負侵權行為損害賠償責任。蔡學良係長榮公司受僱人；謝發易係台灣觀巴公司、台灣租車公司受僱人，長榮公司、台灣觀巴公司、台灣租車公司均應負僱用人之連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項前段、第191條之2前段、第193條第1項、第196條、第213條、第216條、第273條等規定，請求：㈠蔡學良、長榮公司應連帶給付上訴人379萬8218元，及自104年3月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡謝發易、台灣觀光公司應連帶給付上訴人379萬8218元，及自104年3月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢謝發易、台灣租車公司應連帶給付上訴人379萬8218元，及自104年3月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈣前三項如其中一人為給付，其餘人於其給付範圍內免除給付之義務。並願供擔保請准宣告假執行等語。

二、被上訴人長榮公司與蔡學良則以：蔡學良就系爭車禍並無過失。蔡學良依照速限駕駛丙車並保持安全距離；實係謝發易與胡承鈜各自將乙車、甲車違規停駛於高速公路車道，也未放置故障標誌以警告後方來車，蔡學良發覺道路障礙即緊急煞車並向右閃避，丙車右前方擦撞護欄，左後方因此彈出並撞及甲車，蔡學良確已善盡注意義務以防止車禍發生，並無過失。其次，甲車係90年12月出廠，車齡高達10餘年，並無修復價值。再其次，上訴人所主張修理費用達259萬5067元，僅有16萬4943元為可採，並應扣除折舊數額。至於上訴人主張甲車進場修理120日，營業損失達120萬3151元，並非可信。何況，甲車違規停駛於道路中，致生系爭車禍，丙車因此受損，上訴人應賠償長榮公司損害。丙車修理費用為106萬8198元、停駛140日之營業損失為36萬7500元；長榮公司另賠償李佳璇等13位乘客共54萬4410元，合計損害為198萬0108元，得抵銷上訴人債權等語，資為抗辯。

三、被上訴人台灣觀光公司、台灣租車公司則以：謝發易向台灣觀光公司承租乙車，另與台灣租車公司訂立承攬契約，故台灣觀光公司、台灣租車公司僅為出租人、定作人，並非謝發易雇主。再者，丙車外觀並無被上訴人公司名稱、圖樣或標誌，自外觀上，謝發易並非為被上訴人執行職務。何況，謝發易已完成104年3月10日承攬工作，當晚另行接送友人聚餐，於聚餐結束後送友人返回住處，途中發生系爭車禍，顯與其職務無關，故台灣觀光公司、台灣租車公司不必負擔僱用人連帶賠償責任等語，資為抗辯。

四、被上訴人謝發易並未提出書狀作何聲明或陳述。

五、原審就上訴人之請求，判決：謝發易應給付上訴人123萬4339元，及自105年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並分別為准免假執行之諭知。另駁回上訴人其餘請求。上訴人不服而提起上訴，聲明：

㈠原判決駁回上訴人後開第㈡㈢項之訴部分廢棄。

㈡⑴蔡學良與長榮公司應連帶給付上訴人123萬4339元，及自105年9月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑵台灣觀光公司應就原判決所命「謝發易應給付上訴人123萬4339元，及自105年9月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，與謝發易負連帶清償責任。

⑶台灣租車公司應就原判決所命「謝發易應給付上訴人123萬4339元，及自105年9月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，與謝發易負連帶清償責任。

⑷前三項如其中一人已為給付，其餘被上訴人於其給付範圍內即免除給付之義務。

㈢⑴蔡學良與長榮公司應連帶給付上訴人256萬3879元，及自105年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑵謝發易與台灣觀光公司應連帶給付上訴人256萬3879元，及自105年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑶謝發易與台灣租車公司應連帶給付上訴人256萬3879元，及自105年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑷前三項如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於其給付範圍內即免除給付之義務

㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人（謝發易並無答辯聲明）答辯聲明：

㈠上訴駁回：

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（原審駁回上訴人關於104年3月11日至105年9月2日利息請求，未據上訴人不服；原審判決謝發易敗訴部分，未據謝發易不服，均已確定）

六、到場兩造不爭執事項（本院卷㈠325、523頁、卷㈡第42、372頁）：

㈠甲車、乙車、丙車分別為上訴人、台灣觀光公司、長榮公司所有。104年3月10日23時55分許，上訴人司機胡承鈜駕駛甲車，謝發易駕駛乙車，長榮公司司機蔡學良駕駛丙車，在國道1號（新北市泰山區轄內）33公里900公尺外側車道處發生碰撞，甲車因此受損〔見臺灣桃園地方法院104年度司桃調字第188號案卷（下稱調解卷）第17頁國道公路警察局道路交通事故當事人登記聯單、第19頁甲車行車執照、第22至23頁現場圖、第62至114頁之內政部警政署國道公路警察局第一公路警察大隊104年7月23日國道警一交字第1041005497號函暨系爭事故之調查報告表、現場圖、調查筆錄、現場照片、行車影像光碟截圖〕。

㈡不爭執下列資料形式真正：

⑴訴外人香港商太古商用汽車有限公司台灣分公司（下稱太古公司）收到上訴人所支付16萬4943元（見本院卷㈠421-433頁太古公司107年5月31日書函與附件）。

⑵上訴人提出原證3、上證10之運輸統計資料、計算式（見調解卷第32-40頁、本院卷㈠第565-575頁、卷㈡第42頁）

⑶長榮公司與蔡學良提出被上證18之車輛營運資料光碟（見本院卷㈠第505、523頁）。

㈢103年間，甲車均在行車執照有效期間內完成定期檢驗（見本院卷㈠第213頁交通部公路總局臺北市區監理所107年2月21日北市監車字第1070019562號公函）。

七、本院之判斷：

㈠謝發易、台灣觀光公司、台灣租車公司是否應負擔侵權行為損害賠償責任？

⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害」，民法第184條第1項前段、第191條之2前段定有明文。經查，上訴人主張104年3月10日23時55分許，上訴人司機胡承鈜駕駛甲車，謝發易駕駛乙車，長榮公司司機蔡學良駕駛丙車，在國道1號（新北市泰山區轄內）33公里900公尺外側車道處發生碰撞，甲車因此受損。當時謝發易係違規以乙車攔停甲車，致生系爭車禍；謝發易上開妨害公眾往來行為已構成侵權行為。嗣原審判決命謝發易應給付上訴人修理費123萬4339元本息，業已確定（見第六段理由），合先敘明。關於上訴人請求謝發易增加給付部分，詳後述。

⒉次按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」，民法第188條第1項亦定有明文。再按受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照）。惟按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或所受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院104年度台上字第977號判決意旨參照）。查：

⑴謝發易與台灣觀光公司於102年12月20日簽訂車輛租賃契約，自102年12月20日起至107年12月19日止，由謝發易向該公司承租乙車，此有車輛租賃契約在卷可憑（見原審卷㈠第180至184頁）。其次，謝發易於104年3月26日警詢時表明，其所駕駛乙車係台灣觀光公司所出租（見調解卷第70頁筆錄）。再者，乙車外觀並無台灣觀光公司之名稱、圖樣或標誌，此有相片數張在卷可證（見調解卷第107-108頁相片）。依上開資料，台灣觀光公司僅係出租乙車予謝發易使用，顯與僱傭無涉。則上訴人空言台灣觀光公司應負僱用人連帶賠償責任，自無可採。

⑵謝發易與台灣租車公司於102年12月20日簽訂運務承攬契約書，自102年12月20日起至107年12月19日止，由謝發易向台灣租車公司承攬台灣全區旅客接送服務業務，亦有運務承攬契約書在卷可憑（見原審卷㈠第185至191頁）。再依上開契約第8條第1項前段、第6項、第12項、第20項、第9條第4項、第13條及第16條第1項第4款約定所示，舉凡謝發易出車前後應踐行的標準作業流程、載客期間應遵守事項、服裝儀容，乃至體檢及專業訓練，均由台灣租車公司指示、管理、監督。揆諸前開最高法院見解，台灣租車公司確係謝發易雇主。

⑶但是，謝發易於104年3月11日與3月26日警詢時表明，系爭車禍發生時，係由林口出發往中和欲載朋友回家等語（見調解卷第70、76頁筆錄）。嗣於臺灣新北地方法院105年度訴字第2174號損害賠償事件105年10月17日言詞辯論期日陳明，104年3月10日晚間發生系爭車禍前，我由林口出發往中和欲載朋友（指張騰翃）回家；當天車趟已經執行完畢，我是執行完跟我朋友去吃飯，載我朋友回家等語（見原審卷㈡第250頁筆錄）。堪認系爭車禍發生時，謝發易並非執行台灣租車公司職務，也不是在上、下班途中發生車禍；而是下班後與友人聚餐，在聚餐後送友人返家途中發生系爭車禍，尚與執行職務無涉。再參酌乙車外觀並無台灣租車公司之名稱、圖樣或標誌，此有相片數張在卷可證（見調解卷第107-108頁相片），可知謝發易並不具備執行台灣租車公司職務之外觀。依首開說明，台灣租車公司亦無庸負擔僱用人連帶賠償責任。本院106年度上易字第218號（胡承竑與台灣租車公司、謝發易間侵權行為損害賠償事件）確定判決、106年度上易字第22號（乙車乘客林幗儀與台灣租車公司、謝發易間侵權行為損害賠償事件）確定判決，亦採同一見解（見本院卷㈠第183-193頁判決書），附此敘明。

⑷是以上訴人主張台灣觀光公司、台灣租車公司對於謝發易侵權行為，應負擔僱用人連帶賠償責任一節（見本院卷㈡第305-309頁），尚無可採。

㈡蔡學良、長榮公司是否負擔侵權行為責任方面：

⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院82年度台上字第267號判決意旨參照）。經查，甲車、乙車、丙車分別為上訴人、台灣觀光公司、長榮公司所有，嗣於前開時地發生碰撞，致甲車受損；此為上訴人與長榮公司、蔡學良所不爭執（見不爭執事項㈠）。上訴人另主張蔡學良當時超速駕車，未保持安全間隔也未注意車前況狀，致生系爭車禍云云（見本院卷㈡第295-299頁）。長榮公司與蔡學良則否認此情（見同卷第264-275頁）。依前開說明，上訴人就蔡學良駕車過失之事實，應負舉證責任。

⒉次查，系爭車禍肇事路段速限為時速100公里、此有道路交通事故調查報告表㈠在卷（見調解卷第63頁）。蔡學良所駕駛丙車行車紀錄紙，經原法院送請樺崎實業股份有限公司（下稱樺崎公司）判讀，自紀錄紙顯示（104年3月10日）23時46分43秒至23時52分57秒煞停為止，紀錄紙以5至27秒之間隔以紀錄車速；在煞停前1分鐘即23時52分共計紀錄4次，間隔分別為22秒、6秒、10秒、12秒；…23時52分7秒時速（KM/H）92公里，23時52分29秒時速101公里，23時52分35秒時速99公里，23時52分45秒時速105公里，於23時52分57秒時速減為0公里。此有樺崎公司106年3月24日樺業106第003號函與行車紀錄紙分析報告書、行車紀錄紙在卷可憑（見原審卷㈠第298-299、303頁）。由於行車紀錄紙每次紀錄間隔為5至27秒不等，在事故前1分鐘之4次紀錄，間隔仍為6至22秒不等，所紀錄丙車車速介於92至105公里間，相差達13公里許；且最後一次紀錄時間（23時52分45秒至23時52分57秒煞停），丙車行駛175公尺，但是丙車於事故前與甲車車距僅80多公尺（詳後述），可知23時52分45秒之車速，並非丙車在車禍前車速。則行車紀錄紙既非以固定間隔紀錄車速，且各次紀錄之車速有一定程度差異，為減少取樣差異所造成影響，不宜僅憑單一時點紀錄即認定丙車當時車速。再參酌高速公路前述路段限速為100公里，汽車行駛速度平均值較一般道路為高，是以計算丙車在系爭車禍前車速，宜綜合系爭車禍發生前1分鐘內紀錄以推論其車速。系爭車禍前1分鐘內即23時52分，丙車車速分別為92、101、99、105公里，可推算事故前車速約為99.25公里〔（92+101+99+105）4=99.25〕。再考量丙車自23時46分43秒迄23時51分，時速大致為80、90公里之間（見原審卷㈠第299頁行車紀錄紙分析報告書），亦可推論系爭車禍發生前，蔡學良駕駛丙車已遵照速限100公里行駛。上訴人固然援引行車紀錄紙最後一次開始紀錄時點「23時52分45秒」之資料，遂主張蔡學良於事故前以105公里時速超速行駛云云（見本院卷㈡第296-297頁）。顯係忽略行車紀錄紙之紀錄間隔不等、取樣誤差等因素；故為本院所不採。

⒊原審於106年8月7日勘驗丙車行車錄影監視畫面，蔡學良行駛國道一往三重方向均在同一車道上，蔡學良發現車道前方甲車煞停而剎車，車頭先撞擊右側護欄後，蔡學良將車頭拉回往左側，車頭撞擊甲車車身後，蔡學良將丙車往後退，且甲車往前行駛，蔡學良將丙車退至甲車後方；此有勘驗筆錄與行車紀錄器截圖可證（見原審卷㈡第259至272頁）。蔡學良亦在104年3月11日警詢時供稱：我從國二接國一要到臺北市，行駛在外側車道，行速約100公里/小時，當時我正常直行中，突然前車停在車道上閃雙黃警示燈，我見狀立即煞車並且向右閃避，我車就失控車子右前車頭先撞擊外側護欄，然後左後車身再撞擊甲車後車尾，然後我車右前車頭再擦撞甲車右側車身而肇事等語（見調解卷第80頁），核與前開勘驗結果、行車紀錄紙資料相相合，應認蔡學良所稱丙車車速約100公里，應屬可採。

⒋再按高速公路及快速公路交通管制規則第6條規定，汽車行駛高速公路及快速公路，前後兩車間之行車安全距離，在正常天候狀況下，大型車車輛速率之每小時公里數值減20，亦即時速100公里汽車最小距離為80公尺，始符合行車安全距離。經查，丙車剎車痕跡左車輪為59.9公尺+5.7公尺=65.6公尺、右車輪為59.9公尺，且護欄擦撞痕2.6公尺，亦有現場圖在卷（見調解卷第68頁），可知系爭車禍發生前，丙車緊急煞車仍滑行65.6公尺、59.9公尺。再對照汽車行駛距離及反應距離一覽表，時速100公里之駕駛人反應距離為20.80公尺（見本院卷㈡第375頁），則丙車右輪與左輪剎車痕65.6公尺、59.9公尺，加上反應距20.80公尺，長度分別為86.4公尺、80.7公尺；可推知蔡學良發現甲車停駛於車道時，二車距離為86.4公尺至80.7公尺間，確已符合時速100公里最小車距80公尺之標準。是以蔡學良駕駛丙車時，確已注意車前狀況、保持安全間隔，並隨時採取必要之安全措施；由於謝發易駕駛乙車忽然攔停胡承鈜所駕駛甲車於車道中，蔡學良自後方駛來，見狀緊急煞車並向右方擦撞護欄，應已善盡注意義務，故其就系爭車禍，並無過失。

⒌蔡學良駕駛丙車並無過失，故上訴人請求蔡學良與雇主長榮公司負擔侵權行為損害賠償責任一節，於法不符，不應准許。

㈢上訴人是否可請求損害賠償379萬8218元？

⒈按「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第196條、第213條第1、2項定有明文。又按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條定有明文。

⒉關於修車費259萬5067元部分：上訴人主張甲車因系爭車禍受損，引擎以外零件委由鼎旺企業社修理，支出工資42萬7000元（含1萬1000元拖吊費）、零件費64萬9000元，合計107萬6000元。引擎交由太古公司修理，工資45萬3407元、零件費106萬5660元，共151萬9067元。合計各項修理費為259萬5067元（見本院卷㈡第319-327頁、卷㈠第235-241頁表格）。經查：

⑴上訴人主張甲車交由鼎旺企業社與太古公司修理，謝發易應賠付259萬5067元；業經原審判決上訴人勝訴123萬4339元（見原判決第31頁，拖吊費1萬1000元係重複計算）。謝發易並未上訴，故上開判決確定之123萬4339元，本院無庸再為論述。

⑵上訴人於固然主張修理費並非123萬4339元，而是259萬5067元。但是，甲車係90年12月出廠（見調解卷第19頁行車執照），依行政院所頒「固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表」，運輸業用客車、貨車之耐用年數為4年，故4年屆滿以後，以平均法計算，零件價值僅為原價1/5。是依上訴人所稱支付鼎旺企業社零件費64萬9000元，太古公司零件費106萬5660元，合計171萬4600元；於折舊後價值僅34萬2932元〔1,714,660（4+1）=342,932〕，故原判決扣除折舊金額，僅核准零件費用34萬2932元，並無違誤。上訴人主張謝發易應增加給付，自屬無據。

⑶是以，上訴人關於修理費之主張，扣除勝訴確定之123萬4339元部分；其餘對謝發易之主張，非可取。

⒊關於營業損失120萬3151元：上訴人主張甲車進場修理120日，每日淨利為1萬0026.27元，合計損失120萬3151元云云（見本院卷㈡第327-331頁）。經查：

⑴上訴人主張甲車進場修理120日，固舉鼎旺企業社估價單、車輛維修免開統一發票收據證明、太古公司估價單為證（見調解卷第42-43頁、原審卷㈠第248頁、調解卷第44-46頁）。但是，上開單據均未記載甲車進場維修期間為何，已有不足。再者，被上訴人不爭執甲車由太古公司修車部分共16萬4943元（不爭執事項㈡之⑴），但是否認其餘修理情事（見本院卷㈠第355頁、447頁筆錄），故本院尚難僅憑前開記載簡略之估價單等文件，即認定甲車進場維修達120日。

⑵本院於107年5月3日發函檢附前開文件，請鼎旺企業社與太古公司說明甲車修理期間、修理項目與費用、上訴人付款情形等項（見本院卷㈠第383-384頁）。鼎旺企業社雖於107年5月9日、5月25日回函，僅略稱該商號免用統一發票云云，並未說明甲車入廠修理期間為何，也未提供上訴人付款資料（見同卷第385-405頁），由於鼎旺企業社單據金額高達107萬6000元（見調解卷第41-43頁、本院卷㈠第235-234頁表格）；則鼎旺企業社竟無法說明維修期間、上訴人付款情形，實與常情不符，尚難採信鼎旺企業社前開單據與書狀。

⑶嗣本院於107年10月8日與108年1月28日準備程序，先後向上訴人闡明：「上訴人始終未提出支付鼎旺企業社之金錢資料，該企業社也未提供相關資料」、「被上訴人有爭執修車付款的資料（涉及鼎旺企業社），上訴人有何意見？」（見本院卷㈡第6、198頁筆錄）。惟上訴人始終無法說明如何支付鼎旺企業社前開修理費，難以認為甲車於系爭車禍後在鼎旺企業社進場長期維修（此一認定不影響原判決確定部分）。

⑷其次，太古公司於107年5月31日回函略稱，估價單所載項目與金額，並非實際維修項目與金額，上訴人僅將一小部分零件交由其修理，無法提出實際修理期間與最後總金額資料。上訴人所支付修理費為16萬4943元。並提出維修清單與發票等件（見本院卷㈠421-433頁）。可知太古公司估價單雖然為151萬9067元（見調解卷44-46頁、本院卷㈠第239-241頁表格），但是上訴人並未將估價單項目悉數交由其修理，實際修理項目與金額僅為其中16萬4943元。至於上訴人所舉太古公司回條5張（見253-257頁），並無相關送修車輛車號之記載，亦無維修清單可供對照，難認此等回條係甲車於車禍之送修資料。

⑸上訴人所有甲車因系爭車禍受損送廠檢修，僅其無法舉證證明甲車入場修理日數，應可認上訴人已證明受有損害而不能證明其數額，本院依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌上訴人主張甲車259萬5067元之修理費，僅16萬4943元有單據可供查核，且為被上訴人所不爭執，是以有效修理資料僅占上訴人主張修理費之0.06（小數點第2位以下四捨五入），是甲車進場修理之日數，亦可依此比例換算為7日（1200.06 =7，個位數以下四捨五入）。再其次，上訴人主張其行駛「2011(A)台北←→新竹火車站」路線共計25輛大客車，104年3月份該路線營收金額979萬7712元，此有計算式與統計表在卷（見調解卷第32-34頁）；而3月份共31日，是以每車每日營業收入為1萬2642.209元（計算式：9,797,7123125=12,642.209）。再者，104年度營利事業各業所得暨同業利潤標準之公路汽車客運業淨利率為11%（見本院卷㈡第377頁），故扣除各項成本後，甲車單日淨利為1391元（12,642.2090.11=1,391。元以下四捨五入）。可知甲車進場修理7日，上訴人損失淨利為9737元。

⒋是以上訴人在判決確定123萬4339元以外，另行請求謝發易賠償9737元，應屬可取；逾此數額之主張，尚非可採。

八、從而，上訴人依據民法第184條第1項等規定，請求：「被上訴人謝發易應再給付上訴人9737元，及自追加起訴狀繕本送達翌日（105年9月3日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息」（判決勝訴確定部分除外），於法有據，應予准許。逾此範圍請求，於法無據，應予駁回。是以原審就前揭應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示（上訴人勝訴部分未逾150萬元，於本院判決後已確定，無庸另為准免假執行宣告之必要）。至於原審就上訴人前開請求不應准許部分，為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。

九、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。