臺灣高等法院107年度上易字第1208號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 08 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度上易字第1208號上　訴　人　林煒宏即煒林室內裝修工程行

被　上訴人　信義房屋股份有限公司（原名：信義房屋仲介股份有限公司）
法定代理人　薛健平
訴訟代理人　翁詩淳律師
杜中平律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年8月29日臺灣臺北地方法院107年度訴字第2622號第一審判決提起上訴 ，並為訴之變更、追加，本院於108年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更及追加之訴均駁回。
變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人原名煒林工程行即林煒宏， 於起訴前民國106年7月4日已更名為煒林室內裝修工程行，有商業登記基本資料附卷可稽（原審卷第38頁），是其當事人同一性並無影響，原審判決就此部分漏未注意，爰由本院依職權予以更正。
二、被上訴人原名信義房屋仲介股份有限公司，法定代理人原為周俊吉變更為薛健平，於108年6月13日更名為信義房屋股份有限公司，有公司變更登記表可按，並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第151、153頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。 上訴人於原審主張兩造簽訂之信義居家合作協力商契約書（下稱系爭契約），期間自106年1月至同年12月止，被上訴人未據實說明接案狀況，且於同年8月4日終止契約，致其未能接案而受有每月開銷新臺幣（下同）11萬5,000元之損害， 依民法第245條之1規定，請求被上訴人賠償8個月開銷92萬元及廣告促進費5萬元，共計97萬元本息。嗣原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就其中92萬元本息部分提起上訴，並為訴之變更，主張被上訴人派案數量過低，屬不完全給付，且其終止契約為無效，應依民法第227條第1項、第226條第1項、第184條第1項前段規定賠償契約期間之開銷138萬元， 另依同法第249條第3款請求加倍返還保證金60萬元，扣除被上訴人已返還之30萬元，應再返還30萬元，惟僅請求10萬元，合計148萬元（138萬元+10萬元）， 及自民事上訴三狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（本院卷第21至37、107、135、169頁），該148萬元中之56萬元為追加之訴（148萬元-92萬元， 本院卷第169頁）。核其主張均係本於爭執被上訴人派案數量過低之同一基礎事實為訴之變更及追加，與上開規定相符，應予准許。另在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照），本院既認上訴人變更之訴合法，揆前說明，即應專就變更後之新訴裁判，併予敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人前表示其為業界第一，接案量很多，伊乃於105年12月31日與被上訴人簽訂系爭契約， 約定由被上訴人介紹有設計裝修服務需求之客戶，伊則不得與其他房仲業者就裝修設計業務有共同經營或轉介居間關係，契約有效期間自106年1月1日起至同年12月31日止， 伊則提供30萬元作為保證金（下稱系爭保證金）， 並交付廣告促進費5萬元。 嗣被上訴人於106年8月4日依系爭契約第3條第2項終止契約。惟被上訴人於契約期間派案數量過低，且僅少量裝修工程而非統包工程，連基本開銷都不夠，被上訴人所收取之廣告費未達效果，屬不完全給付，而伊並無違約情事，系爭契約第3條第2項約定顯失公平應屬無效，則被上訴人終止契約不生效力， 其於106年8月5日後拒絕給付即為債務不履行，亦無法補正，並故意不法侵害伊之權利，伊得依民法第227條第1項、第226條第1項、第184條第1項前段請求賠償伊於契約有效期間之損害， 以伊每月基本開銷11萬5,000元計，契約期間12個月損害共138萬元； 又系爭保證金具有定金性質，系爭契約因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，被上訴人應依民法第249條第3款加倍返還保證金60萬元，扣除已返還之30萬元，應再返還30萬元，伊僅請求給付其中10萬元。則被上訴人應給付賠償之金額148萬元 （138萬元+10萬元，本院卷第170頁）。爰依上開規定，請求被上訴人給付148萬元，及自民事上訴三狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：伊就系爭契約之給付義務僅為上訴人居間介紹有設計裝修需求之客戶，後續簽約及報價事宜則由上訴人自行接洽，而伊已依約將有設計裝修服務需求之客戶介紹上訴人，系爭契約亦未保證伊應於契約期間居間之案件數量及業績，且同一接案時期上訴人接案數量遠高於其他簽約廠商，其嗣後未與客戶簽立設計裝修契約，乃肇因於其自身因素或客戶取消等原因，與伊無涉，伊自無不完全給付。嗣因上訴人抱怨接案量不如預期，伊始依系爭契約第3條第2項約定終止契約，上訴人既為專業廠商，不得以該約定顯失公平應屬無效而主張終止契約對其不生效力，另伊並無侵害上訴人之權利，其依民法第226條第1項、第184條第1項前段請求賠償，均無理由。又系爭契約第5條第1項約定之保證金不具定金性質，況系爭契約業經終止，上訴人不得請求加倍返還定金。再者，營運開銷為上訴人本應固定支出之費用，與系爭契約無涉，且系爭契約未限制上訴人簽約後不得自行接洽他案，與其他房仲業者之裝修設計業務亦得於被上訴人同意後為之，則簽訂系爭契約後對上訴人原有業務並無影響，其請求賠償所支付之開銷，顯屬無據等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更、追加，聲明：被上訴人應給付上訴人148萬元， 及自民事上訴三狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人於本院答辯聲明：變更、追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第92至93頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠兩造簽訂系爭契約，約定被上訴人將有設計裝修服務需求之客戶介紹上訴人，契約期限自106年1月1日起至106年12月31日止， 嗣被上訴人於106年8月4日發函依系爭契約第3條第2項約定終止系爭契約，上訴人於同日收受。有系爭契約及上開函文在卷可稽（原審卷第6至9、41頁）。
㈡被上訴人已將系爭契約所載保證金30萬元及廣告促進費5萬
元返還予上訴人（原審卷第40頁背面、41頁）。
五、上訴人主張被上訴人應依債務不履行或侵權行為法律關係，賠償其所受損害及加倍返還保證金；被上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後， 兩造同意就本院107年12月25日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第93頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人有無債務不履行或侵權行為？系爭契約是否經合法終止？上訴人請求賠償每月基本開銷之損害，有無理由？
⒈上訴人主張依系爭契約第9條第1項約定放棄與其他房仲業者就裝修設計業務合作機會， 然至106年8月4日均無統包案派予上訴人， 每月基本開銷為秘書1人薪資2萬5,000元、工務即工地現場管理人薪資3萬元、 辦公室租金1萬5,000元、車輛及水電雜費1萬5,000元、上訴人車馬費3萬元，共計11萬5,000元。系爭契約期間12個月，共計損失138萬元云云。 惟按系爭契約第2條第1項約定：「甲方（指被上訴人，下同）得將因業務上或其他管道所知悉，且有設計裝修服務需求之第三人居間介紹予乙方（指上訴人，下同），由乙方與該第三人直接進行報議價、簽約並提供服務。」、 同條第4項明載：「乙方明確認知與甲方間僅屬居間契約關係，日後乙方與第三人之各類契約關係，均與甲方無涉。」足見被上訴人係居間客戶與上訴人，由上訴人自行與該客戶締約及提供服務，則上訴人稱被上訴人未依約介紹統包工程云云，實與契約不符，自無可採。而系爭契約亦未約定派案量或保證何種之派案量工程，則上訴人指摘派案量過少及非屬統包工程，不敷開銷云云，洵非有據。既系爭契約無約定派案量及派案應屬統包工程，則上訴人以派案量過低及無統包工程，被上訴人為不完全給付應負債務不履行之責，或侵害其權利應賠償其開銷損失共138萬元云云，要難憑取。
⒉上訴人另主張系爭契約係被上訴人之定型化契約，第3條第2項雖約定任一方於契約有效期間內得以書面終止契約，然上訴人無違約情事，如由被上訴人任意終止契約，等同限制上訴人請求被上訴人繼續給付之權利，對上訴人有重大不利益而顯失公平，該約定應屬無效，則被上訴人終止契約應不生效力。縱認被上訴人終止契約合法， 依民法第263條準用第260條規定，亦不妨礙上訴人請求106年1月1日至8月4日間之損害92萬元云云（本院卷第92頁）。惟，系爭契約第3條第2項約定：「在契約期限內，雙方得以書面提出終止契約之要求，本契約在雙方收到書面通知後一個月自動終止。」足見兩造約定各保有終止權，而非獨厚一方，上訴人聲稱該約定有失公允而無效，尚非足取。被上訴人業以書面通知上訴人終止契約，雙方無爭執（如㈠），系爭契約業已終止，則上訴人自稱被上訴人未合法終止云云，尚有未洽。又系爭契約並無派案量及統包工程之約定，業如前述，而被上訴人確有派案予上訴人（原審卷第35頁），上訴人亦不否認，僅稱是派案量過少、成案量不多，且是修繕工程而非統包工程云云（本院卷第93至94頁），要難謂被上訴人有何可歸責之事由或侵害上訴人權利，上訴人所言，為不足採。
㈡系爭保證金性質是否為定金？上訴人依民法第249條第3款，請求加倍返還保證金，有無理由？
⒈上訴人主張依系爭契約第5條給付之保證金具有定金性質 ，系爭契約既因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，依民法第249條第3款規定，被上訴人應加倍返還保證金60萬元，扣除已返還30萬元，應再返還30萬元，僅請求其中10萬元云云。
⒉惟系爭契約第5條約定：「乙方須於本契約簽訂前， 提供新台幣叄拾萬元現金予甲方做為保證金，以擔保如乙方對甲方所居間介紹之第三人所提供之服務或義務，有未為完全給付或其他債務不履行時之責任準備。」可見該保證金係為上訴人應負債務不履行之擔保，與定金無涉，上訴人此部分請求，並無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項、第184條第1項前段、第249條第3款之規定，請求被上訴人應給付上訴人148萬元， 及自民事上訴三狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬有理，本件變更及追加之訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列； 又上訴人於108年8月1日另提出租賃契約書及證明兩份，係言詞辯論終結後之書證，不足更異前揭認定結果，附此敘明。
八、據上論結，本件變更、追加之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
書記官 劉文珠