107年度上易字第1215號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：108 年 06 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度上易字第1215號上　訴　人　胡兩泉訴訟代理人　劉曉穎律師廖偉真律師被上訴人　　陳煌銘上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年7月18日臺灣基隆地方法院107年度訴字第173號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於108年6月4日言詞辯論終結，判決如下：主文臺灣基隆地方法院一０六年度司執字第九六四０號強制執行事件，關於被上訴人聲請強制執行上訴人之財產超過新臺幣陸拾萬捌仟陸佰陸拾柒元部分之強制執行程序，應予撤銷。其餘變更之訴駁回。變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十四，餘由上訴人負擔。事實及理由一、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。經查上訴人於原審起訴並聲明如附表一所示，有起訴狀可憑（見原審卷第11頁）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並變更上訴聲明如附表二所示，有辯論意旨狀可稽（見本院卷第165頁）。則上訴人於本院變更之訴，仍係就兩造有無訂立租賃契約之真意、違約金約定是否過高而應予酌減之同一基礎事實為請求，其訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其變更為合法，應予准許。從而原訴即如附表一所示之法律關係，可認為已因撤回而終結，故上訴人雖於形式上就原判決聲明不服而提起上訴，惟實質上已因原訴撤回而失其附麗，本院應專就變更後如附表二所示法律關係為審理，合先敘明。二、上訴人主張：上訴人曾於自有新北市平溪區十分段土地，設置全台首座礦工文物館，且出資購買並重建廢棄之坑道，以保存維護礦工文化。兩造本為舊識，被上訴人於民國（下同）103年12月間倡議由其無償出借新北市平溪區十分寮段十分寮小段108地號、159地號土地，及其上門牌號碼新北市○○區○○街000號房屋（以下合稱系爭不動產），再由上訴人以系爭不動產經營餐廳與民宿，兩造約定由上訴人取得經營利潤，被上訴人則享有相當於建設觀光餐廳之利益。上訴人因此陸續墊付工程款新臺幣（下同）65萬1,880元、法院罰款12萬1,820元、新北市政府以及法務部行政執行署宜蘭分署罰款18萬0,010元。惟被上訴人嗣後毀約，欲收回系爭不動產以自營，兩造幾經協調，被上訴人同意將系爭不動產無償出借予上訴人使用二年，但以「必須作成經公證之租賃契約」為條件。兩造遂於104年4月23日就系爭不動產訂立租賃契約（下稱系爭租約），並作成104年度北院民公寅字第 000000號公證書（下稱系爭公證書）。則系爭租約既為兩造通謀虛偽之意思表示所致，依民法第86條、第87條規定，系爭租約法律關係並不存在。惟被上訴人於106年1月16日致函上訴人表示將收回系爭不動產，復執系爭租約向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行，請求上訴人返還系爭不動產，並給付租金與違約金（106年度司執字第9640號，下稱系爭執行程序）。上訴人為此提起本件先位之訴，求為確認系爭租約之法律關係不存在，併求為撤銷系爭執行程序，備位之訴求為撤銷系爭執行程序超過29萬9,990元部分之強制執行程序等語。並變更聲明如附表二所示。三、被上訴人則以：上訴人為經營民宿餐廳，向被上訴人承租系爭不動產，同時另向被上訴人承租新北市○○區○○○段○○○○段00000○00000○000000地號土地，以及門牌號碼新北市○○區○○路○段000號房屋。有鑑於兩造向來友好，被上訴人體諒上訴人經濟狀況，乃允以低於市價之租金出租，且未要求上訴人給付押金。兩造遂於104年4月23日訂立系爭租約並經公證，且上訴人曾將系爭租約所載租金申報為被上訴人之租賃所得，系爭租約並非通謀虛偽意思表示。惟上訴人積欠租金，復擅自於系爭不動產搭蓋違建，兩造遂於105年3月21日簽署切結書。被上訴人執系爭租約聲請強制執行，依法並無違誤。至於被上訴人依系爭公證租約第10條第3 項之規定，請求上訴人給付違約金64萬3,333元，僅為系爭租約之請求履行，與系爭債之本旨相符等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：㈠系爭公證書載明：被上訴人於104年4月23日將其所有系爭不動產出租予上訴人，租期自104年5月1日起至106年4月30日止。㈡系爭租約租期屆至後，被上訴人主張上訴人尚未返還系爭不動產，並積欠租金48萬元、違約金64萬3,333元，因此執系爭租約向原法院民事執行處聲請就上訴人之財產為強制執行，並就系爭不動產強制執行點交返還完畢。上訴人嗣後聲請供擔保後停止執行獲准（107年度聲字第25號）。五、兩造爭執要點為：㈠先位之訴部分：系爭租約關係是否因單獨虛偽表示或通謀虛偽表示而不存在？系爭執行程序是否應撤銷？㈡備位之訴部分：系爭租約違約金是否過高，就超過29萬9,990元部分之系爭執行程序應予撤銷？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠先位之訴部分： ⒈按民法第86條規定：「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」。上訴人既主張其內心並無訂立系爭租約之意，且為被上訴人所明知，則上訴人就此即應舉證以實其說。次按民法第87條第1項本文規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」。則上訴人既主張兩造通謀虛偽訂立系爭租約，即應舉證證明被上訴人就上訴人非真意之表示，相與為非真意之合意。⒉經查系爭租約前言載明：「緣甲方（即被上訴人）所有之土地及其地上物，擬出租予乙方（即上訴人）使用，經雙方同意訂立條款如下，以資共同遵守：」，第1條「租賃標的物 ……及使用範圍」載明：「甲方同意將其所有下列建物及土地出租予乙方。……」，第2條「租賃期限」第1項載明：「本契約自104年5月1日起至106年4月30日止……。」，第3條「租金」第1項載明：「每月為一期，每期2萬元整，租金總額共計48萬元）……。」，第10條「終止或期間屆滿」第3 項後段載明：「……乙方拒不交還本標的物者，則自終止日起至交還日止，乙方應按日支付相當於當時每日租金5倍之懲罰性違約金……。」，有系爭租約影本可稽（見原審卷第161、162、164頁）。則據此足證兩造已約定，被上訴人以系爭不動產租與上訴人使用收益，上訴人則支付租金，就租賃標的與租金數額達成意思表示合致，因此訂立系爭租約。且系爭租約業經公證人周家寅公證，有公證書影本可憑（見原審卷第159至160頁）。周家寅並於原審到庭結證稱：「本件公證書確實是我製作與承辦的，經我當庭核對原卷，鈞院提示之公證書與我留存的原本相符。依照公證書的內容，出租人陳煌銘（即被上訴人）與承租人胡兩泉（即上訴人）於104年4月23日在本人事務所提出公證書後附之租賃契約書，請求予以公證，並附加強制執行條款，本人確定契約書內容均符合雙方之合意後予以公證……當天具體情況已事隔3年以上，對話內容無法記憶，但依公證書所載，已經有詢問當事人之真意並由當事人雙方在公證書及契約末尾親自簽名、蓋章，公證書及契約並當場以騎縫機打孔，交付雙方確認及收執……如公證書所載，我已經為必要之說明及確認……本件之內容不論押租金是否為零，或租金是否符合行情，都是當事人間契約自由原則之表現，公證人無拒絕公證之理由」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第187、189、191 頁）。則據此足證兩造訂立系爭租約之意思表示為真正，並無單獨虛偽或通謀虛偽之情事。 ⒊次查上訴人經營十分休息讚有限公司並擔任其負責人，有經濟部公司資料查詢影本可稽（見原審卷第147頁），該公司將系爭租約之租金，申報為被上訴人之租賃所得，有被上訴人於106年度綜合所得稅電子結算申報所得資料參考清單影本可證（見原審卷第149頁），是據此益證上訴人之真意確實向被上訴人承租系爭不動產。又查租金之多寡、以及押租金之有無，均係由當事人依意思自主而為，並非租賃契約之成立或生效要件。至於出租人長期未向承租人催討租金，僅為出租人暫時不行使其權利，並不足以證明租賃契約係屬虛偽。故上訴人主張：系爭租約僅約定月租為2萬元，且未約定押租金，有違常情，且被上訴人從未催繳欠租，可證系爭租約乃兩造通謀虛偽之意思表示云云，即屬無據。 ⒋再查證人黃辰鐘雖於原審到庭結證稱：被上訴人曾於105年 10月、11月間，向伊請求協助，要伊請上訴人搬離系爭不動產，被上訴人對伊說，他的土地讓上訴人使用2年不用錢，讓上訴人去開發，但因為上訴人做的不理想，所以他想將土地要回來，希望伊從中協調。上訴人則表示其已投入大量金錢，希望被上訴人能夠給予相當補償，但因被上訴人不同意，所以兩造僵持不下。被上訴人沒有要伊替他向上訴人請求給付租金等語，固有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第207、 209頁）。惟查據此僅足以證明被上訴人並未向上訴人請求給付2年份之租金，以及被上訴人並未委任黃辰鐘向上訴人請求給付租金，但並不足以證明兩造就系爭租約之訂立為通謀虛偽意思表示。另查黃辰鐘證稱：伊與被上訴人在此以前互不相識，被上訴人只知伊之綽號為「和尚」而不知其真實姓名，伊不曾參與兩造締結系爭公證租約之過程等語，亦有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第211頁）。則據此足證黃辰鐘實與被上訴人與陌生人無異，且未參與兩造訂立系爭租約之過程，衡情不可能知悉兩造當初締約之真意，是其證言即不足以證明兩造訂立系爭租約為通謀虛偽意思表示。 ⒌從而上訴人既未舉證證明上訴人無意承租系爭不動產且為被上訴人所明知，復未證明兩造係通謀虛偽訂立系爭租約，則上訴人先位之訴求為確認系爭租約之法律關係不存在，並求為撤銷系爭執行程序云云，即屬無據。㈡備位之訴部分： ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。 ⒉次按系爭租約第10條第3項後段約定：「乙方（即上訴人）拒不交還本標的物者，則自終止日起至交還日止，乙方應按日支付相當於當時每日租金五倍之懲罰性違約金；如因此致甲方（意指被上訴人）受損害者，應另負損害賠償責任」之規定，有租約影本可稽（見原審卷第164頁），足證該違約金屬於懲罰性質。經查被上訴人於106年5月4日執系爭租約向執行法院聲請強制執行，請求上訴人遷讓房屋，復於106 年12月21日追加請求上訴人給付租金48萬元，以及自106年5月1日起至106年11月13日止共6月13日，按每月租金2萬元計算懲罰性違約金為64萬3,333元，合計112萬3,333元等語，有民事聲請強制執行狀、民事強制執行程序求償補正狀影本可稽（見執行卷一、二、卷宗外放），固屬有據。 ⒊次查上訴人因違反水土保持法，遭新北市政府科處罰鍰並移送法務部行政執行署強制執行；且上訴人因興建違章建築而違反區域計畫法，遭新北市政府科處罰鍰，兩造遂訂立切結書，約定上訴人不得再有違法行為等語，有法務部行政執行署宜蘭分署上開通知單、新北市政府105年6月1日函文、105年3月21日切結書、同意書、違章建築照片、新北市政府農業局105年6月3日會勘通知單影本可證（見本院卷第117至 137頁）。則據此足證上訴人並未依法使用系爭不動產，衡諸常情固然可能造成被上訴人受有損害；惟查被上訴人並未舉證證明其損害之具體內容及其數額，則本院斟酌一般社會經濟狀況與上開一切情狀，認為不論被上訴人就上訴人違約所受損害額度多寡，一律依系爭租約第10條第3項後段約定，按每日租金5倍計算懲罰性違約金，顯屬過高。又參酌內政部於105年6月23日公告「房屋租賃定型化契約應記載及不得記載事項」第13條第3項規定：「承租人未依第1項約定返還房屋時，出租人得向承租人請求未返還房屋期間之相當月租金額外，並得請求相當月租金額1倍（未足1個月者，以日租金折算）之違約金至返還為止。」，則系爭違約金應予酌減為按每日租金1倍計算懲罰性違約金，始為適當。從而被上訴人得請求上訴人給付之違約金應為12萬8,667元（計算式：2萬元÷30日×1倍×﹝30×6＋13﹞日＝12萬8,667元，元以下四捨五入）。是上訴人此部分主張，應屬有據。 ⒋上訴人又主張：伊為被上訴人支出65萬1,880元監督整地工程、廢棄物清理之進行，代為繳納罰款12萬1,820元、18萬 0,010元，總計95萬3,710元，應予抵銷云云，固據其提出工程估價單、匯款書、新北市政府104年10月19日、104年11月20日函文、新北市政府105年12月12日裁處違反區域計畫法案件處分書、法務部行政執行署宜蘭分署105年4月25日、 105年9月21日通知單、郵政匯票申請書影本為憑（見原審卷第115至129頁）。經查上訴人占有使用系爭不動產，經營餐廳與民宿，且被上訴人並未占有系爭不動產，既為上訴人所不爭執，則上訴人自行支出整地費用以供營運，復因違反相關行政法令而遭科處罰鍰，均應由上訴人自行負擔。是上訴人辯稱係代為墊付罰鍰，應與被上訴人之請求抵銷云云，並不足採。 ⒌從而上訴人備位之訴主張酌減違約金為12萬8,667元，且被上訴人僅得就上訴人之財產60萬8,667元（計算式：480,000＋128,667＝608,667）為強制執行，應為可採。故上訴人聲明求為撤銷系爭執行程序超過60萬8,667元部分之強制執行，即屬有據。逾此部分請求，即屬無據。六、綜上所述，上訴人於本院變更之訴，先位之訴依民法第86條、第87條規定，求為確認系爭租約關係不存在，併求為撤銷系爭執行程序，為無理由，不應准許。備位之訴依民法第 252條規定，求為酌減違約金，並撤銷系爭執行程序關於被上訴人聲請強制執行上訴人之財產超過60萬8,667元部分之強制執行，為有理由，應予准許。逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國 108 年 6 月 25 日民事第十庭審判長法官黃嘉烈法官高明德法官邱琦正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 108 年 6 月 25 日書記官廖月女附表一： ┌──┬────────────────────────────────────┐ │編號│上訴人於原審訴之聲明 │ ├──┼────────────────────────────────────┤ │ 一 │先位聲明： │ │ │㈠確認二造間於104年4月23日就系爭不動產所訂立之租賃關係無效。 │ │ │㈡臺灣基隆地方法院106年司執字第9640號強制執行事件應予撤銷。 │ ├──┼────────────────────────────────────┤ │ 二 │備位聲明： │ │ │請求酌減系爭租約之違約金至1元。 │ └──┴────────────────────────────────────┘ 附表二： ┌──┬────────────────────────────────────┐ │編號│上訴聲明 │ ├──┼────────────────────────────────────┤ │ 一 │先位聲明： │ │ │㈠原判決廢棄。 │ │ │㈡確認兩造間於104度在臺灣臺北地方法院所屬民間公證人律衡民間公證人事務所 │ │ │ 周家寅以北院民公寅字第100242號之租賃契約關係不存在。 │ │ │㈢臺灣臺北地方法院106年度司執字第9640號強制執行事件之執行程序應予撤銷。 │ ├──┼────────────────────────────────────┤ │ 二 │備位聲明： │ │ │臺灣基隆地方法院106年度司執字第9640號強制執行事件，關於被上訴人聲請強制 │ │ │執行上訴人之財產超過29萬9,990元部分之強制執行程序，應予撤銷。 │ └──┴────────────────────────────────────┘

臺灣高等法院107年度上易字第1215號

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