107年度勞上字第18號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：108 年 04 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度勞上字第18號上　訴　人　一間咖啡有限公司法定代理人　郭國榮訴訟代理人　廖元應律師被　上訴人　陳昱瑋訴訟代理人　詹豐吉律師（法扶律師）複　代理人　李文堯律師張瑋玲上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國106 年12月5 日臺灣新北地方法院106 年度勞訴字第106 號第一審判決提起一部上訴，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於108 年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除確定部分外，關於：㈠確認兩造間僱傭關係逾民國一百零七年六月二十二日後仍存在、㈡命上訴人給付逾自民國一百零六年四月一日起至民國一百零七年六月二十二日止按月給付被上訴人新臺幣貳萬柒仟元及各自次月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、㈢命上訴人提撥逾新臺幣貳萬肆仟參佰玖拾捌元至被上訴人之勞工退休準備金專戶部分，及上開㈡部分之假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄㈠、㈡、㈢部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之八十八，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司之清算人在執行職務範圍內，為公司負責人。公司法第24條、第25條、第8 條第2 項定有明文。查上訴人於被上訴人起訴後，雖於民國（下同）107 年6 月19日經股東同意解散，由郭國榮擔任清算人，並據新北市政府於同年月22日以新北府經司字第1078039188號函為解散登記，然上訴人迄未向法院聲請清算完結，且有本件債務尚未清償等情，有新北市政府函、上訴人變更登記表在卷可證（見本院卷第153至156頁）。則上訴人既未經清算完結，其法人格即尚未消滅，應以清算人郭國榮為上訴人之法定代理人。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件被上訴人於原審起訴主張上訴人將伊解僱為不合法，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自106 年4 月1 日起至伊復職之日止，按月給付伊新臺幣（下同）2 萬8,000 元，及各自次月起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應給付伊22萬2,590 元（包括104 年9 月1 日起至106 年3 月31日止之加班費19萬7,485 元、國定假日工資1 萬8,805 元、特別休假工資6,300 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上訴人應提撥2 萬8,545 元，及自106 年4 月1 日起至伊復職之日止，按月提撥1,680 元至伊之勞工退休金個人專戶。㈤上開第㈡、㈢項請求，願供擔保請准宣告假執行。嗣被上訴人於本院將其上開起訴聲明㈡，變更為請求上訴人應自106 年4 月1 日起至107 年8 月10日止，及自言詞辯論終結日後起至復職之日止，按月給付被上訴人2 萬7,000 元，並各自次月應給付薪資日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第223、230頁），核屬減縮起訴之聲明，依據上開規定，應予准許。合先敘明。貳、實體方面：一、被上訴人主張：伊自104 年9 月15日起受僱於上訴人，擔任正職店員，106 年1 月起之薪資為每月2 萬7,000 元。詎上訴人於106 年3 月9 日片面通知伊兩造間勞動契約於同年月31日終止，卻未表明解僱事由，顯不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在，然為上訴人否認，而伊為維持生計，不得已於107 年7 月17日另謀他職。爰依兩造間勞動契約及民法第487 條前段、勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人給付伊自違法解僱翌日即106 年4 月1 日起至107 年8 月10日止，及自言詞辯論終結日後即108 年3 月7 日起至復職日止，按月給付伊薪資2 萬7,000 元，並加計法定遲延利息，暨自106 年4 月1 日起至伊復職之日止，按月提撥1,656 元至伊勞工退休金個人專戶（被上訴人逾上開部分之請求，及原審判決命上訴人應給付被上訴人部分及被上訴人敗訴部分，分別經上訴人撤回該部分上訴，未據被上訴人聲明不服及減縮起訴聲明如上，均不在本院審理範圍，不予贅列）。二、上訴人則以：被上訴人多次於上班時間在吧檯內睡覺、外送服務後未立即返回店裏卻無法交代原因，更在同事擔心營業額下滑時，口出「就讓它倒啊！」等語，又全盤否認合意約定之勞動條件，而有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」、第12條第1 項第4 款「勞工違反勞動契約且情節重大」等情形，伊多次與其溝通、指正無效，因而於106 年3 月9 日預告兩造間勞動契約於同年月31日終止，伊所為解僱並無不法；退步言，被上訴人知悉伊將終止勞動契約後，除未爭執合法性外，並主動要求遣散費、謀職假，且於106 年3 月24日勞資爭議調解時，對於勞動契約已於106 年3 月31日終止未再異議，益徵兩造間僱傭關係已經兩造合意終止而消滅；再退步言，伊已於107 月6 月19日經股東同意解散，自該日起已無營業，自無須再給付被上訴人薪資，亦無須再為被上訴人提繳勞工退休金等語，資為抗辯。三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自106 年4 月1 日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人2 萬8,000 元，及各自次月至清償日止按年息5%計算之利息。㈢上訴人應給付被上訴人22萬2,590 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上訴人應提撥2 萬8,545 元，及自106 年4 月1 日起至被上訴人復職之日止，按月提撥1,680 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶。㈤上開第㈡、㈢項聲明，願供擔保請准宣告假執行。上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為被上訴人一部勝訴之判決，即判准：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自106 年4 月1 日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人2 萬7,000 元及各自次月應給付薪資翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢上訴人應給付被上訴人6 萬0,060 元，及自106 年6 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣上訴人應提撥1 萬9,365 元及自106 年4 月1 日起至被上訴人復職之日止，按月提撥1,656 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，並就被上訴人上開第㈡、㈢項勝訴部分為得、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起一部上訴，並經被上訴人減縮起訴聲明如上，上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決主文第一項所為確認兩造間僱傭關係存在、第二項所命上訴人應給付被上訴人金額本息部分及第四項後段關於命上訴人自106 年4 月1 日起至被上訴人復職之日止，按月提撥1,656 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。四、被上訴人主張伊自104 年9 月15日起受僱於上訴人，擔任正職店員，自106 年1 月起薪資為每月2 萬7,000 元，上訴人應按月為伊提繳1,656 元至伊勞工退休金個人專戶等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人薪資帳戶明細、薪資單、被上訴人與店長LINE對話、被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表在卷可證（見原審卷第23至69頁、第73至75頁），堪認為真實，應可採信。五、被上訴人主張上訴人終止勞動契約於法不合，應屬無效，但上訴人否認，故起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人給付伊自106 年4 月1 日起至107 年8 月10日止，及自本件言詞辯論終結日後至復職日止，按月給付伊薪資2 萬7,000 元，並加計法定遲延利息，暨自106 年4 月1 日起至伊復職之日止，按月提撥1,656 元至伊勞工退休金個人專戶等情，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點為：㈠上訴人辯稱兩造間勞動契約，已經其依勞基法第11條第5 款、第12條第1 項第4 款規定合法終止，或兩造合意終止，是否可採？㈡被上訴人請求上訴人給付薪資，有無理由？得請求薪資期間、金額為若干？㈢被上訴人請求上訴人應自106 年4 月1 日起至復職之日止，按月提撥1,656 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，有無理由？本院判斷如下：㈠上訴人辯稱兩造間勞動契約，已經其依勞基法第11條第5 款、第12條第1 項第4 款規定合法終止，或兩造合意於106 年3 月31日終止，均不足採： ⒈按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1 項第4 款、第2 項定有明文。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。勞動基準法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞基法第12條第1 項第4 款規定，依客觀情事判認之（本院88年度勞上字第7 號判決參照）。又雇主主張依據前揭法條規定以單方之行為變更雙方間之法律關係，依照舉證責任分配之原則，自應由雇主負舉證責任。次按勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決參照）。該款所規定勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞基法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當知悉其所可能面臨法律關係之變動，基於誠信原則，雇主有告知勞工其被解僱事由之義務，不得隨意改列解僱事由，亦不得將原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上變更為以他項事由，解雇勞工（最高法院100 年度台上字第2024號判決參照）。 ⒉上訴人辯稱伊係因被上訴人多次於上班時間在吧檯內睡覺、外送服務後久未返回店內卻無法交代原因，更在同事擔心營業額下滑時，口出「就讓它倒啊！」等語，又全盤否認合意約定之勞動條件，且經溝通、指正均無效，才依勞基法第11條第5 款、第12條第1 項第4 款規定，終止兩造間勞動契約云云，為被上訴人否認。查上訴人之法定代理人郭國榮係於106 年3 月8 日上午，以LINE對話問被上訴人：「店倒了對你有好處嗎？」，被上訴人稱：「你現在是想？」，郭國榮稱：「像你這種員工你認為呢」，被上訴人問：「你什麼意思？」，郭國榮稱：「你那麼希望店倒你認為我可以繼續用你嗎？」，被上訴人稱：「請問您現在是把店生意不好怪罪到我身上嗎？我有叫客人不要來嗎？這會不會太荒唐了？」，郭國榮稱：「不是，是你的心態，我趕在妳下班前回去跟你談」等語，嗣郭國榮指示店長許羽庭通知被上訴人做到這個月，許羽庭於翌日上午以LINE對話通知被上訴人：「郭董昨天叫我跟你說」、「叫你做到這個月：他說遣繕（應為散）費會給你」、「他好像因為昨天的事真的很不開心」等語，被上訴人表示：好喔～我會處理」等語，業據被上訴人提出上開LINE對話內容畫面翻拍照片為證（見原審卷第175 頁、第61頁），且為上訴人所不爭執，並據證人許羽庭於原審證述：我曾向老闆郭國榮報告被上訴人上班外送時間比較久，但也不清楚被上訴人有沒有去做別的事情，另外老闆有說，因為我們沒有休息時間，老闆說可以在旁邊休息，但被上訴人就會在旁邊睡覺，睡覺時間快1 個小時，被上訴人晚上有兼職，白天會比較累，我沒有看到老闆跟被上訴人發生衝突，我報告後，老闆如何處理，因為老闆沒有特別跟我說，我也不清楚，如原證4 所示我與被上訴人LINE對話，我所稱「他好像因為昨天的事真的很不開心」等語（見原審卷第61頁），「他」是指上訴人法定代理人，不開心的事就是指因為勞基法的事情等語（見原審卷第184 至189 頁），及證人即上訴人店員呂筱蓉於原審證述：我有一天問被上訴人說為什麼生意這麼差，被上訴人說店快要倒了，這有讓上訴人法定代理人不太高興等語（見原審卷第189 頁）。足認上訴人之法定代理人係因聽聞被上訴人與呂筱蓉對話內容，認為被上訴人希望店倒，而於106 年3 月8 日指示許羽庭通知被上訴人做到106 年3 月底，並無表明被上訴人究有何合於勞基法第11條第5 款、第12條第1 項第4 款所定情形之具體事由，是上訴人遲至106 年6 月27日始以被上訴人白天精神不濟、外送服務久久未回、全盤否認已談妥之薪資、稱店快倒了等情，以被證1 之存證信函（見原審卷第117 至119 頁），終止兩造間勞動契約，應屬臨訟之詞，自不能准許其於訴訟中任意改列終止勞動契約事由。縱被上訴人有白天精神不濟情形，然上訴人亦允許被上訴人隨時找時間休息，此據證人許羽庭證述在卷（見原審卷第184 頁），另被上訴人外送服務久久未回具體情形究發生於何時，上訴人既未具體表明，亦未舉證以實其說，自難採信。至被上訴人要求爭取勞基法之加班費，係為保障自身權益，尚難認係不守誠信，縱被上訴人曾稱店快倒了，惟被上訴人並無讓上訴人倒店之作為，且上訴人經營不善，生意不佳，亦經證人呂筱媛證述在卷（見原審卷第187 頁），參以上訴人亦已於107 年6 月22日完成解散登記（見本院卷第153 頁），自難認被上訴人有上訴人所辯其不能勝任工作或違反勞動契約或工作規則等情事，上訴人據此解僱被上訴人，於法不合。雖被上訴人有受領資遣費並自103 年3 月10日起請假，然此僅屬單純受領金錢，並已經上訴人公司准予給假，至其於調解時就最後工作日為106 年3 月31日，及勞動契約經上訴人公司於106 年3 月31日終止為不合法等情未予爭執，惟仍不足認被上訴人有合意終止本件勞動契約之意思，從而，上訴人抗辯被上訴人已受領資遣費及調解時未再爭執106 年3 月31日為最後工作日，亦未爭執上訴人於該日終止勞動契約不合法，自屬合意終止本件勞動契約云云，洵無足採。 ⒊承上，上訴人並未於106 年3 月31日合法終止兩造間僱傭關係，亦未經兩造合意終止，被上訴人主張斯時兩造間之僱傭關係存在，即非無據。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277 條本文），又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。查上訴人已於107 年6 月19日經股東同意解散，於同年月22日完成解散登記，並向財政部北區國稅局申請自107 年6 月19日註銷稅籍登記（見本院卷第153 至158 頁），且被上訴人復未提出上訴人公司於107 年6 月23日以後仍有繼續營業行為之證據，自難認上訴人公司自107 年6 月23日以後仍有繼續僱用員工之能力，堪認上訴人主張伊已自107 年6 月23日起歇業乙節，為可採信，則本件已符合勞基法第11條第1 款所定之「歇業」事由，雖其於106 年3 月間所為終止因不合法而不生效力，已如前述，然上訴人既已自107 年6 月23日起歇業，而無繼續僱傭被上訴人之能力，亦無繼續受領被上訴人勞務之能力，其僱傭被上訴人之目的自已結束，則上訴人公司辯稱兩造間之僱傭關係自107 年6 月23日起已不存在乙節，應可採信，是被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係於106 年4 月1 日至107 年6 月22日期間存在，為有理由；其請求確認兩造間之僱傭關係自107 年6 月23日迄今仍然存在，則非有理。㈡被上訴人請求上訴人給付薪資，有無理由？得請求薪資金額為若干？按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬(最高法院89年度台上字第1405號判決參照)。承上所述，上訴人於106 年3 月9 日預告兩造間勞動契約於同年月31日終止，於法不合，兩造間之僱傭關係於106 年4 月1 日至107 年6 月22日期間仍繼續存在，參以上訴人前已指示許羽庭於106 年3 月9 日通知被上訴人只能做到106 年3 月，亦即自106 年4 月1 日起拒絕受領被上訴人繼續在其公司服勞務，是被上訴人請求上訴人公司給付自106 年4 月1 日起至107 年6 月22日歇業時止，按月給付薪資2 萬7,000 元，及各自次月應給付薪資日（見原審卷第23至39頁，上訴人大部分係於每月3 日將薪資存入被上訴人帳戶）翌日即每月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無不合，應予准許；逾此部分，則屬無據，應予駁回。㈢被上訴人請求上訴人應自106 年4 月1 日起至復職之日止，按月提撥1,656 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，有無理由？ ⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。 ⒉承上所述，兩造間僱傭關係於106 年4 月1 日至107 年6 月22日期間仍存在，是被上訴人依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求上訴人公司於上開期間按月提繳1,656 元，計2 萬4,398 元（自106 年4 月1 日起至107 年6 月22日止共14月又22日，計算式：1,656元/月×14月+1,656 ×22/30 =2萬4,398.4元，元以下四捨五入）至被上訴人勞工退休金專戶，核屬有據，應予准許，被上訴人逾上開期間之提繳勞工退休金請求則屬無據，應予駁回。六、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係於106 年4 月1 日至107 年6 月22日期間存在，並依兩造間之僱傭關係、民法第487 條前段、勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求上訴人給付上開期間薪資，及各自次月應給付薪資日翌日即4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨請求上訴人公司應提繳共2 萬4,398 元至其勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中華民國 108 年 4 月 10 日勞工法庭審判長法官魏麗娟法官潘進柳法官陳慧萍正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 4 月 10 日書記官陳明俐附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度勞上字第18號

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