107年度勞上易字第115號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：109 年 01 月 14 日

臺灣高等法院民事判決 107年度勞上易字第115號上訴人即附帶被上訴人陳昶宏訴訟代理人陳偉仁律師複代理人陳靖璇律師被上訴人即附帶上訴人四季時代商貿有限公司法定代理人鍾振雄訴訟代理人蘇信誠律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，陳昶宏對於中華民國107 年7月6日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第173號第一審判決提起上訴，並為訴之變更追加，四季時代商貿有限公司提起附帶上訴，本院於108年12月31日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。四季時代商貿有限公司應再給付甲○○新臺幣參拾萬肆仟壹佰柒拾壹元，及自民國一百零六年九月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。確認兩造間僱傭關係自民國一百零六年六月三十日起至一百零八年五月三十一日止存在。四季時代商貿有限公司應給付甲○○新臺幣貳拾伍萬元。四季時代商貿有限公司應自民國一百零六年九月一日起至一百零八年五月三十一日止，按月於每月十五日給付甲○○新臺幣伍仟元，及各自應給付之翌日即每月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘上訴及追加之訴駁回。附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴及追加部分，由四季時代商貿有限公司負擔二分之一，餘由甲○○負擔；關於附帶上訴部分，由四季時代商貿有限公司負擔。事實及理由一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此見民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定即明。本件上訴人即附帶被上訴人甲○○提起上訴，原為上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第㈡項部分，及該部分假執行聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人即附帶上訴人四季時代商貿有限公司（下稱四季公司）應再給付伊新臺幣（下同）112萬2262元，及自民國106年4月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於108年12月31日變更聲明為：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回伊後開第⒉項之訴，及該部分假執行聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉四季公司應再給付伊99萬7506元，及自106年 9月5日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡上訴併追加先位聲明：⒈原判決關於命四季公司給付伊逾3萬560元本息及該部分假執行之宣告、駁回伊請求12萬4756元本息之訴及該部分假執行聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉確認兩造間僱傭關係於106年6月30至108年5月31日間存在。⒊四季公司應給付伊40萬元。⒋四季公司應自106年9月1日起至108年5月 31日止按月於每月15日給付伊5000元，及均自應給付之翌日即每月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢上訴併備位聲明：⒈原判決關於駁回伊後開第⒉項之訴部分，及該部分假執行聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉四季公司應再給付伊12萬4756元，及自106年9月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。核其所為，係本於兩造締結之勞動契約經四季公司於106年6月30日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定片面終止之同一基礎事實，而追加確認僱傭關係存在及給付工資等先位之訴，同時變更原訴請求資遣費及預告期間工資部分為備位之訴，依照首揭說明，於法核無不合，應予准許。二、甲○○主張：伊自104年11月2日起受僱於四季公司擔任總經理，月薪12萬5000元，並依該公司營業額3%計給績效獎金。四季公司自105年5月起至106年6月止營業額如附表，應給付伊績效獎金111萬881元，惟僅付18萬2799元，有92萬8082元差額未付。又伊任職至106年6月止加班177.5小時，得請求加班費16萬1369元，四季公司僅給付9萬2448元，有6萬8921元差額未付；特別休假（下稱特休）10日未休，得請求未休工資7萬2730元，四季公司僅給付4萬1667元，有3萬1063元差額未付，計積欠102萬8066元。又四季公司於106年6月30日終止兩造僱傭契約，應給付10日之預告期間工資14萬5809元及資遣費18萬2261元，僅分別給付8萬9513元及11萬1915元，有差額5萬6278元及7萬346元未付，爰依兩造僱傭契約關係、勞基法第16條第3項、第24條第1項第1、2款、第38條第4項本文及勞工退休金條例第12條第1項規定，求為命四季公司給付115萬4690元本息之判決（原審判命四季公司給付資遣費1868元、加班費3萬560元本息，並駁回甲○○其餘之訴。甲○○就其敗訴部分提起上訴；四季公司就原審判命給付加班費3萬560元本息部分提起附帶上訴）。嗣甲○○於本院審理中，以伊無不能勝任工作情形，四季公司於106年6月30日終止兩造僱傭契約不非合法，惟伊已於106年9月1日覓得月薪12 萬元工作，且四季公司於108年6月1日進行清算為由，依兩造僱傭契約關係追加先位聲明，求為確認兩造間僱傭關係自106年6月30日起至108年5月31日止存在，四季公司應給付伊106年7、8月之工資25萬元、106年度年終補償獎金15萬元，及自106年9月1日起至108年5月31日止每月之工資差額5000 元本息，並將其請求資遣費及預告期間工資變更改列為備位聲明之判決。並聲明如前述追加變更後之聲明；附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。三、四季公司則以：伊已依約給付甲○○績效獎金、加班費及特休未休工資。又甲○○到任半年後，仍未能提供合適之門市供伊參考，亦未準確掌握門市評估與拓展方向，致伊105年業績達成率僅40.52%；106年業績達成率僅有63.77%，損益未能持平或盈利，無法勝任總經理職務，伊已於106年6月30日依勞基法第11條第5款規定，合法終止兩造僱傭契約，除應依原判決給付資遣費差額1868元外，毋庸再給付工資、年終補償獎金、預告期間工資或資遣費差額等語置辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回；附帶上訴聲明：㈠原判決關於命伊給付逾1868元本息及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、查甲○○自104年11月2日起受僱於四季公司擔任總經理，每月薪資12萬5000元，並加計依該公司營業額計算之績效獎金。四季公司自105年5月起至106年6月止營業額如附表所示，並已給付績效獎金18萬2799元予甲○○，且於106年6月30日以甲 ○○無法勝任總經理職務為由，依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，甲○○任職至斯日共加班177.5小時，並有特休10日未休，四季公司就此已給付甲○○加班費9萬2448元及特休未休工資4萬1667元，嗣甲○○於106年9月1日覓得月薪 12萬元之工作等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實（見本院卷二第198至199頁）。五、本件經兩造協議簡化爭點（見本院卷二第199至200頁），茲就兩造爭點分述判斷如下：㈠四季公司與甲○○就績效獎金如何約定？甲○○請求四季公司給付績效獎金差額92萬8082元，有無理由？ ⒈查兩造原約定績效獎金計算方式為營業額3%（下稱原績效獎金約定），有聘任通知書可稽（見原審卷第23頁），惟四季公司嗣於105年5月4日以總經理及營運主管為適用對象，訂定「2016年總經理暨營運主管績效獎金核算辦法」，除設定105年5至12月之營業總目標外，並據以計算總經理之績效獎金，達成率未達70%為業績1%；70%~99%為業績2%；100%~109%為業績3%；110%以上為業績3.5%，且自105年5月1日生效（下稱105年5月績效獎金辦法，見原審卷第123頁），而甲○○於105年7月6日寄發105年6月份薪資明細，要求訴外人即四季公司員工朱麗萍等人協助確認相關支付作業時，即據105年5月績效獎金辦法及四季公司105年5月營業額計算其績效獎金為1萬1829元（0000000×1%=11829，小數點以下四捨五入，見原審卷第95至96頁），四季公司財務經理黃思華亦證稱：甲○○是臺灣區最高權限之人，參與績效獎金核算等語（見原審卷第322頁），而甲○○ 於105年12月20日寄發「2017年台灣績效獎金辦法」予訴外人即四季公司母公司人員張樹迪時，復明確表示106年之總經理績效獎金辦法比照2016辦理等語（見原審卷第133頁），足認甲○○已經同意變更原績效獎金約定，自105年 5月1日起改依105年5月績效獎金辦法計算其績效獎金，且同意於106年繼續延用。 ⒉朱麗萍雖另以「2017績效獎金核算方式」為附件回復甲○○ 前揭郵件，並表示「17年績效獎金核算方式是經過領導溝通討論所決定的」云云（見原審卷第133頁），同時提出「2017年台灣四季時代商貿有限公司績效獎金核算辦法」，欲再次變更總經理績效獎金計算方式（見原審卷第129 至131、133頁），惟該變更涉及薪資勞動條件之變更未經甲○○同意，此由其於106年1月5日簽章公告四季公司「201 7年績效獎勵辦法」（下稱106年績效獎勵辦法，見原審卷第213頁），並未採納朱麗萍所提前揭辦法即明，甲○○嗣核定106年5月四季公司員工薪資，雖消極未再表示反對（見原審卷第99頁），亦難憑此認其同意變更，自仍應依105年5月績效獎金辦法計算106年1月以後之績效獎金。 ⒊查四季公司自105年5月起至106年6月止營業額總目標如附表所示，此觀105年5月績效獎金辦法及106年績效獎勵辦法即明（見原審卷第123、213頁），此期間之營業額則如附表，據此，其106年5、6月業績達成率為：78.44%（0000000÷0000000=78.44%，百分比小數點第3位以下四捨五入，下同）及72.5%（0000000 ÷ 0000000=72.5%），均逾70%未滿100%，績效獎金為業績之2%；其餘自105年5月起至106年4月止達成率依序為：31.97%(0000000÷0000000= 31.97%)、32.86%(0000000 ÷ 0000000=32.86%)、40.02%(0000000÷00000000=40.02%)、29.68%(0000000÷0000000=29.68%)、28.48%(0000000 ÷ 0000000=28.48% )、52.7%(0000000÷0000000=52.7%)、58.87%（0000000÷ 0000000=58.87%)、46.04%(0000000 ÷ 0000000=46.04%)、54.68%(0000000÷0000000 =54.68%）、65.95%(0000000÷0000000=65.95% )、52.52%( 0000000 ÷ 0000000 = 52.52% )、 60.01%（0000000÷0000000=60.01%），均低於70%，應以營業額1%計算績效獎金，是甲○○得領取之數額即如附表績效獎金欄，合計42萬9706元，四季公司僅給付18萬2799元，甲○○ 自得依105年5月績效獎金約定，請求四季公司給付此部分差額24萬6907元(000000-000000=246907)。㈡甲○○每小時加班費若干？其請求四季公司給付加班費差額6萬 8921元，有無理由？ ⒈按雇主延長勞工工作時間在2小時以內者，其延長工作時間之工資，按平日每小時工資額加給三分之一以上，此觀勞基法第24條第1項第1款規定即明。所稱平日每小時工資額，兩造合意以甲○○遭四季公司資遣前最近1個月工資即12萬5000元加計績效獎金（下稱系爭最近工資）除以30再除以8計算時薪（見本院卷二第302、305、311、326頁），並以所得時薪乘以1.33計算每小時加班費（見本院卷二第302頁）。 ⒉查甲○○於106年6月30日遭四季公司資遣，系爭最近工資應為106 年6月之工作報酬即為12萬5000元加計績效獎金5萬6698元，計18萬1698元（125000+56698=181698），至四季公司依約應於106年6月給付之同年5月績效獎金，則非屬甲○○106年6月之工作報酬，不能列為該月加班費時薪計算基礎，據此計算，甲○○延長工作時間每小時工資為1007元（181698÷30÷8×1.33=1007，小數點以下四捨五入，下同），其加班177.5小時，已受領加班費9萬2448元，有106年6月薪資給付明細可稽（見原審卷第25頁），準此，甲○○依勞基法第24條第1項第1款規定得請求之加班費為17萬8743元（1007×177.5=178743），其僅請求16萬1369元，自無不可，扣除已領之9萬2448元，得請求之差額為6 萬8921元（000000-00000=68921），再扣除原判決已命給付之3萬560元，四季公司應再給付3萬8361元（ 00000-00000=38361）。㈢甲○○特休未休每日工資為何？其請求四季公司給付特休未休工資差額3萬1063元，有無理由？ ⒈按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項定有明文。 ⒉本件四季公司於106年6月30日對甲○○為資遣之意思表示，斯時甲○○尚有特休10日未休，有106年6月薪資給付明細可考（見原審卷第25頁），甲○○因遭資遣，自106年7月1日起至同年12月止自無從於當年度安排特休，前揭10日特休當屬因年度終結或契約終止未休，其得依勞基法第38條第4項規定，請求四季公司給付未休工資，而兩造就此合意以系爭最近工資除以30計算特休未休之每日工資（見本院卷二第302、305、313頁），又系爭最近工資18萬1698元，已認定如前，準此，甲○○特休未休之每日工資為6057元（181698÷30=6057），10日為6萬570元（6057×10=60570），四季公司僅給付4萬1667元，甲○○得請求給付差額1萬8903元（00000-00000=18903）。㈣四季公司於106年6月30日是否合法終止兩造勞動契約？ ⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得終止勞動契約，須勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，勞工不能勝任工作，兼括客觀行為及主觀意志，舉凡客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，並須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。 ⒉四季公司辯稱甲○○到任半年後，未能提供合適門市店面予伊參考，105年業績達成率僅40.52%，106年僅63.77%，領導員工有偏頗情事，且公司持續虧損，參考甲○○考勤紀錄，其做事不用心，不能勝任總經理職務云云，然甲○○自10 4年11月2日起擔任四季公司總經理，105年4月前績效獎金依原績效獎金約定，係以營業額3%計算，而其104年11、12月及105年1至5月分別領取績效獎金1萬2968元、2萬3232元、9萬1881元、4萬6284元、1萬5378元、4萬335元、4341元（見原審卷第193至203頁），推算四季公司各該月營業額依序約為：43萬2267元(12968÷3%=432267）、87萬4400元(23232÷3%=874400)、306萬2700元(91881÷3%=0000000)、154萬2800元(46284÷3%=0000000)、134萬4500元(40335÷3%=0000000)、51萬2600元(15378÷3%=512600)及14萬4700元(4341÷3% =144700)，再觀諸附表所示四季公司105 年5月至106年6月之營業額，可知四季公司營業額在甲○○ 擔任總經理期間有逐步墊高趨勢，要難僅憑四季公司所辯甲○○到職半年未提供合適門市店面參考、業績未達原定目標及公司虧損等情，遽認甲○○不能勝任總經理職務，至四季公司辯稱甲○○偏頗特定女員工云云，未舉證以實其說，無法逕信，另審諸甲○○之請假申請表（見原審卷第139至1 53頁），可知其外出均請假留紀錄，並無違反勞動契約義務情事，亦難僅因請假次數較頻繁，即謂其不能勝任總經理職務。況四季公司自承於106年6月30日上午向甲○○表示因其長期表現不佳，對所擔任之工作確不能勝任，而為資遣決定，並與甲○○商量任職至何日，及提出最晚離職日為同年7月31日之要求等語（見原審卷第217頁），顯見四季公司終止兩造勞動契約前，未曾就其認為甲○○不能勝任工作之各項事由進行輔導改善措施，所為終止，顯不符解僱之最後手段性原則，難謂合法，兩造間僱傭關係，不因四季公司之片面意思表示而終止，甲○○請求確認兩造間僱傭關係自106年6月30日起至108年5月31日止仍然存在，自屬有據。 ⒊四季公司再辯稱甲○○於106年6月30日填寫離職申請書，並配合辦理職務移交，而已同意資遣，在勞資爭議調解及原審審理中僅請求資遣費，未爭執勞動契約之終止，提起本件上訴後，始請求確認兩造僱傭關係存在，有違誠信原則等語。惟甲○○填寫離職申請書，其事由勾選非自願離職，主觀上應無去職之意，其配合職務移交，並在勞資爭議調解及原審訴訟程序中，消極未爭執四季公司終止勞動契約之合法性，則不能認其同意資遣或違反誠信原則，四季公司據以辯稱甲○○同意資遣等語，不能採信。㈤甲○○得否請求四季公司給付106年7月1日起至108年5月31日止之薪資，及106年度之年終補償獎金？如得請求，其數額若干？ ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民事判決意旨參照）。 ⒉查四季公司於106年6月30日依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，雖不生終止效力，但有預示拒絕受領甲○○所提供勞務之意思，甲○○非自願離職，主觀上無去職之意，衡情有繼續提供勞務之意，四季公司應負受領遲延之責，甲○○已無補服勞務義務，並得請求四季公司按月給付約定之工資12萬5000元。惟甲○○自承自106年9月1日起另覓得月薪12萬元之工作，此轉向他處服勞務所取得，自應扣除，據此，甲○○ 請求四季公公司給付106年7、8月之工資25萬元，及自106年9月1日起至108年5月31日止按月給付工資5000元暨各自應給付之日翌日（即每月16日）起加計法定遲延利息，即屬有據。 ⒊至甲○○另主張其依聘任通知書第3條約定，得請求四季公司給付106年之年終補償獎金15萬元云云，惟前開約定內容為「今年（2016年）年終補償獎金為150000元」等語，有聘任通知書可按（見原審卷第23頁），顯無從據以請求106年之年終補償獎金，甲○○據之請求，自屬不能准許。㈥末查，本件甲○○先位請求確認兩造間僱傭關係存在等，既有理由，其原審請求資遣費及預告期間工資部分，因已變更改列為備位之訴，本院即無庸再行審究，又變更前之原訴，已由變更後之備位新訴取代，本院既認先位之訴有理由，原訴因而生撤回效力，原審就此所為裁判，亦已非本院審理範圍，均併此指明。六、綜上所述，甲○○依兩造僱傭契約關係及勞基法第38條第4項本文、第24條第1項第1、2款規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係自106年6月30日起至108年5月31日止存在、㈡四季公司應給付伊績效獎金差額24萬6907元、加班費差額6萬8921元及特休未休工資差額1萬8903元，合計33萬4731元（246907+68921+18903=334731）、㈢四季公司應給付伊106年7、8月之工資25萬元、㈣四季公司應自106年9月起至108年5月止按月於每月15日給付伊工資5000元，及前揭㈡部分自起訴狀繕本送達翌日即106年9月5日（於106年9月4日送達四季公司，見原審卷第41頁之送達證書）起；㈣部分自應給付之日翌日（即每月16日）起，均至清償日止按年息5%計算之利息，核屬正當，應予准許，逾此部分之請求（不含備位請求），則非有據，應予駁回。原審就前揭㈡部分，駁回甲○○其中30萬4 171元（000000-00000=304171）本息請求，尚有未洽，甲○○ 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第一、二項所示。又本件經本院宣示判決即告確定，甲○○就前揭㈡部分所為假執行聲請經原審駁回部分，已無宣告必要，甲○○就此求為廢棄，為無理由；原審就甲○○請求績效獎金、加班費及特休未休工資逾上開㈡准許部分為其敗訴之判決；及命四季公司給付加班費3萬560元，及自106年9月5日起加計法定遲延利息，並為假執行宣告，核無不合，甲○○上訴及四季公司附帶上訴指摘該部分不當，求予廢棄改判，並非有據，應駁回甲○○該部分之上訴及四季公司附帶上訴，爰依法判決如主文。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件甲○○上訴、追加之訴，一部為有理由，一部為無理由；四季公司附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　1 　　月　　14　　日勞動法庭審判長法官周舒雁法官沈佳宜法官周群翔正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　109 　年　　1 　　月　　14　　日書記官秦千瑜附表（四季公司營業額）年月營業額總目標目標7成績效獎金 105年5月 118萬2874元 370萬元 259萬元 1萬1829元 105年6月 131萬4520元 400萬元 280萬元 1萬3145元 105年7月 160萬743元 400萬元 280萬元 1萬6007元 105年8月 148萬3824元 500萬元 350萬元 1萬4838元 105年9月 176萬5450元 620萬元 434萬元 1萬7655元 105年10月 368萬9344元 700萬元 490萬元 3萬6893元 105年11月 441萬5052元 750萬元 525萬元 4萬4151元 105年12月 368萬2903元 800萬元 560萬元 3萬6829元 106年1月 415萬5466元 760萬元 532萬元 4萬1555元 106年2月 305萬9874元 464萬元 324萬8000元 3萬599元 106年3月 220萬5816元 420萬元 294萬元 2萬2058元 106年4月 253萬2301元 422萬元 295萬4000元 2萬5323元 106年5月 310萬6313元 396萬元 277萬2000元 6萬2126元 106年6月 283萬4883元 391萬元 273萬7000元 5萬6698元合計 3702萬9363元 42萬9706元

臺灣高等法院107年度勞上易字第115號

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