臺灣高等法院107年度勞上易字第69號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度勞上易字第69號上　訴　人　禾頡物流有限公司法定代理人　林秀純訴訟代理人　饒斯棋律師張馨月律師被上訴人　　許晋嘉訴訟代理人　劉志賢律師（法扶律師）上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107 年5月9日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第66號第一審判決提起上訴，本院於107年10月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊於民國（下同）99年9月7日受僱於上訴人，擔任部門部新生所（下稱新生所）夜間配送人員，每月薪資如原證7薪資單所載。105年9月27日、28日逢颱風來襲，伊未到勤，嗣伊於105年9月29日上班時，遭主管游鴻彬要求填寫請假單，惟遭伊拒絕，游鴻彬即要求伊先行返家等候通知。詎上訴人竟於105年10月3日以伊曠職3日為由，將伊解雇，違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，上訴人應給付伊資遣費新臺幣（下同）186,032元。另伊任職期間應有62日特別休假，上訴人均未依法給予特別休假，故上訴人應給付特別休假未休工資126,631元。又伊有時需應上訴人要求超時工作，上訴人應另給付伊延長工作時間之工資140,798元。再者，伊係以勞基法第14條規定之情形離職，屬就業保險法第11條第3項規定之非自願離職，自得請求上訴人發給服務證明書。爰依勞基法第14條第1項第6款、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條、勞基法第24條、第19條之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人453,460元，及其中 312,662元自起訴狀繕本送達翌日起，其中140,798元自民事準備一狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應核發非自願離職證明書予被上訴人。二、上訴人則以：被上訴人於105年9月29日晚間21點打完上班卡後，主管詢問被上訴人同年9月27日（被上訴人本無排班）及28日為政府公告之颱風假，被上訴人未上班，公司並不支薪，若被上訴人欲支薪，可用特別休假換取當日薪資，惟被上訴人聽聞後即表示要離職，隔日即105年9月30日本為被上訴人應上班之日，但被上訴人未上班亦未請假，新生所副組長游明斌即電詢被上訴人是否要回來上班，被上訴人表示拒絕，105年10月2日亦為被上訴人應上班之日，惟被上訴人仍未上班未請假，新生所組長於同年10月3日以電話告知被上訴人要離職需辦理離職手續，否則將依公司人事管理規章曠工3日進行解雇，被上訴人答應要回公司辦理離職手續卻未至新生所辦理，伊因此將被上訴人解雇。被上訴人既已口頭請辭，經伊同意，兩造間勞動契約即已合意終止，被上訴人自不得依勞基法第16條、第17條、勞工退休金條例第12條之規定請求資遣費。退步言之，若認被上訴人非屬自願離職，然被上訴人無正當理由曠工3日以上，伊依勞基法第12條第1項第6款規定解雇被上訴人，亦無須給付資遣費。另被上訴人任職期間，若請特別休假，伊均會同意，並無遭伊拒絕，或客觀上有被上訴人不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假之情事。況被上訴人於任職期間，若有當年度特別休假未休完之情形，伊均會於次年度年初折現匯入被上訴人之帳戶。又被上訴人受僱時，兩造並未約定被上訴人薪資為每月65,000元，月平均工資為65,000元，伊當時係以司機兼配送人員之職稱聘僱被上訴人，約定除固定薪資外，因被上訴人從事之配送工作係採責任制，故兩造另約定以「配送獎金」代替加班費。且被上訴人每月除領取固定薪資外，再加上每個月5日領取之「配送獎金」，合計薪資達40,000元至50,000元以上，顯然未低於勞基法之最低工資。是兩造有關工資及加班費給付之約定，並未低於勞基法最低勞動條件，自無違反勞工法令或勞動契約情事，被上訴人不得據此另為請求加班費。再者，倘被上訴人有超時工作而未能請領加班費，亦應盡早向伊反應，而非於離職數年後方索取高額加班費，顯有違誠信，應有權利失效原則之適用。又加班費為不及一年之每月定期給付之債權，依民法第126 條之規定因5年間不行使，其請求權消滅，被上訴人請求101年10月31日以前之加班費，已逾5年期間之時效等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人259,973元（含特別休假未休工資119,760元、加班費140,213元），及其中119,760元部分自106年5月4 日起，其餘140,213元部分，自106年11月9日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就前開敗訴部分聲明不服，提起上訴〔被上訴人就上開敗訴部分（即請求資遣費186,032元、開立非自願離職證明書，及特別休假未休工資、加班費其餘之請求），未據聲明不服，已告確定，下不贅述〕，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見原審勞訴卷第146頁、本院卷第62頁）：㈠被上訴人自99年9月7日受僱於上訴人，薪資單如原證7所載（見原審勞訴卷第99頁至第109頁），最後工作日為105年9 月29日，同年9月27日、28日因颱風沒有上班。㈡被上訴人有簽訂如被證2所載之薪資說明表（見原審勞訴卷第227頁）。五、本件被上訴人主張伊於99年9月7日受僱於上訴人，擔任新生所夜間配送人員，每月薪資如原證7薪資單所載。惟伊任職期間，上訴人並未依法給予特別休假，且未給付延長工作時間之工資，爰依勞基法第24條、第38條、勞基法施行細則第24條規定，提起本件訴訟等語；惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人依107年1月31日修正公布前勞基法（下稱修正前勞基法）第38條、勞基法施行細則第24條規定，請求特別休假未休工資，有無理由？㈡被上訴人依修正前勞基法第24條規定，請求上訴人給付加班費，有無理由？六、得心證之理由：㈠被上訴人依修正前勞基法第38條、勞基法施行細則第24條規定，請求特別休假未休工資，有無理由？ ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10未滿 14日，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資。」修正前勞基法第38條第1款至第3款、勞基法施行細則第24條第2款、第3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞基法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄〔司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見可參〕。又特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。查，依證人許鴻基於原審證稱：「〔問：在原告（按即被上訴人）任職期間，被告（按即上訴人）是否有給予原告及他運送司機特休假之制度？如有，請問特休假之天數是否與勞基法相符？〕答：1.有。2.不曾休過，被告說盡量不要請，我就不敢請假，我沒有請過所以我也不知道有沒有請過，我所知道所有員工都沒有請過，106年之後就可以請了，新制實施後就給我請了，我進公司後到106年前都沒有請過。」等語（見原審勞訴卷253頁），證人余三均於原審證稱：「（問：在原告任職期間，被告是否有給予原告及其他運送司機特休假之制度？如有，請問特休假之天數是否與勞基法相符？）答：我們有特休假，但我做了7年，我今年才有休特休，1-6年時我都請事假或病假，沒有請過特休假，我沒有請過特休，我今年才有請過特休假。我在今年之前知道公司有特休制度，我有時有事請事假，我沒有聽過有人請特休假被老闆拒絕，105年以前沒有聽過其他司機請過特休假。」等語（見原審勞訴卷第283頁），證人郭嘉銘於原審證稱：「（問：請問證人，司機作證為什麼都說沒有特休假，但你們都說有特休假？）答：司機都是負責一個區域，有特休假，但都希望司機換錢，如果司機休假，就需要人去替那個位子，會影響運作。如果司機一定要請，還是會讓他請，准否司機的特休假是我，我是跟司機說盡量不要請特休，公司會補償司機。」、「（問：被告公司有無准過司機的特休假？）答：特休假是這一兩年才有的。」等語（見原審勞訴卷第361頁至第362頁），可知上訴人聘僱之司機（兼配送人員），因負責在一個固定區域配送貨物，如請特別休假，身為組長之證人郭嘉銘即須調派其他司機代替，會影響配送貨物之運作，故證人郭嘉銘會要求司機儘量不要請特別休假，致經濟地位居於弱勢之司機迫於無奈，無法依勞基法之規定向上訴人請特別休假，此自屬可歸責於上訴人之事由，上訴人辯稱被上訴人任職期間，若請特別休假，伊均會同意，並無遭伊拒絕云云，尚難憑採。從而，被上訴人依前開規定請求特別休假未休之工資，自屬有據。 ⒉次按平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計；勞基法第2條第4款著有明文。由於勞基法暨施行細則對於「1個月平均工資」並無定義，該法第2條第4款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於74年函釋：「1個月平均工資，係指日平均工資乘以30所得之數額」。惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前6個月之總日數，由於大月小月不同，分別為181天至184 天，而非180天，平均每月之日數應為30.17天至30.67天而非30天，故一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前6個月工資總額直接除以6，較為簡易、準確及合理〔行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋意旨可參〕。查，本件被上訴人於離職前6個月即105年4月至9月依序應發給之薪資為60,443元（其中42,363元為3月21日至4月20日區間之配送獎金，比例計算3月21日至3月31日部分為15,032元）、63,455元、64,697元、65,321元、62,919元、60,118元、加計9月21日至28日之配送獎金9,570元〔見原審勞訴卷第269頁以下、第365頁至第367頁〕，則離職前6個月之月平均工資為61,915元【計算式：〔（60,443－15,032）＋63,455＋64,697＋65,321＋62,919＋（60,118＋9,570）〕 ÷6＝61,915，小數點以下四捨五入】，1日工資為2,064元（計算式：61,915÷30＝2,064）。 ⒊本件自勞資爭議調解日起回溯5年即100年10月20日起至106 年10月3日止，共有特別休假62日（計算式：7＋7＋10＋10 ＋14＋14＝62），則被上訴人得請求62日特別休假未休工資應為127,968元（計算式：2,064×62＝127,968）。是被上訴人僅請求其中之126,631元，核屬有據。原審認被上訴人請求122,760元有理由，駁回其餘請求，雖有未當，惟被上訴人就原審駁回其餘請求部分，並未聲明上訴，本院亦僅得就原審判准122,760元之範圍為審酌。 ⒋上訴人雖抗辯伊每年都有給付特別休假未休代金，給付金額及時間分別為99年度於100年2月1日給付1,000元、100年度於101年1月20日給付6,052元、101年度於102年2月7日給付 11,117元、102年度於103年1月28日給付13,453元、103年度於104年2月16日給付16,567元、104年度於105年2月5日給付18,623元云云，並提出其自行製作之歷年特休未休發放薪資明細資料為憑（見原審勞訴卷第373頁）；被上訴人雖不爭執有收受上開款項，但主張前開金額係年終獎金等語。查，依上訴人提出之物流配送作業員薪資明表所載，上訴人給付被上訴人之薪資項目，並無其所稱之特別休假未休代金項目。另觀諸前揭歷年特休未休發放薪資明細資料所示：100年2月1日（即為農曆12月29日）匯款1,000元（即為年資紅包1,000元）、101年1月20日（即為農曆12月27日）匯款6,052元（含年資紅包5,000元）、102年2月7日（即為農曆12月27日）匯款11,117元（含年資紅包7,500元）、103年1月28日（即為農曆12月28日）匯款13,453元（含年資紅包9,000元）、104年2月16日（即為農曆12月28日）匯款16,567元（含年資紅包11,000元）、105年2月5日（即為農曆1月27日）匯款18,623元（含年資紅包12,500元）。上訴人上開發放日期並不固定，且於每年農曆年前1、2日發放，甚至其中發放項目載為「年資紅包」，核與雇主於農曆年前發放年終獎金予勞工之習俗無違。再者，被上訴人係於99年9月7日受僱於上訴人，其於100年2月1日上訴人發放年資紅包1,000元時，尚未工作滿1年，依107年1月31日修正公布前勞基法第38條第1款規定，被上訴人尚未有特別休假，則上訴人辯稱伊於100年2月1日給付予被上訴人1,000元部分，係特別休假未休代金云云，已有可議。此外上訴人復未能舉證以實其說，則其上揭抗辯，尚乏依據。 ⒌另被上訴人於勞資爭議調解時，已自承上訴人每年有發放7 日特別休假未休工資500元等語，此有被上訴人提出之新北市政府勞資爭議調解申請書在卷可按（見原審勞訴卷第65頁）。被上訴人自100年9月79日工作始滿1年，計算至105年10月3日，工作年資共6年，上訴人共給付特別休假未休工資3,000元（計算式：500×6＝3,000）。是扣除上訴人前揭已給付金額，被上訴人請求上訴人給付119,760元（計算式：122,760－3,000＝119,760），為有理由。㈡被上訴人依修正前勞基法第24條規定，請求上訴人給付加班費，有無理由？第按修正前勞基法第24條第1項第1款、第2款規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。」。復按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號民事判決意旨參照）。本件被上訴人主張兩造雙方雖有約定固定薪資及配送獎金（見原審勞訴卷第227頁），惟伊任職期間，有時需應上訴人之要求，在通常工作時間以外運送屈臣氏公司因展店、裝修所需之桌椅及貨物，而該項運送工作並非兩造所約定工時及配送獎金範圍，故上訴人應另行加給延長工作時間之工資，每小時工資之計算則應依當月固定薪資加計配送獎金除發薪天數除約定每日工時9.5小時，而於146元至258元間浮動等語；上訴人則辯稱被上訴人配送工作性質特殊，兩造間約定薪資計算方式，除給付固定薪資外，以配送獎金取代加班費（因配送貨品數量越多，領取獎金亦越高），至於被上訴人薪資袋（見原審勞訴卷第99頁）上所載之加班費，係指被上訴人從事配送工作以外之其他業務（如協助展店）而言，該部分每小時工資之計算應依基本工資為之，並就 101年10月31日前之加班費為時效抗辯云云。經查： ⒈按民法第129條第1項第1款、第130條分別規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：請求。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」。查，本件被上訴人於105年10月20日申請新北市政府勞資爭議調解，經被上訴人同意由財團法人新北市勞資調解協會指派調解人進行調解，新北市勞資調解協會於105年10月21日函知兩造於105年11月1日進行調解，嗣因上訴人申請延期，新北市勞資調解協會再於105年10月26日函知兩造於105年11月16日進行調解等情，有新北市政府勞資爭議調解申請書、勞資爭議調解紀錄、新北市勞資調解協會開會通知書等在卷可佐（見原審勞訴卷第63頁至第71頁、第323頁至第329頁）。觀諸前開勞資爭議調解申請書所載，被上訴人於申請調解時，即已向上訴人主張超時工作之工資；且新北市勞資調解協會105 年10月21日開會通知單，至遲於105年10月25日即已送達上訴人，並生中斷時效之效力。則被上訴人於兩造調解不成立後，於106年4月25日提起本件訴訟，尚未逾6個月。是被上訴人請求如附表所示100年11月之後之加班費差額部分，並未罹於5年之消滅時效。 ⒉兩造間就被上訴人日常工作為配送貨物，薪資結構為固定薪資加計配送獎金（若有超時工作部分薪資均屬配送獎金範疇），另若從事日常工作以外之業務（展店、裝修桌椅等），則以加班費名目計算給薪、被上訴人加班時數如原審勞訴卷第339頁所示乙節，為兩造所不爭執。經查： ⑴觀諸兩造所約定之薪資說明表（見原審勞訴卷第227頁）上雖未載加班費之計算方式，惟證人即許鴻基於原審證稱：加班費係以1小時110元計算，後有提高至115元、120元，未區分是否超過2小時或2小時以內等語（見原審勞訴卷第253頁）；復參以上訴人所提出被上訴人所不爭執之被上訴人薪資明細計算表上各月加班費除以加班時數，101 年10月至104年2月間加班費每小時110元、104年3月至7月間每小時115元、104年8月起每小時120元（見原審勞訴卷第269頁及次頁）。 ⑵101年1月1日至102年3月31日止，基本工資為18,780元，平均每小時工資78.25元，2小時內加班費104元，2小時以上加班費130元，兩造約定工時為9.5小時，則逾0.5小時內，依基本工資計算，上訴人應給付每小時加班費104元；逾2小時以上應給付130元，上訴人僅給付每小時加班費110元，顯已低於基本工資。 ⑶102年4月1日至103年6月30日止，基本工資為19,047元，平均每小時工資79.36元，2小時內加班費105元，2小時以上加班費132元，兩造約定工時為9.5小時，則逾0.5小時內，依基本工資計算，上訴人應給付每小時加班費105元；逾2小時以上應給付132元，上訴人僅給付每小時加班費110元，顯已低於基本工資。 ⑷103年7月1日至104年6月30日止，基本工資為19,273元，平均每小時工資80.3元，2小時內加班費107元，2小時以上加班費134元，兩造約定工時為9.5小時，則逾0.5小時內，依基本工資計算，上訴人應給付每小時加班費107元；逾2小時以上應給付134元，上訴人僅給付每小時加班費110、115元，顯已低於基本工資。 ⑸104年7月1日至105年12月31日止，基本工資為20,008元，平均每小時工資83.37元，2小時內加班費111元，2小時以上加班費139元，兩造約定工時為9.5小時，則逾0.5小時內，依基本工資計算，上訴人應給付每小時加班費111元；逾2小時以上應給付139元，上訴人僅給付每小時加班費115、120元，顯已低於基本工資。 ⑹兩造約定每日工時為9.5小時（見原審勞訴卷第307頁），上訴人計算超過9.5小時之加班費時薪應以約定工資除以約定工時，即每月薪資除以發薪天數，再除以9.5，即為被上訴人每小時可請求之加班費。是被上訴人請求上訴人給付如附表所示之加班費差額140,213元（扣除100年10月差額585元），為有理由。 ⑺上訴人雖抗辯稱被上訴人自始對於勞動條件表示同意而受僱，伊給付工資又未低於基本工資加計延長工時工資之總額時，不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，被上訴人事後不得任意翻異，更行請求延長工時之加班工資云云，依前所述，自非可採。又被上訴人於離職後，依修正前勞基法第24條之規定，請求上訴人給付加班費差額，係合法行使勞基法所賦予之權利，難謂有何違反誠信、權利失效可言。是上訴人辯稱被上訴人於離職數年後方索取高額加班費，顯有違誠信，應有權利失效原則之適用云云，亦無可採。七、綜上所述，被上訴人依修正前勞基法第24條、第38條、勞基法施行細則第24條規定，請求上訴人應給付被上訴人259,973元（計算式：119,760＋140,213＝259,973），及其中119,760元部分自106年5月4日（起訴狀繕本於106年5月3日送達，見原審勞訴卷第85頁）起，其餘140,213元部分，自106年11月9日（民事準備一狀繕本於106年11月8日送達，見原審勞訴卷第277頁）起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就此部分依職權宣告假執行，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 11 月 6 日勞工法庭審判長法官黃嘉烈法官陳筱蓉法官高明德正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 107 年 11 月 7 日書記官郭彥琪

臺灣高等法院107年度勞上易字第69號

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