臺灣高等法院107年度重上字第104號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第104號上　訴　人　仁山企業有限公司

法定代理人　徐萍
訴訟代理人　陳怡秀律師
杜英達律師
被 上訴 人　亞洲沛妍生醫股份有限公司

法定代理人　莊沛荃
訴訟代理人　潘薏如
蕭健宏
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於民國106 年11月17日臺灣臺北地方法院106 年度重訴字第535 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於107 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人人民幣壹佰零玖萬伍仟零玖拾參元，及自民國一百零六年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及變更之訴均駁回。
第一、二審（含變更之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾壹萬捌仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但如被上訴人以新臺幣肆佰捌拾伍萬參仟肆佰伍拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人法定代理人於本院審理時變更為莊沛荃，業經莊沛荃具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、公司變更登記表等在卷可按（本院卷第397 至403 頁），核與民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條規定相符，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第256 條亦有明文。
（一）查上訴人於原審聲明請求被上訴人應給付㈠「水魅ㄦ炫采滋養粉凝霜（下稱粉凝霜）」粉撲瑕疵之①退貨損害人民幣（下同）119 萬0727元，②下游退貨之營業利益差額105 萬1984元，及㈡「水魅ㄦ晶致膠原煥膚精華液（下稱精華液）」之定金18萬8500元，合計243 萬1212元本息（見原審卷第5 頁、第6 頁及背面）。又關於粉凝霜部分，先位主張買賣關係，依民法第360 條、第227 條第1 項、第226 條第1 項規定請求，備位主張承攬關係，依民法第495 條第1 項規定請求；關於精華液部分，先位主張買賣關係，備位主張承攬關係，均依民法第229 條第2 項、第254 條規定請求（原審卷第6 頁及背面、第7 頁）。
（二）上訴人於本院審理時主張計算錯誤，更正聲明請求總金額為243 萬1211元本息；又關於粉凝霜部分，先位僅依民法第360 條主張，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定則撤回，另就前述②部分變更請求重新訂購製造成本之損失人民幣105 萬1984元（本院卷第516 、558 頁），僅係補充及更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更。另就精華液部分，先位、備位均改依民法第259 條第1 款、第2 款或第179 條規定擇一請求（本院卷第558 頁），係就原審已請求之同一基礎事實，變更請求權基礎，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人於民國（下同）105 年6 月30日、7 月5 日、7 月14日，以每盒單價27元，向被上訴人訂購粉凝霜（含瓶器、外盒、氣墊粉芯15g ×2 、粉撲×2 、海綿×2 ），共
10萬盒，由被上訴人委託上海優康化粧品有限公司（下稱上海優康公司）生產，並直接由上海優康公司按上訴人指示出貨予上訴人下游廠商。詎自105 年12月起，陸續有消費者向上訴人之下游廠商反應粉撲有發霉現象，遭退貨總計4 萬4101盒，致上訴人受有119 萬0727元之退貨損害【計算式：27×44,101=1,190,727】；另上訴人為更換新品
予下游廠商，受有重新訂購製作之成本損失【計算式：27×44,101=1,190,727】，惟僅請求105 萬1984元，合計受
有224 萬2711元之損害【計算式：1,190,727 ＋1,051,984 ＝2,242,711 】。又兩造間粉凝霜契約著重在貨品之交付，應屬買賣契約，故先位依民法第360 條規定請求被上訴人賠償前開損害。若認契約定性為承攬契約，亦因可歸責於被上訴人之事由，生產有發霉瑕疵之粉撲，則備位依民法第495 條第1 項規定，請求被上訴人如數賠償前開損害。
（二）上訴人於106 年2 月13日向被上訴人下單採購精華液1 萬盒，總價50萬元，約定於下單後20日出貨及以「分批交貨，分批結帳」方式進行，上訴人已先付定金25萬元，即已支付貨款50％，待被上訴人出貨至50％後，上訴人始需支付下一批貨款。詎被上訴人經催促下，始於106 年3 月3
日出貨1230盒，即未再出貨，經上訴人於106 年4 月6 日委由律師寄發載有「若未於7 日內依約出貨，即依法解除契約」等語之律師函催告，仍未獲置理，故先位主張兩造間買賣契約業已解除，如認係屬承攬契約，備位亦主張承攬契約已解除，均依民法第259 條第1 款、第2 款或第179 條規定擇一請求被上訴人扣除上訴人已受領之1230盒精華液價金後，應返還上訴人定金18萬8500元【計算式：250,000 －〈1230×50〉=188,500】等語。
二、被上訴人則以：
（一）本件粉凝霜契約定性應為承攬契約，又化粧品配件（例如：本件瓶器、外盒、粉撲、海綿等）均非被上訴人生產，僅由被上訴人提供樣品予上訴人挑選、指定後採購，再由被上訴人將代工生產之化粧品與配件予以裝填、包裝、打膜後成為客戶之商品，因此，本件粉凝霜之粉撲僅係被上訴人以上訴人之使者或隱名代理，代為採購，粉撲買賣契約是存在上訴人與粉撲廠商間，應由上訴人與粉撲廠商自行依買賣契約處理，與被上訴人無涉。況上訴人迄未將任何發霉之瑕疵粉撲送回被上訴人或粉撲廠商檢驗、確認，被上訴人接獲通知，前往上海倉儲檢視上訴人送回之產品（並非同意退貨），抽樣拆封檢視，未見瑕疵；且兩造於106 年3 月31日會同檢查計算送回產品僅4 萬0559盒，上訴人亦未定期催告被上訴人補正瑕疵；此外，粉撲瑕疵僅需更換粉撲，並非不能補正，粉撲廠商亦同意全部更換，惟上訴人迄未同意更換；若粉撲瑕疵是可歸責被上訴人，亦僅屬給付遲延，其依民法第360 條規定請求瑕疵損害賠償為無理由；如係承攬契約，被上訴人係依上訴人指示使用該粉撲，上訴人亦未定期催告被上訴人補正，均不得請求賠償等語。
（二）關於精華液部分，上訴人明知承攬報酬50萬元之50％即25萬元係定金，應於分批出貨前，補齊各批數量之報酬尾款，被上訴人始出貨。本件上訴人通知於106 年3 月1 日交貨，至遲應於出貨前2 日即同年2 月27日給付首批交付貨物尾款3 萬0750元，惟上訴人未依約給付，被上訴人基於合作情誼先行出貨1230盒，上訴人已於同年3 月3 日受領，仍未付前開尾款，嗣要求再行出貨，被上訴人自得拒絕。又本件係承攬契約，上訴人不得解除之，縱定性為買賣契約，因無確定給付期限，需先催告後，被上訴人始陷於給付遲延，再定期催告後，上訴人方得解除契約，故上訴人未依前開程序，解除契約自不合法等語置辯。
三、原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，並變更部分請求權基礎，暨更正上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人243 萬1211元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
（一）上訴及變更之訴均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項如下（本院卷第222 、223 頁）：
（一）上訴人分別於105 年6 月30日、7 月5 日、7 月14日向被上訴人訂購粉凝霜（含瓶器、外盒、氣墊粉芯15g ×2 、
粉撲×2 、海綿×2 ），總計10萬盒，每盒單價27元，被
上訴人係委託上海優康公司生產並直接出貨予上訴人在上海之下游廠商。
（二）上訴人於106 年2 月13日向被上訴人訂購精華液1 萬盒，總價50萬元，上訴人已付定金25萬元，被上訴人於106 年3 月1 日出貨1230盒，業經上訴人簽收。
五、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷520 、521 頁) 及本院之判斷分述如下：
（一）兩造間粉凝霜、精華液之契約定性部分
1.按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。故究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院102 年度台上字第1468號判決要旨參照）。
2.依上訴人向被上訴人採購粉凝霜之訂購單（原審卷第9 至11頁），其上僅記載「貨品編號」、「品名」、「單位」、「預訂量/ 盒」、「未稅單價」及「金額」等訂購內容，下方則載有「…2.貴客戶所要求之產品規格，依本訂購單及產品規格（如附表）內容所載。3.貴客戶確認訂購單及產品規格表後，若變更規格或包裝，應自行負擔產品變更需求所產生之費用及交貨遲延的責任。…5.本公司依貴客戶之訂購單及產品規格表完成之貨品，若貴公司無法依交貨期限受領貨品，最遲應於本公司通知出貨日起14日內取貨；…6.貴客戶應於收受貨品後5 日內，完成貨品檢查，…若發現貨品有瑕疵，貴客戶應立即通知本公司，若瑕疵發生原因係可歸責於本公司之事由，本公司同意以等同瑕疵貨品數量之無瑕貨品更換之，未發現有瑕疵，貴客戶不得主張本公司交付之貨品有瑕疵…」等語。再由上訴人分3 次下單採購共10萬盒，被上訴人額外贈送粉凝霜產品之「特別支持推廣數量」共5400盒及「特別支持新品上市再加碼搭贈」600 盒予上訴人等情以觀，益證前開訂購單內容主要側重在上訴人訂購貨品後，被上訴人將產品之財產權移轉予上訴人，而非著重在被上訴人應完成特定工作。
3.參以被上訴人提出之粉凝霜產品成本表（本院卷第179 頁），僅係被上訴人生產粉凝霜產品之粉凝霜本體及各式配件之成本費用。輔以被上訴人自陳係利用其自屬專利產品內容，配合客戶需求，生產客製化保養品之公司（原審卷第41頁背面、本院卷第421 頁），縱被上訴人有提供各式配件樣品予上訴人挑選，有上訴人提出被上訴人郵寄供挑選之瓶器及粉撲樣品照片（本院卷第68、69頁），被上訴人提出經上訴人法定代理人徐萍挑選確認之樣品照片（原審卷第60、77頁）及被上訴人與配件廠商間之供貨合同書（本院卷第249 頁）在卷可憑，僅係被上訴人在生產粉凝霜本體後，將上訴人依被上訴人所提樣品挑選指定之配件，一併完成裝填、包裝、打膜後，再將訂購產品交付予上訴人，仍係著重在上訴人向被上訴人訂購貨品之財產權移轉，而非著重在被上訴人應完成特定工作，因此，本院認上訴人主張兩造間粉凝霜契約之定性應屬買賣契約，應屬可採。
4.細繹兩造間精華液之訂購單（原審卷第28頁），同樣僅記載「貨品編號」、「品名」、「單位」、「預訂量/ 盒」、「未稅單價」等及「特別支持推廣數量」300 盒外，下方記載事項與前開粉凝霜訂購單均屬相同，仍與前開粉凝霜之訂購單內容相似，同是側重在上訴人向被上訴人訂購產品之財產權移轉，而非著重在被上訴人應完成特定工作。是以，依前開說明，上訴人主張兩造間精華液契約之定性為買賣契約，亦屬可取。
（二）粉凝霜部分
1.上訴人主張粉凝霜瑕疵及數量部分
⑴上訴人主張向被上訴人採購之粉凝霜，粉撲出現發霉等瑕疵一情，業已提出上訴人與下游廠商間之微信對話內容、廠商傳送之粉撲發霉照片及產品拆封錄影光碟為證（原審卷第12至26、46頁）。
⑵復據證人即上訴人之大陸代理商張金玲證稱：伊是原審卷第16頁微信對話之（綠色）發話者，本院卷第251 頁之粉凝霜寄送名單編號13「金玲」，編號1 至12、14至24「金玲」或「金玲/ 田娜」則是伊下游代理商。伊是於105 年7 月份向上訴人之法定代理人徐萍訂購4 萬盒粉凝霜，於8 月份陸續經由快遞收到粉凝霜產品，因要出售給客戶無法拆封，只能檢查外包裝外觀有無受潮，之後，陸續有伊下游代理商反應出售後，客戶發現裡面粉撲發霉，本來以為是個案，一開始沒有反應，後來愈來愈多案例，在微信「水魅兒執行董事」群組中，也有成員反應粉撲發霉情形，才意識到不是個案，後來，徐萍電話告知要伊隨機抽2 箱出來，1 箱41盒，全部打開後發現粉撲都有發霉，只是發霉情況有多有少，有拍照傳送給徐萍，沒有全程錄影，徐萍要伊將收到產品包含已打開的82盒，全部寄到上海優康公司，伊自己退貨1
萬3 千多盒，伊下游代理商也直接退貨給上海優康公司共2 萬多盒，伊訂購之4 萬盒全部都退貨等語（本院卷第368 、370 至373 頁），並有伊向上訴人訂購粉凝霜之訂購清單（原審卷第34頁）、被上訴人提出之粉凝霜寄送名單（本院卷第251 頁）可佐。
⑶經本院勘驗證人張金玲之手機微信存檔照片及對話（本院卷第267 至303 頁），確有「台灣水魅兒執行董事群」群組，群組成員共有29名，群組微信對話內容亦如原審卷第12頁右側、第13頁右側、第15、16頁、第17頁左側、第18頁、第19頁右側、第21頁左側、第22頁右側、第24頁右側、第26頁右側照片所示，有勘驗筆錄及可稽（本院卷第259 至263 頁），可徵上訴人之大陸代理商即證人張金玲等人所組成之微信群組中，確有討論粉凝霜粉撲發霉瑕疵及傳送發霉粉撲照片一事。
⑷另經本院勘驗上訴人所提之拆封影片光碟（原審卷第46頁），影片中婦人將粉凝霜紙盒內另一獨立鋁袋包裝撕開，取出粉撲，粉撲側面有小面積圓點髒污，桌面上有10數個拆封過之粉撲鋁袋包裝、粉凝霜外裝紙盒及粉撲，粉撲上均有面積大小、數量不一之圓點髒污，有勘驗筆錄可按（本院卷第482 、483 頁）。再勘驗上訴人所提自拆除封膜開始拍攝之光碟（本院卷第415 頁），亦有部分粉凝霜紙盒內，鋁袋包裝之粉撲表面有髒污圓點，有勘驗筆錄可憑（本院卷第483 、484 頁），綜合前開證據資料，益徵上訴人主張粉凝霜粉撲有發霉瑕疵一節非虛。
⑸雖被上訴人抗辯粉凝霜產品粉撲無上訴人指稱之瑕疵，並提出其至上海倉儲檢測瑕疵品之光碟、影片截圖為證（原審卷第78頁，本院卷第321 至361 頁），經本院勘驗結果，影片中拆封18盒粉凝霜檢查結果，粉盒及鋁袋內之粉撲固無瑕疵，有勘驗筆錄可參（本院卷第480 至482 頁），惟由被上訴人自行提出之影片截圖中（本院卷第361 頁），仍有部分粉撲上有數量不一之圓點髒污，故前開影片內容可能因拍攝角度、遠近、鏡頭清晰度等，而無法全面確認粉撲狀況，自無從單憑被上訴人前開錄影光碟，遽論上訴人主張粉凝霜粉撲發霉瑕疵一事非真。
⑹被上訴人再提出106 年11月1 日SGS 檢測報告（原審卷第61、62頁），然該份報告僅係針對化妝品衛生規範，檢測委託樣品所含鉛、砷、汞、甲醇、微生物、螢光增白劑等，縱然各項檢查結果符合規範，仍無從憑此遽認被上訴人出售之粉凝霜產品粉撲無前述瑕疵存在。
⑺被上訴人另抗辯上訴人未於收受貨品後5 日反應瑕疵，不得再為主張一情。查訂購單下方固載有「6.貴客戶應於收受貨品後5 日內，完成貨品檢查，若發現貨品有瑕疵，貴客戶應立即通知本公司，若瑕疵發生原因係可歸責本公司之事由，本公司同意以等同瑕疵貨品數量的無瑕疵貨品更換之，若收受貨品後超過5 日內，未發現有瑕疵，貴客戶不得主張本公司交付之貨品有瑕疵」等語，然上訴人係向被上訴人大量採購10萬盒粉凝霜產品，兩造不爭執粉凝霜產品係包含粉撲、氣墊粉芯、海綿各2 個及粉盒1 個，其中粉盒內含有前開粉撲、氣墊粉芯及海綿各1 個，其餘氣墊粉芯、海綿及粉撲另以鋁袋獨立包裝，再以紙盒外包裝，紙盒外以塑膠膜封裝（本院卷第518 、519 頁），且兩造約定被上訴人需按上訴人指定寄送名單，直接寄送給上訴人之大陸代理商，有被上訴人提出之寄送名單、客戶收貨簽收單在卷可稽（本院卷第181 至187 、251 頁），換言之，上訴人並未直接收受產品，而上訴人之大陸代理商收受粉凝霜後，受限產品外盒業以塑膠封膜，斷無可能逐一拆除塑膠封膜檢驗內部各項產品，甚至拆除內附鋁袋，僅可儘速檢查粉凝霜之外觀包裝，直到將商品出售消費者，消費者開啟包裝後，方能透過消費者反應知悉粉凝霜及相關配件是否有瑕疵。被上訴人於本院審理時一開始亦自陳：訂購單下方第6 點約定僅係中國物流運送，常發生外觀及數量有瑕疵或出入，故約定收貨後應儘速檢查外觀及貨品數量等語（本院卷第84頁），嗣方改稱應針對交付貨品個別抽樣開箱抽驗內容物等語（本院卷第165 頁），有違常理，換言之，前開約定應僅限檢查粉凝霜外包裝之外觀，而非兩造特約如上訴人未於收貨5 日內全面檢查，即免除被上訴人瑕疵擔保責任，故被上訴人前開抗辯顯非可採。
⑻綜上，由前開兩造各自提出之粉凝霜拆封後之檢查影片、照片及大陸代理商以微信群組對話內容，堪信被上訴人出賣之粉凝霜粉撲確實存有圓點髒污、發霉之瑕疵。佐以被上訴人自105 年8 月起至10月21日，陸續出貨予上訴人之下游廠商（本院卷第181 至187 頁），不久，上訴人之下游廠商即紛紛發現粉撲發霉瑕疵，上訴人不爭執於106 年3 月31日與被上訴人會同清點數量（本院卷第480 頁）。而被上訴人收受退貨後，旋於106 年3
月22日與上海優康公司進行上訴人退貨產品檢查事宜之會議，並於106 年4 月12日寄發存證信函予上訴人稱共同清點退貨4 萬0559盒粉凝霜予以檢查更新粉撲等情，有被上訴人所提之確認簽收單、會議紀錄（本院卷第247 、465 頁）及上訴人所提之存證信函（原審卷第27頁及背面）在卷可參，被上訴人派員前往上海優康公司檢查上訴人退貨後，既同意全數更換粉撲，堪信4 萬0559盒粉凝霜應均存有粉撲圓點髒污、發霉之瑕疵。雖上訴人主張粉凝霜因粉撲瑕疵而退貨數量為4 萬4101盒，固提出退貨統計表為本（本院卷第489 頁），然此乃上訴人內部單方統計，未經被上訴人或上海優康公司確認，尚不足以證明瑕疵數量達4 萬4101盒，故應以經兩造會同清點數量為準。
2.被上訴人抗辯其僅單純為上訴人傳達意思之使者，或隱名代理上訴人向粉撲廠商訂購，粉撲買賣契約係存在上訴人與粉撲廠商之間（本院卷第222 、423 頁）云云，然查：⑴按傳達意思之機關（使者）與代為表示意思之代理人不同，前者其所完成之意思表示，為本人之意思表示，其效果意思由本人決定，後者代理行為之意思表示為代理人之意思表示，其效果意思由代理人決定（最高法院62年台上字第2413號判例參照）；又隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之（同院103 年度台上字第781 號判決要旨參照）。
⑵依本件粉凝霜之訂購單（原審卷第9 至11頁），上訴人向被上訴人採購粉凝霜之單價已包含瓶器、外盒、氣墊粉芯、粉撲等配件之費用。被上訴人所提之「產品成本表」（本院卷第179 頁），亦將粉撲成本費用含括在內，且被上訴人自承未將前開「產品成本表」提供予上訴人（本院卷第196 頁），堪信上訴人於下單採購時，實無從知悉被上訴人生產粉凝霜之配件包材成本價格。
⑶再由被上訴人所提其以自己名義向大陸深圳市精緻美容包裝製品廠，訂購外盒、內膽、粉撲、海綿等配件之供貨合同書（本院卷第249 頁），或被上訴人以大陸亞芯沛妍（上海）生物科技有限公司名義向廣州華達包裝有限公司採購氣墊粉盒等配件之購貨合同（本院卷第175
、177 頁），均非以上訴人名義或以上訴人之代理人地位向廠商訂購，被上訴人自陳是伊以自己名義下單、付款，配件廠商直接出貨給伊，並未約定上訴人需會同檢查等語（本院卷第82頁），亦無證據證明前開與被上訴人交易之配件廠商知悉被上訴人係上訴人之代理人一節，而上訴人向被上訴人下單採購之單價即已包含各式配件費用，而非額外支付，已見前述，自難謂被上訴人係上訴人之意思傳達機關（使者）或有隱名代理上訴人之意。縱被上訴人生產交付之粉凝霜產品外盒印有上訴人公司名稱（詳原審卷第77頁），或如被上訴人抗辯粉撲上有印製上訴人之LOGO（本院卷第198 頁），亦僅上訴人向被上訴人採購客製化產品應呈現之樣貌，無從憑此逕論粉撲等配件採購契約係存在配件廠商與上訴人之間，故被上訴人此部分抗辯，難謂有據。
3.上訴人先位主張買賣關係，依民法第360 條規定請求被上訴人給付粉凝霜瑕疵擔保損害賠償部分
⑴按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。民法第360 條定有明文。又出賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準（最高法院83年度台上字第1707號判決要旨）。查上訴人向被上訴人下單採購之粉凝霜產品，係包含粉凝霜本體及粉撲等相關配件，粉撲之作用是用於沾取粉凝霜後，塗抹於臉部，不僅會直接接觸粉凝霜內容物，更會接觸客戶臉部，被上訴人自承係專業生產保養品之公司，因此，被上訴人出售交付之粉撲配件當應具備前述使用目的之效用及品質，方合乎兩造訂約目的約定之保證品質甚明。然依前所述，退貨之粉凝霜所附粉撲均有面積大小、數量不一之圓點髒污、發霉瑕疵，明顯不符保證品質，則上訴人依前開規定，請求被上訴人不履行之損害賠償即屬有據。
⑵復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益，並須填補債權人所受損害，民法第216 條規定甚明。依前所述，被上訴人出售交付上訴人之粉凝霜產品共計4 萬0559盒有粉撲瑕疵，惟斟酌粉凝霜產品乃將粉凝霜本體與粉撲等配件全部包裝在紙盒內，外以塑膠封膜，已見前述，雖兩造不爭執粉盒內之粉撲與氣墊粉芯（即填裝粉凝霜本體處）有夾層阻隔，另一獨立鋁袋內之氣墊粉芯與粉撲則是分開等情（本院卷第519 、520 頁），然前開含有面積大小、數量不一圓點髒污、發霉之粉撲，仍緊密與氣墊粉芯、粉凝霜包裝在同一空間內，並非以密封空間阻絕，粉撲之圓點髒污、發霉原因不明，而粉凝霜產品係由被上訴人直接生產粉凝霜本體後，與粉撲、氣墊粉芯等配件一併裝填、包裝、封膜等一系列流程（本院卷第421 頁），上訴人採購之產品係一整組完整包含前開內容物及配件之產品，故前開粉撲瑕疵應認為是粉凝霜產品整體之瑕疵，並非僅需單純更換粉撲即可。從而，上訴人請求被上訴人給付不履行之損害賠償金額應為109 萬5093元【計算式：27（人民幣）×40,559（退貨數量）＝1,095,09
3 】。至於上訴人主張其以相同單價27元另向第三人採購相同產品以利換貨予下游代理商部分，固提出代加工生產協議書為佐（本院卷第475 頁），然據證人張金玲證稱上訴人僅是換貨，並未將退貨辦理退款（本院卷第374 頁），故上訴人此部分請求與前開請求被上訴人給付退貨數量之不履行損害賠償核屬同一損害之重複請求，自不應准許。
4.上訴人備位主張承攬關係，依民法第495 條第1 項請求損害賠償部分
承前所述，兩造間粉凝霜契約係屬買賣契約，上訴人先位依民法第360 條規定請求被上訴人給付109 萬5093元部分，既經准許，本院無庸再行審酌備位主張；就超過前開應准許部分，因粉凝霜契約係屬買賣契約，況上訴人無法舉證證明有依承攬關係，向被上訴人催告修補瑕疵之情（本院卷第520 頁），則上訴人依民法第495 條規定請求被上訴人給付損害賠償，亦屬無據。
（三）精華液部分
1. 按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第254 條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約（最高法院102 年度台上字第2166號、第2161號、100 年度台上字第2199號判決參照）。
2.上訴人主張被上訴人給付遲延，已合法解除契約一情。然觀諸兩造間精華液訂購單之說明欄交易條件記載「★如欲分批交貨，以分批結帳方式辦理」（原審卷第28頁），此外，無其他關於交貨期限之約定，兩造亦不爭執關於精華液之交付未約定確定期限（本院卷第85頁）。雖上訴人之員工曾以微信向被上訴人訴訟代理人潘薏如詢問「這次訂單可以什麼時候出貨？」、「徐董意思是要先確定好預計交貨時間，我們這邊再打款過去」等語，被上訴人亦回稱「精華可以趕一下從2 月底分批交貨」、「後天可以一千盒」等語（原審卷第29至30頁，本院卷第86頁），並未再就剩餘精華液或所謂分批交貨期限有何催告或約定，上訴人不爭執於前開微信對話後，已於106 年3 月1 日受領被上訴人出貨交付之1230盒精華液（不爭執事項第㈡點），可徵上訴人訂購之1 萬盒精華液，扣除前開受領之1230盒，所餘精華液仍未約定確定交貨期限。然上訴人僅於106
年3 月31日以微信傳送「上次說精華液2 月底開始要陸續交貨，請問現在什麼時候要給我們剩下的精華液…」等語（原審卷第31頁），並未定期催告被上訴人履行交貨，嗣上訴人於106 年4 月6 日另以「…催告貴公司，若未於七日內依約出貨，及依法解除契約，不另通知…」等語之律師函（原審卷第32頁），定期向被上訴人催告履行交貨，被上訴人未依期限履行後，被上訴人方負給付遲延責任，此時，上訴人未再向被上訴人為解除契約之意思表示，依前開說明，上訴人單以前開律師函為解除契約之意思表示（本院卷第195 頁），於法自有未合。
3.上訴人主張兩造間精華液契約解除既不合法，則其主張解除契約後，先備位各依買賣關係、承攬關係，並均依民法第259 條第1 款、第2 款或第179 條規定擇一請求被上訴人返還定金18萬8500元本息，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人就粉凝霜部分，先位主張買賣關係，並依民法第360 條規定，請求被上訴人給付不履行之損害賠償109 萬5093元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106 年6 月8 日（原審卷第39頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為請求，則屬無據，不應准許。精華液部分，茲因契約解除不合法，上訴人先備位各依買賣、承攬關係，變更依民法第259 條第1 款、第2 款或第179 條規定擇一請求被上訴人返還定金18萬8500元本息，亦屬無據。原審就上開粉凝霜應准許部分，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之聲請，經核於法並無違誤，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人就精華液部分，於本院變更依民法第259 條第1 款、第2 款或第179 條規定擇一請求被上訴人返還前開定金部分，俱無理由。另本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日書記官 劉育妃
附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。