臺灣高等法院107年度重上字第690號

• 裁判案由: 債務不履行等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第690號上　訴　人　蔡鎮宇

訴訟代理人　傅祖聲律師
朱日銓律師
被 上訴 人　林敏雄
訴訟代理人　趙文銘律師
林樹旺律師
上列當事人間請求債務不履行等事件，上訴人對於中華民國107
年8 月9 日臺灣臺北地方法院106 年度重訴字第442 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠被上訴人於民國100 年1 月間稱：經由訴外人陳淞溉居中牽線，伊等可合資取得坐落臺北市○○區○○段○○段000 ○00000 ○00000 地號等三筆土地（下稱系爭土地）、其上建物及相關權利，將可轉售、合建或辦理其他開發（下稱系爭開發案），而邀約伊投資。兩造與陳淞溉會面時，初步決定由伊（或寶豐隆地產股份有限公司〈下稱寶豐隆公司〉）、被上訴人（或元利建設企業股份有限公司〈下稱元利建設〉）及陳淞溉（或永富開發股份有限公司〈下稱永富公司〉）三方合資新臺幣（下同）70億元（最高為90億元），合資比例初步約定為兩造各35% 、陳淞溉30 %，並由被上訴人擔任合資三方之領銜人，代表對外與賣方協商及後續規劃事宜，至於三方最終精確合資金額、比例及相關權利義務等細節，另待三人（或上三家公司）簽訂契約書確認。伊即指示寶豐隆公司以信託方式委由訴外人即該公司開發部協理陳嘉蕙出名，與被上訴人及陳淞溉之承辦人辦理系爭開發案相關事宜。嗣被上訴人未告知伊即自行交付簽約金3 億元予陳淞溉，並由陳淞溉輾轉委由訴外人陳仲明與林周二人於100 年1 月21日簽署協議書（下稱100 年1 月21日協議書）；且被上訴人囑元利建設職員於同年月21至24日期間告知陳嘉蕙：因陳淞溉資金不足，系爭開發案已預定於同年月27日與賣方簽署「股權及不動產買賣契約書」（下稱系爭買賣契約），需準備簽約金3 億元，而被上訴人已先交付3 億元簽約金予賣方，提議由兩造各出資一半，並由陳淞溉代表兩造與賣方即訴外人林陳海及周哲宇（下稱林周二人）簽署系爭買賣契約，請伊儘速給付上開簽約金之一半即1 億5 千萬元等語；俟陳嘉蕙於同年月24日接獲被上訴人方送來由林陳海簽收、面額3 億元之臺灣土地銀行台北分行票號：PQ0000000 號支票影本1 紙（下稱系爭支票）後，寶豐隆公司乃於同年月26日匯款1 億5 千萬元（下稱系爭款項）至被上訴人指定之臺灣土地銀行台北分行帳戶（下稱土銀帳戶）。詎被上訴人收受系爭款項後，未依原協議完成與賣方簽署系爭買賣契約，亦未簽署兩造及陳淞溉之三方合資協議書，竟於100 年2 月初向伊表示「不想繼續系爭開發案了」即行離去，從此避不見面，導致林周二人將上開簽約金3 億元予以沒收。
㈡兩造就系爭開發案成立類似隱名合夥之無名契約關係，被上訴人乃系爭開發案之領銜人，擔任類似執行合夥事務之出名營業人，是被上訴人就本件合資案負有繼續出資之義務及報告投資進度、解釋投資細節等附隨義務，然被上訴人違反上開義務，構成不完全給付，伊自得解除合夥契約或請求損害賠償。又寶豐隆公司已於105 年4 月25日將其對被上訴人請求返還系爭款項之債權讓與伊，並將債權讓與之事實通知被上訴人等情。爰⒈先位主張本件合資關係存在於兩造之間，依民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第2 款、第226 條第1 項、第227 條第1 項規定，擇一請求被上訴人返還所受領之系爭款項或為同額之損害賠償；⒉倘認本件合資關係存在於兩造與陳淞溉三方之間，則備位依民法第226 條第1 項、第227 條第1 項規定，請求被上訴人賠償系爭款項之損害。⒊倘認兩造間無任何契約關係存在，再備位依民法第179 條規定，請求被上訴人返還系爭款項之不當得利。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人1 億5 千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。（又上訴人於本院追加民法第226 條第1 項、第227 條第1 項之債務不履行損害賠償之法律關係請求，雖被上訴人表示不同意，但其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定，尚屬無礙，應予准許）
二、被上訴人則以：系爭開發案自始至終均由兩造與陳淞溉三方約定共同投資，並非僅存在於兩造間之投資關係。上訴人於100 年1 月26日將系爭款項匯入伊土銀帳戶，係基於三方共同投資關係，就委由陳淞溉於同年月21日給付林周二人簽約金3 億元而由伊代上訴人墊付之系爭款項，為歸墊返還伊之用，並非作為原擬於同年月27日與林周二人簽訂系爭買賣契約所應給付之款項。兩造與陳淞溉之三方合資關係，並非隱名合夥或類似隱名合夥之關係，應係無名契約關係，且三方僅成立共同投資之預約，本約尚未成立。兩造與陳淞溉三方間之所以未簽署三方合資協議書及未完成與林周二人正式買賣契約之簽訂，均係因兩造就陳淞溉所提出協議書之內容不予認同，且陳淞溉就系爭土地上未辦理保全登記建物57戶（下稱系爭地上物57戶）如何解決等關鍵事項，未能釐清交易風險及提供相關資料，致兩造就系爭開發案能否進行毫無保握，且因三方爭執不休、無法解決所致，非可歸責於伊。又三方合資關係並非合夥，並無合資案領銜人或出名營業人，且負責購買土地及地上物之人既為陳淞溉，則陳淞溉才是具有報告義務之一方，上訴人主張伊違反報告合夥事務之附隨義務，應負不完全給付之損害賠償責任云云，並不足採。況系爭開發案之簽約金3 億元業經林周二人沒收，兩造同受損害，伊並無不當得利等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、經查，兩造與陳淞溉於100 年1 月中旬會面時，均同意以合資方式進行系爭開發案，初步決定三方出資比例為兩造各35% 、陳淞溉30% ，至於詳細投資架構及相關權利義務等事項，尚待三人商討及簽訂三方合資協議書。被上訴人於同年月21日將面額3 億元之系爭支票交付予陳淞溉，陳淞溉於同日委由陳仲明以隱名代理方式與林周二人簽署協議書，並將3
億元簽約金交付予林周二人，陳淞溉擔任協議書之見證人。陳淞溉方之承辦人簡雪玲於同年月24日以電子郵件方式，將陳淞溉原定於同年月27日與林周二人簽署之系爭買賣契約寄送予上訴人方之承辦人陳嘉蕙及被上訴人方之承辦人吳麗謹。寶豐隆公司於同年月25日與陳嘉蕙簽署信託契約書（下稱系爭信託契約），委由陳嘉蕙出名辦理系爭開發案；上訴人於同年月26日，透過陳嘉蕙將1 億5 千萬元匯入被上訴人指定之土銀帳戶。林周二人已將陳淞溉交付之3 億元簽約金予以沒收。嗣陳嘉蕙與寶豐隆公司於105 年4 月25日簽訂協議書及權利讓與契約書，雙方合意終止系爭信託契約，陳嘉蕙將信託財產、信託款項及因此所生之一切權利返還予寶豐隆公司；上訴人於同年5 月16日委請律師寄發台北民權391 號存證信函予被上訴人及陳淞溉，通知被上訴人寶豐隆公司已將其對被上訴人請求返還系爭款項之債權讓與上訴人，並以該函主張解除與被上訴人或元利建設間之合資契約等情，為兩造均不爭執（見本院卷第139 至143 、189 至199 、209
、211 頁），並有100 年1 月21日協議書、系爭支票影本、上開電子郵件、系爭買賣契約、系爭信託契約、國泰世華銀行存款憑條及匯出匯款憑證、寶豐隆公司與陳嘉蕙之協議書及權利讓與契約書、上訴人之存證信函等在卷可稽（見原審卷第13、15、16至19、34至39、44至46、69至71、82至84頁；本院卷第590 頁），堪信為真實。
四、本院判斷：
㈠兩造與陳淞溉三人就系爭開發案成立三方合資之無名契約之預約關係：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，此觀民法第667 條第1 項之規定即明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判決意旨參照）。查兩造與陳淞溉於100 年1 月中旬會面時，均同意以合資方式進行系爭開發案，雖上訴人主張總投資金額為70至90億元，被上訴人則主張90億元，可知兩造就總投資金額固有歧異，然兩造均同意三方出資比例為兩造各35% 、陳淞溉30% ，關於詳細投資架構及相關權利義務等事項，尚待三人商討及簽訂合資契約，已如前述。足徵兩造與陳淞溉三人僅合意共同出資投資系爭開發案，並決定三人各自出資之比例而已。而兩造就三人各自實際出資數額，及合資取得系爭土地、其上建物及相關權利後，係辦理轉售、合建或為其他開發等不動產聯合開發之重要事項，既未為任何約定，尚難認兩造與陳淞溉三人有何達成經營共同事業之約定。準此，兩造與陳淞溉三人間顯未成立合夥關係，此由兩造與陳淞溉三方之代表於100 年2 月間討論三方合資協議書之條款內容時，該協議書第8 條（或第9 條）有關「非合夥：三方知悉，本協議之簽署、本合作案之進行或相關程序，均不使三方構成合夥關係，三方均不能因此依合夥相關規定享有權利或負擔義務」之約定，雖經三方代表多次磋商，但始終未為任何變動之情（見本院卷第329 至333 、357 至370 頁），即可證明兩造與陳淞溉三人均同意本件三方合資行為並非合夥關係，均無意使三方合資所取得之系爭土地、其上建物及相關權利等視作合夥關係之公同共有財產之意思。
⒉次按契約有預約與本約之分，所謂預約，係約定將來訂立一定契約之契約，為履行預約而訂立之契約，則為本約。預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應探求當事人立約時之真意而定，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形解釋之。若契約要素業已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，即應認為本約（最高法院61年台上字第964 號、85年度台上字第2396號、103 年台上字第2553號判決意旨參照）。查兩造與陳淞溉於100 年1 月中旬會面時，僅口頭達成共同合資70或90億元投資系爭開發案，及三方出資比例之約定，兩造均同意關於系爭開發案之詳細投資架構及相關權利義務等事項，尚待三人商討及簽訂三方合資協議書，已如前述；復觀之兩造與陳淞溉三方之代表於100 年2
月間討論三方合資協議書條款內容時，關於乙方、丙方究竟以上訴人、被上訴人本人或何公司名義擔任契約當事人；三方實際出資數額，及乙方、丙方為陳淞溉先行墊款之數額；三方就系爭土地所有權與建物事實上處分權移轉登記及相互找補金錢之方式；暨違約條款等重要事項，經三方代表多次討論後，仍未能達成共識（見本院卷第329 至333 、357 至370 頁），顯見兩造與陳淞溉三方於100 年1 月中旬約定共同出資系爭開發案時，就合資契約之當事人、價金、三方權利義務等契約要素，尚未達成意思表示合致，足徵三方所達成之三方合資契約，其性質應為「預約」性質，甚為灼然。⒊上訴人雖主張：系爭開發案之「第一階段」即簽署100 年1
月21日協議書及交付簽約金3 億元之過程，係由被上訴人自行委由陳淞溉為之，伊並未參與，當時亦不知情，「第二階段」則為兩造各出資一半，由陳淞溉代表兩造與林周二人原訂於100 年1 月27日簽訂系爭買賣契約，而陳淞溉係於「第三階段」即完成系爭土地地上物之處理後，才能出資向兩造購買系爭土地持分及股權而加入合資關係；嗣系爭開發案因被上訴人避不見面，陳淞溉未能與林周二人簽署系爭買賣契約，尚未進入第二階段，故本件合資關資僅存在於兩造之間云云。惟查，證人陳淞溉於本院審理時具結證稱：伊從陳仲明處得知系爭土地要出售後，伊與兩造在上訴人之辦公室討論合作系爭開發案，談完兩造各占35% 、伊占30% 之出資比例後，伊就去處理地上物及聯絡賣方簽約的事情；兩造有同意由伊代表出面與出賣人林周二人進行買賣契約之洽商、簽約及給付定金；伊於100 年1 月21日給付林周二人之簽約金3 億元，是為了伊與兩造之共同系爭開發案所為之給付等語（見本院卷第236 、237 、243 、248 頁）；而上訴人於另案本院103 年度重上字第961 號酌減違約金事件中亦證稱：伊於100 年初與被上訴人、陳淞溉有談到系爭投資案，投資金額約90億元，討論三人投資比例為伊與被上訴人各35% ，陳淞溉30% ，三人原先規劃是由陳淞溉去談等語（見本院103 年度重上字第961 號民事卷〈下稱第961 號卷〉一第187
至188 頁），足徵陳淞溉確係經由兩造之授權，始代表三方與賣方林周二人洽談購買系爭土地、其上建物及相關權利等事宜。復觀之陳嘉蕙於105 年4 月25日與寶豐隆公司簽訂之協議書，及寶豐隆公司於同日與上訴人簽訂權利讓與契約書，上二契約之前言部分均記載：陳嘉蕙受託為與元利建設、陳淞溉三方合資取得信託財產，並共同進行後續開發，乃於100 年1 月26日將信託款項（指系爭款項）匯至元利建設林敏雄之帳戶等語（見原審卷第38、39頁），益徵本件合資關係自始存在於兩造與陳淞溉三人之間，應屬無疑。雖兩造與陳淞溉三方之代表討論三方合資協議書時，該協議書第2 條記載：陳淞溉應以總價22.4億元負責取得系爭土地上共計163 戶房屋之事實上處分權、強制執行債權等之後，分別支付乙方、丙方各2.2 （或2.3 ）億元，取得系爭土地各15% 之持分等語（見本院卷第329 、330 頁），上訴人據此條款主張其於100 年1 月26日給付系爭款項予被上訴人時，陳淞溉尚未加入本件合資關係云云。然查，上開三方合資協議書未經三方簽署，本無拘束兩造之效力；而依該協議書第1 條觀之，三方約定出資及合作之標的包括系爭土地、其上建物、柏美建設股份有限公司（下稱柏美建設）之股權、強制執行債權等（見本院卷第329 頁）；第2 條亦約定陳淞溉係為三方利益取得上開投資標的，三方應按出資比例享有系爭土地之權利等語（見本院卷第329 、330 頁）；且證人陳淞溉結證證稱：伊處理系爭土地之地上物已支付1 億2 千萬元，伊收到3 億元後就拿去支付定金；系爭開發案之成本係由兩造與伊各自先行墊付，之後再依兩造各35% 、伊30% 之比例攤付等語（見本院卷第241 頁），綜上各情，足徵三方合資協議書第2 條有關陳淞溉應負責處理取得系爭土地上163 戶房屋之事實上處分權，作價22.4億元，並支付乙方、丙方各2.2 （或2.3 ）億元，以取得系爭土地各15% 持分之條款，僅係兩造與陳淞溉三方討論出資購買系爭土地及其上未辦保全登記建物後，如何辦理相關產權登記及相互找補金錢等，以保障三方權利義務之約定而已，並未改變系爭開發案屬三方合資無名契約之法律關係。上訴人任意擷取三方合資協議書之部分條款，將合資關係自行區分為上四階段，進而主張系爭款項係給付予被上訴人云云，洵不足採。
㈡兩造與陳淞溉三方最終未簽訂三方合資協議書，亦未與賣方林周二人簽訂系爭買賣契約，均非可歸責於被上訴人：
⒈查陳淞溉方之承辦人簡雪玲於100 年1 月24日，以電子郵件將陳淞溉原預定於同年月27日與林周二人簽署之系爭買賣契約寄送予上訴人方之承辦人陳嘉蕙及被上訴人方之承辦人吳麗謹，已如前述；嗣兩造與陳淞溉三方之代表（包括陳嘉蕙、吳麗謹、吳玉華、錢佳玉律師、卓家立律師、簡雪玲、柏有為律師等人）於同年月25日起至同年3 月初，多次開會及以電子郵件往來方式，討論系爭開發案有關系爭買賣契約、三方合資協議書之條款內容等情，業據證人陳嘉蕙、吳麗謹、簡雪玲、柏有為於本院審理時具結證述明確（見本院卷第265 至274 、298 至311 、342 至353 、387 至399 頁），則上訴人主張其於100 年1 月26日將系爭款項匯至被上訴人之土銀帳戶後，被上訴人大約1 週後（或於100 年2 月間）即表示這個案子不玩了，從此避不見面云云，顯與事實不符。
⒉被上訴人抗辯兩造與陳淞溉三方未能完成三方合資協議書之簽訂，及未完成與林周二人簽訂系爭買賣契約，係因兩造就陳淞溉所提出之出資合作內容不予認同，且陳淞溉就購買系爭土地、取得地上建物所須解決之關鍵事項未能釐清及提供相關資料，致兩造就系爭開發案能否順利進行，毫無把握等語，核與⑴證人簡雪玲具結證稱：伊於100 年1 月24日將系爭買賣契約寄給陳嘉蕙及吳麗謹後，有與陳嘉蕙、吳麗謹、律師、會計師等人開會，並於同年2 月15日將柏有為律師所修改之系爭買賣契約寄給陳嘉蕙、吳麗謹，因討論過程中陳嘉蕙、吳麗謹及賣方對於付款條件、買賣標的等條件都有意見，所以修改契約；系爭土地之所有權人為林周二人，地上物有部分是柏美公司所有，伊等有清冊，但尚未與其他地上物占有人接觸；陳淞溉還沒有與三方合資協議書第1 條第2
項第2 款所載之地上物57戶無權占有人簽約，尚未取得此57戶地上物處分權並同意搬遷等語（見本院卷第266 至270 頁）；⑵陳嘉蕙結證稱：簡雪玲於100 年1 月24日將系爭買賣契約寄給伊後，伊與簡雪玲、吳麗謹三方針對合約書來來回回討論過很多次，後來此契約有修正，但大家都不同意此契約內容，不然就會簽約；系爭開發案之土地上有違建物，此部分屬私人及柏美建設所有，而若取得柏美建設80% 股權，是否即擁有其中106 戶地上物之權利，這是大家都擔心的事；且陳淞溉說要去解決其餘58戶遭占用部分，但伊等沒有看到陳淞溉提出解決方案，不知道是否可行，及陳淞溉是否能做到，陳淞溉也未提供伊柏美建設章程、財務報表、未保存登記建物164 戶之清冊、上開164 戶之稅單、水電單（下稱系爭上訴人要求提供之資料）；陳淞溉對伊提出有關⒈購買（柏美建設）80% 股權，是否即擁有106 戶地上物權利？是否有法源或章程？⒉永富公司取得（柏美建設）20% 股權之可能性？⒊占有物如何處理？⒋交付尾款前應將106 戶相關稅籍水電完成移轉？等4 項問題（下稱系爭上訴人之疑問），均未提出讓伊認同安全無虞之解決方案等語（見本院卷第299 至303 、308 頁）；⑶證人吳麗謹於本院審理時亦結證稱：伊初次看到100 年1 月21日協議書就說問題來了，因為記載如果沒有如期簽約，已收價金就依比例沒收，還有查封的一堆問題，怎可能於同年月27日與賣方簽系爭買賣契約，陳淞溉對伊和陳嘉蕙提出之很多問題，沒有辦法交代清楚；後來三方於同年月31日有開會，要釐清之事項是由陳嘉蕙整理出來的，但最後每件事情都沒有結論，因為地上物如何處理、股權移轉不完整、將來有關地上物處理等，陳淞溉都沒有給明確答案，所以一直沒有結論；陳淞溉之後完全沒有提出系爭上訴人要求提供之資料，且陳淞溉就柏美建設擁有164 戶違建之事實上處分權，其中58戶遭占用部分，沒有提出具體解決辦法，伊等雖要求，但陳淞溉一直都沒有釐清；陳淞溉就陳嘉蕙所提出系爭上訴人之疑問，未提出讓伊及陳嘉蕙認同安全無虞之解決方案；三方於100 年3 月2 日開會時，有討論：⒈陳淞溉將以4 億3,850 萬元購回30% 土地持分，上訴人方有高買低賣之虞？⒉若整合時間屆滿，地上物仍遭占用，上訴人方繼續持有50% 土地持分，但仍不能開發？⒊土地款合約為70億元，如何作價90億元？地上物權利如何列帳？⒋163 戶都更門檻以80% 計，希望取得130 戶以上，或進行拆屋還地之訴；⒌163 戶其中可取得部分，登記名義人安排等內容，但始終沒有結論；三方討論三方合資協議書條款時，陳嘉蕙提出要求陳淞溉方於買賣契約簽訂日起8 個月內將建物事實上處分權移轉登記並逐戶騰空點交，及要求確切處理期限，但陳淞溉沒有同意；三方曾開會很多次，一直都沒有結果，同年3 月15日後應該就沒有開會，上訴人方之最後態度是陳淞溉就地上物交代不清不楚，不知道這個案子要怎麼做？被上訴人也是相同反應，不知如何繼續下去等語（見本院卷第342 至345 、348 至351 頁），均大致相符；復有三方往來之電子郵件存卷可查（見原審卷第85至90、190 至192 、196 至204 頁背面；本院卷第357 至373 頁），綜上各節，足徵兩造與陳淞溉三方就系爭開發案有關與林周二人簽訂系爭買賣契約後，如何確保取得系爭土地上全部未辦保存登記建物163 戶之事實上處分權？如何排除其中58戶地上物無權占用系爭土地之問題？系爭土地之地上物整合時間為何？及三方就各自取得之系爭土地及地上物，如何辦理登記？如何為金錢找補等諸多三方合資關係之重大爭議，迭生爭執，雖經三方代表於100 年1 月下旬至同年3 月間多次開會討論，仍未能達成共識。則被上訴人抗辯：三方最終未簽訂三方合資協議書，亦未與賣方林周二人簽訂系爭買賣契約，均非可歸責於被上訴人等語，應屬可採。
⒊證人陳淞溉雖證稱：未能如期簽署系爭買賣契約之原因是因被上訴人避不見面，伊一直找不到被上訴人，後來伊跟賣方林周二人簽2 次補充協議書，一直跟對方延期等語（見本院卷第239、240頁），上訴人據此主張本件三方未能簽訂三方合資協議書，係因被上訴人單方避不見面所致。惟查，兩造之代表陳嘉蕙、吳麗謹於本院審理時均證稱：三方代表於100年1月下旬至同年3 月間多次開會時，陳淞溉方就其等提出之質疑，始終未提出相關資料及明確解決方案等語，已如前述；且陳淞溉於另案偵查時結證稱：伊和陳仲明於100年1月間討論時，陳仲明說8 個月內會處理好系爭土地上地上物之問題，伊遂給付陳仲明1億2千萬元，陳仲明將5 戶地上物之稅籍資料給伊；後來伊要求陳仲明須過戶柏美公司100%股權給伊，陳仲明也沒辦法，伊評估陳仲明沒辦法於8 個月內處理完地上物之問題，覺得很複雜，就沒有買了等語（見本院卷第181至182頁）。足徵本件三方合資關係中，陳淞溉負責解決系爭土地上有關地上物事實上處分權之問題，然其就地上物處理爭議，遲未能提出處理期限及具體解決方案，造成三方雖多次協商系爭買賣契約及三方合資協議書之條款內容，仍未能達成共識，尚難以證人陳淞溉上開卸責之證述，遽認本件未能完成系爭買賣契約及三方合資協議書之簽訂，係因被上訴人避不見面、不配合簽訂契約所致。況兩造與陳淞溉三方就三方合資協議書之條款內容，尚未協商出確定之版本，如何課以被上訴人簽約之義務？又三方既未完成三方合資協議書之簽訂，亦難認被上訴人有何違反三方合資關係之繼續出資義務。
㈢上訴人主張本件成立類似隱名合夥之契約關係，被上訴人擔任類似執行合夥事務之出名營業人，其違反報告投資進度、解釋投資細節之附隨義務，均不足採：
按合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約，而合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點；在互約出資，並按出資比例分配損益之情形，與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，合資契約非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院107 年度台上字第2070號、105 年度台上字第214 號判決意旨參照）。依民法第671
條第2 項、第3 項規定，合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行。是一旦合夥人經全體同意而選定「執行事務之合夥人」，其與其他合夥人全體，有委任關係存在，此由民法第680 條準用同法第540 條「委任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」之規定即明。又依民法第700 條規定，稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，可知隱名合夥係經營出名營業人一方之事業。上訴人固主張兩造間成立類似隱名合夥之契約關係，惟查，上訴人就被上訴人有何同意擔任本件合資契約之出名營業人及上訴人應執行何業務乙節，均未舉證實其說，徒以兩造間另案就台北市信義區D5土地及前聯勤信義俱樂部土地，係由上訴人授權被上訴人執行，逕認本件係由被上訴人擔任系爭開發案之領銜人云云，難以採憑。實者，系爭開發案係由陳淞溉代表三方與林周二人洽談購買系爭土地、其上建物及相關權利，及交付簽約金3 億元予林周二人，並由陳淞溉指揮下屬簡雪玲將100 年1 月21日協議書及系爭買賣契約草稿寄送予兩造，並由簡雪玲居間聯繫三方討論系爭開發案之相關契約條款內容等，目的均在促成兩造與陳淞溉三方關於共同投資系爭開發案之事業，顯非經營被上訴人單方之事業，且陳淞溉方為代表三人執行系爭開發案之人，應屬無疑。依上說明，本件三方合資契約關於系爭開發案執行及報告進行狀況部分，應類推適用民法第671 條第2 項、第3 項、第680 條準用同法第540 條規定，當由執行系爭開發案之陳淞溉負責向兩造報告各項進行狀況，並於系爭開發案無法續行時，明確報告其顛末。則上訴人主張兩造間具有類似隱名合夥之契約關係，被上訴人擔任執行合夥事業之出名營業人，其違反報告系爭開發案進度、解釋投資細節之附隨義務云云，即屬無據。
㈣上訴人以被上訴人違反繼續出資之義務，及違反報告投資進度、解釋投資細節之附隨義務為由，主張解除契約及損害賠償，均不足採：
查本件合資關係存在於兩造與陳淞溉三方之間，三人就合資關係僅成立總投資金額為70億元或90億元，及出資比例為兩造各35% 、陳淞溉30% 之預約，有關詳細投資架構及相關權利義務等事項，尚待三人商討及簽訂三方合資協議書；嗣因三方代表協商系爭開發案相關事項過程中，發現系爭土地上之未辦理保存登記建物占用問題難於短時間內解決，三方亦未能協商具體解決方案及相關權利義務事項，造成後續未與林周二人完成簽訂系爭買賣契約，亦未簽訂三方合資協議書之本約，均非可歸責於上訴人；又陳淞溉係代表三方執行系爭開發案事務之人，應由陳淞溉負擔向上訴人報告投資取得地上物進度、解釋投資細節之義務等情，均經本院認定如前。準此，兩造係因同認系爭土地上163 戶地上物難以處理，系爭開發案無法繼續，而與陳淞溉無法完成三方合資協議書之本約簽訂，被上訴人並無違反繼續出資之義務，且被上訴人並非負擔向上訴人報告系爭開發案進行狀況義務之人，則上訴人主張依民法第226 條第1 項、第227 條第1 項之不完全給付規定，其得依同法第256 條、第259 條第2 款規定，主張解除合資契約，請求被上訴人返還所受領之系爭款項，及請求賠償系爭款項之損害云云，均不足採。
㈤上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人返還系爭款項之不當得利，並不足採：
依民法第689 條、第697 條第1 項分別規定，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，並得由合夥以金錢抵還退夥人之股分；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。同法第692 條第3 款亦規定，合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥解散。是本件三方合資契約因系爭開發案合資之目的已不能完成，關於合資財產結算、損益分配，自應類推適用上開規定，以當時財產狀況為準予以結算。查被上訴人於100 年1 月21日將面額3 億元之系爭支票交付予陳淞溉，由陳淞溉輾轉將此3 億元簽約金交付予林周二人，上訴人則於100 年1 月26日將上開簽約金半數之系爭款項匯款至被上訴人之土銀帳戶，經核兩造之上開行為，均係為履行三方合資關係之出資義務，是上訴人給付被上訴人系爭款項，自具有法律上原因。雖因系爭開發案最終無法繼續進行，三人合資之目的已不能完成，本應類推適用上開民法解散合夥之規定，由兩造與陳淞溉三方為總出資額之結算，然本件兩造各出資1 億5 千萬元，合計3 億元之簽約金業經林周二人予以沒收，陳淞溉主張出資1 億2 千萬元購買系爭土地地上物之花費亦無法回收，則依三方合資契約約定之出資比例即兩造各35% 、陳淞溉30% 計算，堪認被上訴人所受損失（即1 億5 千萬元）已超過其依約應分攤之金額1 億4,700 萬元（計算式：〈3 億元＋1 億2 千萬元〉×35% ＝1 億4,700 萬元），
上訴人當然亦應同為分擔該損失，即難認被上訴人有何無法律上原因而受有利益情事，而應就上訴人之系爭款項損失，負有不當得利之返還義務。
五、綜上所述，上訴人主張受讓寶豐隆公司對被上訴人請求返還系爭款項之債權，⒈先位主張本件合資關係存在於兩造之間，依民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第2 款、第226 條第1 項、第227 條第1 項規定，擇一請求被上訴人返還所受領之系爭款項或為同額之損害賠償；⒉備位主張若本件合資關係存在於兩造與陳淞溉三方之間，並依民法第226
條第1 項、第227 條第1 項規定，請求被上訴人賠償系爭款項之損害；⒊再備位主張若兩造間無任何契約關係存在，則依民法第179 條規定，請求被上訴人返還系爭款項之不當得利，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩
法 官 羅立德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日書記官 簡偉閔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。