107年度重上字第741號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：109 年 11 月 10 日

臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第741號上訴人輯致室內裝修工程有限公司法定代理人鄒志強訴訟代理人楊延壽律師上訴人國立臺灣師範大學法定代理人吳正己訴訟代理人陳明暉律師郭令立律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國107年7月11日臺灣臺北地方法院103年度建字第248號第一審判決分別提起上訴，輯致室內裝修工程有限公司並為訴之追加，本院於109 年10月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命國立臺灣師範大學給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，輯致室內裝修工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。輯致室內裝修工程有限公司之上訴及追加之訴均駁回。第一、二審及追加之訴訴訟費用均由輯致室內裝修工程有限公司負擔。事實及理由一、當事人於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定甚明。上訴人輯致室內裝修工程有限公司（下稱輯致公司）於本院追加依民法第509 條規定請求（見本院卷一第348頁），核與原訴本於同一基礎事實，應予准許。二、輯致公司主張：伊於民國102年5月28日以新臺幣（下同）999萬0,092元得標承攬施作對造上訴人國立臺灣師範大學（下稱師範大學）之「男三舍內部整修工程案」（下稱系爭工程），並簽訂承攬契約書（下稱系爭契約）。然系爭工程有下列設計錯誤影響進度之事項：①系爭契約文件均以1/2B紅磚牆為拆除項目，然實際拆除之隔間為空心磚牆，質地硬重拆除困難，搬運及運棄高於原設計數十倍，增加拆除費用及工期；②系爭工程與鄰房過近，常因擾鄰遭居民投訴，無法夜間施工，師範大學未慮及此，致工期延宕；③師範大學未依建築物室內裝修管理辦法第2條、第3條、修正前第21條第1 項規定，提出室內裝修審查，影響伊工序致工期延宕；④系爭工程浴廁管道配置前，師範大學未先為結構補強，強求伊在樓板洗孔，造成樓板鋼筋切斷數十處致結構受損，後續防水工程無法施作；⑤設計單位及師範大學要求浴廁各區間之洩水坡度施工完成面不得超過3公分，依既存工程技術不可能施作，屬設計錯誤；⑥系爭工程以全式夾板作為門扇基板，依我國海島型氣候，將使門板基板翹曲變形，影響門扇開啟，伊提出變更為空心門內置隔音門之建議，因時間緊迫先取得設計監造人員之口頭同意，然補提送審資料後，師範大學卻以不符圖說為由不予計價，但其嗣後重新招標時改採伊所提上開建議，無異認同伊之變更。故系爭工程無法全部完工，非可歸責於伊，師範大學終止系爭契約並無理由。伊已完成系爭工程90％，且因情事變更增加支出費用768萬6,779元，加計同業利潤標準10％，共計844萬5,457元。如認系爭契約業經師範大學終止，亦應依民法第511條但書規定賠償損害等情。爰依系爭契約之法律關係、民法第227條之2、第511條但書規定，求為命師範大學給付844萬5,457元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審判命師範大學給付327萬6,750元本息，並駁回輯致公司其餘之訴，兩造各就敗訴部分提起上訴）。並於本院追加主張：上開6項事由均為師範大學指示錯誤，依民法第509條規定，應償還844萬5,457元本息等情。上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回輯致公司下列第㈡項之訴及其假執行之聲請部分均廢棄。㈡師範大學應再給付輯致公司516萬8,707元，及自103年7月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。三、師範大學則以：①系爭契約文件未以1/2B紅磚牆為拆除項目，且拆除一般空心磚牆較紅磚牆為省便，無須延長工期。②系爭工程有編列夜間施工費用，但輯致公司僅1晚夜間施工，且鄰房係於白天舉報噪音，並無停工必要；伊雖要求輯致公司於上午9時後及下午2時後進行拆除工作共11日，及於102年6月29、30日暫停拆除，惟已同意不計工期13日。③伊已依建築物室內裝修管理辦法申請室內裝修審查，並獲核發裝修合格證，並未影響輯致公司之工序。④輯致公司雖以浴廁天花板須辦理變更設計進行結構補強，申請展延工期，惟監造建築師認上開項目非要徑工程，並無影響工程進度。監造人員已與輯致公司討論後以配橫管方式避開樑再洗孔，伊未要求輯致公司任意洗孔致樓版鋼筋切斷數十處及影響結構安全。⑤系爭工程圖說並無要求輯致公司完成面坡度不得超過3 公分，設計圖亦標示可依現場實際狀況調整施作尺寸，並非無法施作。⑥系爭工程之門板材料係採雙層六分夾板作為門扇基板，輯致公司未依約施作，擅自變更材料，伊以0元結算並無違誤。可見系爭工程並無輯致公司所稱之上開設計錯誤，或無法繼續施工之情形，況有無設計錯誤為契約成立前已存在，要非契約成立後之情事變更。系爭工程於102年6月2日開工，原定工期60日曆天，因颱風及施工擾鄰因素分別同意不計工期1.5日及13日，故履約期限至同年8月15日12時止。惟輯致公司於同年7月31日起自行撤離工地，伊於同年8月7日、同年9月11日發函催告其進場施作，均未獲置理，伊始於同年10月4日依系爭契約第21條第1項第11款約定發函終止系爭契約。嗣經伊委託訴外人鼎昌工程技術顧問有限公司（下稱鼎昌公司）鑑定結算金額僅308萬6,638元，並另行發包訴外人承陞營造工程有限公司（下稱承陞公司）接續施作完畢。如輯致公司得請求工程款，伊依序以逾期違約金199 萬8,020元、另行發包接續施作系爭工程所受價差損害245萬2,817元、無法如期出租使用之租金損害462萬5,000元與工程款扣抵或抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命師範大學給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，輯致公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、輯致公司於102年5月28日以999萬0,092元得標承攬施作師範大學之系爭工程，並簽訂系爭契約；系爭工程於同年6月2日開工，原定工期為60日曆天，師範大學同意因颱風影響致無法施作不計工期1.5日及因擾鄰暫停施工因素不計工期13日；師範大學曾於同年8月7日、同年9月11日發函催告輯致公司進場施作，嗣以同年10月4日師大總管字第10022503號函通知輯致公司終止系爭契約，輯致公司已收受上開函文；師範大學嗣將系爭工程之後續工程更名為「公館校區國際學舍整修工程」（除包含系爭工程未完成之部分外，尚有包含其他新增工程項目），另行公開招標，由承陞公司得標，於103年4月22日開工，同年8月19日竣工，同年11月14日驗收合格，共計結算總價1,853萬0,063元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷三第351至352頁），自堪信屬實。輯致公司請求已完成系爭工程之報酬、費用或損害賠償844萬5,457元本息，為師範大學以前詞所拒。茲就爭點論述如下：㈠輯致公司主張之上開6項事由，均非師範大學設計錯誤、指示錯誤或可歸責於師範大學，除已展延工期者外，不得再展延工期或增加費用： ⒈依系爭契約「貳、契約規範」第7條「履約期限」第3項「工程延期」第1款約定：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知本校，並於45日內檢具事證，以書面向本校申請展延工期。本校得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⒈發生『貳、契約規範』第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。…⒊本校要求全部或部分停工。…⒑ 其他非可歸責於廠商之情形，經本校認定者。」（見原審卷一第33頁）以觀，可知依上開契約條款展延工期，除發生上開契約約定事由外，尚須不可歸責於輯致公司，致影響進度網圖要徑作業之進行，始得為之。 ⒉茲就輯致公司主張之上開6項事由，分述如下： ⑴拆除隔間磚牆部分：輯致公司雖主張：系爭契約文件均以1/2B紅磚牆為拆除項目，然實際拆除隔間為空心磚牆，質地硬重拆除困難，搬運及運棄高於原設計數十倍，增加拆除費用及工期云云。惟查： ①觀之系爭契約之各樓層現況平面圖，系爭工程應拆除之範圍包含：1樓洗衣間之既有天花板，殘障學生寢室之既有浴廁天花、地坪、既有設備、既有門扇及門框；2 至5樓左右兩側浴廁之既有浴廁天花、地坪與既有設備及雲線圖所示之部分既有牆面，各寢室門扇及門框等項目，然均未具體標明應拆除原有牆面之型式與材質為輯致公司所稱之1/2B紅磚牆（見原審卷一第148至152頁）。又系爭契約詳細價目表已編列「原有牆面含門窗拆除（含運棄）」、「原有天花板地坪廁所設備管線拆除（含運棄）」、「1F洗衣間原有天花板拆除（含運棄）」等一式計價之拆除項目，亦未表明應拆除原有牆面之型式與材質為輯致公司所稱之1/2B紅磚牆（見原審卷一第70頁背面）。 ②稽之系爭契約施工規範書第01271章「計量與計價」關於 1.2.1(1)「一式付款項目」說明略以：「A.此類工程項目包括不同種類的單獨工作內容，為方便計量與計價、成本控制及施工品質，而將其合併為單一工作項目。上述單獨之工作項目可在契約文件中個別列出及計量，但付款時仍合併為一單獨項目金額。B.所有一式計價項目及單價計價項目，均包括依本規範、契約圖說、經核可之施工製造圖規定，交付完整且功能完整之工作項目所需之人工、材料、運輸、安置、消耗料件、機具及事務費用。所有工作項目均應依規定建造、測試、檢驗、並經估驗後方予計量計價。任何建造一完整可用系統所需之費用，若未特別列入契約既定之計價項目內，即視為已包含在某項既定付款項目內，不另行給付。」等詞（見原審卷一第90頁），堪認上開未註明原有牆面之型式及材質並以一式計價之拆除工程項目，無論實作數量或型式、材質為何，於完成該項目之工作即以契約之一式計價給付。亦即無論系爭工程欲拆除之原有牆面係1/2B紅磚牆或空心磚牆，輯致公司均應依系爭契約圖說拆除及計價。 ③輯致公司謂：以上開現況平面圖之比例尺推算欲拆除之牆面厚度為12公分，即為1/2B紅磚牆，現場卻為厚度20公分以上之空心磚牆，與圖說不符云云。惟上開平面圖既未標示欲拆除牆面之尺寸及材質，縱認輯致公司自行量測換算結果無誤，亦僅為欲拆除牆面之厚度，仍無法證明欲拆除牆面之材質是1/2B紅磚牆，此觀證人即製作鑑定報告之鍾文秀建築師結證稱：隔間牆常用空心磚、紅磚、RC，厚度12公分的隔間牆，上開材質於76年間都有可能等語益明（見本院卷二第176頁），輯致公司自行委託鑑定後提出之鑑定報告書亦僅能推估牆面厚度約為12公分，並據此推斷斷牆面材質為「導擺或1/2B磚牆或其他輕隔間材質」（見本院卷二第85頁），益徵無從僅依牆面厚度推認其材質確為1/2B紅磚牆，輯致公司上開主張自無可採。 ⑵夜間擾鄰部分：輯致公司稱：系爭工程擾鄰遭檢舉，無法夜間施工，造成工期延宕云云。查證人即監造建築師之員工林星輝結證稱：系爭工程施作期間，曾因噪音問題遭鄰房檢舉，檢舉時間都是白天，輯致公司只有夜間施工1天晚上等語（見原審卷二第84頁）。參以系爭契約之詳細價目表有編列「夜間施工費」之計價項目（見原審卷一第70頁背面），足徵師範大學並無拒絕輯致公司夜間施工。基此，可見系爭工程雖因擾鄰遭檢舉，但非夜間施工所致，輯致公司實際上亦僅有安排1次夜間施工，自無其所稱無法夜間施工造成工期延宕之情形。又師範大學同意系爭工程因擾鄰暫停施工因素不計工期13日，業如前述，輯致公司未證明系爭工程擾鄰遭檢舉無法夜間施工致影響預定進度網圖要徑作業，與師範大學已同意展延13日之事由有何不同，其上開主張自無可採。 ⑶未申請室內裝修審查部分：輯致公司雖主張：師範大學未依建築物室內裝修管理辦法，提出室內裝修審查，影響輯伊工序致工期延宕云云。師範大學亦不爭執其係於系爭工程施工期間補申請裝修許可（見本院卷一第301頁）。然輯致公司未證明師範大學未事先申請裝修許可，於系爭工程施工期間始補申請裝修許可，造成其無法施作何工程項目，致影響預定進度網圖要徑作業之事實，其上開主張亦非可採。 ⑷未為結構補強即要求洗孔配管部分：輯致公司雖謂：系爭工程浴廁管道配置前，師範大學未先結構補強，強求輯致公司任意於樓版洗孔，造成樓板鋼筋切斷數十處致結構受損，後續防水工程無法施作云云。然證人即系爭工程設計建築師黃聖吉業結證稱：洗1孔或2孔會對樓板產生影響，但結構安全影響有容許值，系爭工程洗孔數量對照樓板面積符合相關法令規定，不至於影響到結構安全等語（見本院卷二第284頁）。可見師範大學雖未先結構補強，即要求輯致公司洗孔配管，然依系爭工程洗孔數量與樓板面積判斷，尚未影響結構安全。至證人即輯致公司分包商王順利、輯致公司工地主任陳志謀結證稱：洗孔可能造成樓板結構問題云云（見原審卷二第85頁、第86頁背面），均未提出客觀事證為佐，顯屬推測之詞，不足採為有利於輯致公司之認定。輯致公司未證明其洗孔後造成樓板結構受損，影響後續防水工程施作及預定進度網圖要徑作業之情形，且輯致公司曾以此事由申請展延工期（見原審卷二第13至19頁），業經設計建築師認非主要工程要徑之工程項目予以否准（見原審卷二第20頁），益徵輯致公司上開主張並無可採。 ⑸洩水坡度設計錯誤無法施作部分：輯致公司雖稱：依系爭契約文件，系爭工程之浴廁各區間洩水坡度之完成面不得超過3公分，依現有工法並不可行，實際洩水坡度需至少為1/100云云，並提出建築工程施工查核作業參考基準、系爭工程浴廁地坪平面圖（見本院卷一第95至101頁）。然原審囑託臺北市建築師公會鑑定，經該公會於105年4月6日出具鑑定報告說明略以：「依系爭工程原始圖說中關於施作洩水坡度之設計施作完成面層不得超過3公分，以目前現有之工法，是可以施作。」等語（見外放之105年4月6日鑑定報告第6頁）。經核該鑑定係由具有專業知識經驗之建築師實際執行，並會同兩造至現場勘查，及參考契約圖說所提出之專業意見（見該鑑定報告第4至5頁），應屬可採。據此足見系爭工程之圖說關於浴廁各區間洩水坡度之設計施作完成面不得超過3公分，以目前現有之工法係屬可行，並無輯致公司所稱不可施作之情形。至輯致公司提出之建築工程施工查核作業參考基準，並非系爭工程之契約文件，此為兩造所不爭執（見本院卷三第179頁），自無援引作為認定系爭工程施工標準之依據。參諸本院囑託臺北市建築師公會補充鑑定，經該公會於108年8月8日出具鑑定報告說明略以：「室內衛浴廁所其地面鋪設磁磚，其用水時間短且用水量較少，其洩水坡度不一定要為≧1/100。」等語（見外放之108年8 月8日鑑定報告第5頁），益徵輯致公司所稱洩水坡度至少為1/100之標準云云，並無可採。 ⑹變更門板材質部分：輯致公司雖主張：伊以我國海島型氣候影響原設計門板材質為由，建議變更為空心門內置隔音門，已得現場監造人員口頭同意先變更材料施作，惟事後補提送審資料卻未獲計價云云，然為師範大學所否認。證人林星輝亦於原審結證稱：系爭工程之門板均係依原設計圖使用夾板，並未變更設計改成空心門內置隔音門，因送審未通過不能施作等語（見原審卷二第70頁背面）。可見系爭工程並無輯致公司所稱變更門板材質之情事，輯致公司上開主張自非可取。 ⒊準此，輯致公司所主張之上開6項事由，均未證明師範大學有何設計錯誤、指示錯誤或可歸責之事由，除已展延工期者外，自不得據以請求展延工期或增加費用。㈡師範大學已合法終止系爭契約： ⒈考諸系爭契約「貳、契約規範」第21條「契約終止解除及暫停執行」第1項約定：「廠商履約有下列情形之一者，本校得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…（十一）廠商未依契約規定履約，自接獲本校書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」（見原審卷一第43頁背面）以察，可知倘輯致公司未依系爭契約之約定履約，經師範大學以書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未予以改正，師範大學得依上開約定條款終止系爭契約。 ⒉輯致公司所主張之上開6項事由，均無任何師範大學指示錯誤、設計錯誤或可歸責之事由存在，業如前述，輯致公司自應依約履行施作系爭工程並如期完工。然其施作系爭工程進度落後，未完成改善，卻無人進場施工，業經師範大學於102 年9月11日發函通知輯致公司於文到次日起10日內儘速進場履約施工（見原審卷一第291頁），且兩造均不爭執輯致公司至遲已於上開發文日加計3日即同年月14日收受該函（見本院卷一第282頁），故輯致公司應於同年月24日前繼續進場履約施作系爭工程。然其自承自同年8月16日起至同年10 月4日止均未再派工進場施作（見本院卷一第282頁），而未依師範大學之書面通知改正。準此，師範大學於同年10月4 日發函依系爭契約第21條第1項第11款約定終止系爭契約，自屬合法有據。㈢輯致公司不得依民法第511條但書、第509條、第227條之2規定請求師範大學給付；其得依系爭契約之法律關係請求師範大學給付系爭工程之工程款： ⒈民法第511條但書規定部分：工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條固有明文。然此規定係限於定作人任意終止承攬契約方有適用，倘定作人非出於任意終止，而係基於其他法定、意定終止權或得承攬人之同意合意終止，自無此規定之適用。查師範大學係依系爭契約第21條第1項第11款約定終止系爭契約，業如前述，並非依民法第511條規定任意終止系爭契約，無同條但書規定損害賠償之適用。輯致公司依民法第511條但書規定請求師範大學給付，並非有據。 ⒉民法第509條規定部分：於定作人受領工作前，因其指示不適當，致工作不能完成者，承攬人如及時將指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，民法第509條固有明文。然輯致公司主張之上開6項事由，師範大學均無設計錯誤、指示錯誤或可歸責之事由，業如前述，與上開規定之要件不符。輯致公司依民法第509條規定請求師範大學給付，亦屬無據。 ⒊民法第227條之2規定部分： ⑴民法第227條之2第1項規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。惟如當事人於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，自僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付。 ⑵就拆除隔間磚牆之材質部分，系爭契約相關圖說文件均未具體表明拆除之隔間牆材質為1/2B紅磚牆，業如前述（參四、㈠、⒉⑴①），則實際拆除之隔間牆雖非此材質，亦非屬系爭契約成立後之情事變更，且隔間牆使用紅磚牆或空心磚牆之材質，於工程實務均非罕見，自非不得預料之情形。縱認拆除紅磚牆與空心磚牆有價差存在，依臺北市建築師公會鑑定結果所認價差亦僅7萬2,500元（見外放105年4月6日鑑定報告書第6頁），尚非差異甚鉅，無顯失公平可言。至輯致公司提出之拆除費用單據雖高達197萬1,877元（見原審卷一第206頁背面、第209至229頁），惟未具體表明施作之內容，非但與上開鑑定報告所載拆除空心磚牆之行情不符，且與其申請展延工期時提出之申訴增額金額80萬元差異甚大（見原審卷二第17頁），自不足以作為系爭契約就拆除隔間牆內容有情事變更之證明。至輯致公司上開主張之其餘5項事由，擾鄰投訴部分業經師範大學同意不計工期，未申請室內裝修審查不影響工期，浴廁管道配置前在樓板洗孔並未造成結構損害，洩水坡度設計並無錯誤，門板材料未得同意變更，均如前述（參四、㈠、⒉⑵ 至⑹），亦無系爭契約成立後之情事變更存在。況系爭契約「貳、契約規範」第7條定有工程延期之約款（見原審卷一第33頁），第20條並定有契約變更之約條（見原審卷一第43頁），如就系爭工程有展延工期或變更設計需求，均有契約條款可資依循，要無立約當時不能預見之情事，自無情事變更規定之適用可言。輯致公司依民法第227條之2規定請求師範大學給付，自屬無據。 ⒋系爭契約之法律關係部分： ⑴依系爭契約「壹、契約條件」第21條「契約終止解除及暫停執行」：「依『貳、契約規範』規定辦理。」（見原審卷一第24頁背面）；「貳、契約規範」第21條「契約終止解除及暫停執行」第3項：「廠商因第1項情形接獲本校終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交本校使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，本校得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。…」等約定（見原審卷一第43頁背面），可知若發生可歸責於輯致公司（即系爭契約「貳、契約規範」第21條第1項約定各款）之事由，致師範大學終止系爭契約，對於輯致公司已施作完成之工作項目及數量，兩造仍應依約辦理結算工程款。由是而論，輯致公司欲請求終止契約時已完成施作之工程款，自應由其就施作完成之工作項目與數量，負證明責任，始得經由結算確定工程款債權有無及其數額。 ⑵輯致公司主張其已施作完成系爭工程至少90％，而請求師範大學給付工程款844萬5,457元，固據提出單據、結算明細表為憑（見原審卷一第206至265頁、本院卷三第205至211頁）。然查： ①系爭契約「壹、契約條件」第3條「契約價金之給付」第 1項約定：「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」等語（見原審卷一第13頁背面）；「貳、契約規範」第21條第3項約定，系爭契約終止後係按已施作完成之工作項目及數量結算（見原審卷一第43頁背面）。可見輯致公司得向師範大學請求之工程款，係按其已施作完成之工作計價，而非以其支出之費用為標準。惟輯致公司自承其提出之上開單據均係支付給下包商之款項（見本院卷三第349頁），充其量僅能證明其支付費用予下包商，但無法證明其已施作完成之工作項目及數量，且其實際支付給下包商之費用，是與下包商間之另一債權債務關係，不能執此拘束師範大學而以此實支費用結算工程款。是輯致公司依上開支付下包商之單據作為施作完成之證明，並按實支費用結算工程款，自屬無據。②師範大學抗辯：系爭契約終止時，輯致公司已施作完成之工作項目與數量如附表C欄位所載，金額共計311萬1,638元（見本院卷二第343頁、本院卷三第181至185頁），扣除損壞設備金額2萬5,000元（消防灑水帶1萬6,000元及拆除窗戶供運送貨物9,000元，見本院卷二第323頁），結算金額為308萬6,638元等語，業據提出鼎昌公司出具之系爭工程結算鑑定報告書為證（見本院卷二第319至353頁、本院卷三第5至155頁）。審諸該鑑定報告書係由公正專業第三人受師範大學委託，就系爭契約終止後辦理系爭工程結算所需，而先後4次實地勘查現場施作狀況核對數量，並按系爭工程之設計圖說計算製作完成（見本院卷二第321至322頁），輯致公司復未具體指摘該結算鑑定結果有何錯誤或不當並舉證以實其說，可認該鑑定報告書所載之上開結算結果信而有徵。至臺北市建築師公會於106年9月8日函覆稱：「（系爭工程）已完工進度為32.80％」等語（見原審卷三第3頁背面），係依師範大學提出之監造日報表為書面審查，並非實際至現場勘查之核算結果；又師範大學於102年8月22日召開之系爭工程專案會議，會議紀錄所記載「（系爭工程）目前進度約35％」等語（見本院卷三第238頁），亦僅為開會斯時大約估計之結果，仍應以上開鑑定報告書所載實際現場勘查後核算之結果為可採。 ③輯致公司雖提出結算明細表，並載明已完成施作工程款為664萬3,814元及追加工程227萬3,250元（見本院卷三第205至211頁），然輯致公司除提出其與下包商間之單據外，並未提出其他證據足以證明其實際施作完成之工作項目與數量，自僅能以師範大學提出之上開鑑定報告書所載如附表C欄位所示之施作項目、數量及結算金額為據，認定輯致公司於系爭契約終止時已施作完成之工作項目與數量如附表C欄位所示，工程款金額共計311萬1,638元，並扣除損壞設備金額2萬5,000元，得請求308萬6,638元。 ⑶準此，輯致公司依系爭契約之法律關係，得向師範大學請求給付系爭契約終止時已施作完成之工程款為308萬6,638元。㈣師範大學依序以逾期違約金199萬8,018元、另行發包價差損害245萬2,817元扣抵輯致公司之工程款債權為有理由： ⒈逾期違約金：師範大學抗辯優先以逾期違約金199萬8,020元扣抵應給付輯致公司之工程款，如不能扣抵則以逾期違約金債權為抵銷（見本院卷三第350頁）。經查： ⑴依系爭契約「壹、契約條件」第17條「遲延履約」第1項：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1％計算逾期違約金。」（見原審卷一第24頁）；「貳、契約規範」第17條「遲延履約」第2、3項：「逾期違約金之支付，本校得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金中扣抵。」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額20％為上限，且不計入『壹、契約條件』第18條第2項之賠償責任上限金額內。」等約定（見原審卷一第41頁背面），足徵如輯致公司逾履約期限仍未完成系爭工程，應按日依系爭契約價金總額999萬0,092元之1％計算逾期違約金，上限為價金總額20％，且師範大學得自應給付輯致公司之工程款中扣抵。 ⑵兩造不爭執系爭工程於102年6月2日開工，契約所定工期為 60個日曆天，師範大學曾同意不計工期14.5日之事實，且無其他輯致公司所稱應予展延工期之事由，均如前述（參四、㈠）。故系爭工程履約期限應為同年8月15日12時（即同年6月2日＋契約工期60日曆天＋師範大學核定不計工期14 .5日曆天）。然系爭工程迄同年10月4日師範大學終止系爭契約之日仍未完工，共計逾期49.5日，以每日依契約價金總額1％計算，逾期違約金達契約價金總額49.5％【計算式：1％×49.5＝49.5％】，應以逾期違約金上限即契約價金總額20％計算，共計199萬8,018元【計算式：9,990,092×2 0％＝1,998,018，小數點以下四捨五入】。師範大學抗辯逾期違約金逾199萬8,018元之部分，則屬無據。是依前揭系爭契約「貳、契約規範」第17條第2項約定，逾期違約金199萬8,018元應自師範大學應付價金308萬6,638元中扣抵，且兩造均同意以本金相抵（見本院卷三第368頁），扣抵後輯致公司得請求師範大學給付工程款108萬8,620元【計算式：3,086,638－1,998,018＝1,088,620】。 ⒉另行發包價差損害：師範大學抗辯其次以另行發包價差損害賠償245萬2,817元扣抵應給付輯致公司之工程款，如不能扣抵則以損害賠償債權為抵銷（見本院卷三第350頁）。經查： ⑴觀諸系爭契約「壹、契約條件」第21條「契約終止解除及暫停執行」：「依『貳、契約規範』規定辦理」等語（見原審卷一第24頁背面）；「貳、契約規範」第21條「契約終止解除及暫停執行」第4項：「契約經依第1項規定或因可歸責於廠商之事由終止或解除者，本校自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經本校自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本校為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，本校應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。…」等約定（見原審卷一第43頁背面、第44頁），可見因可歸責於廠商之事由致系爭契約終止，師範大學另行發包其他廠商完成工作所生價差損害，得自工程款中扣抵。輯致公司係因系爭契約「貳、契約規範」第21條第1項第11款規定之事由，遭師範大學合法終止系爭契約，業如前述（參四、㈡），且輯致公司所主張展延工期之上開6項事由均不可採，亦如前述（參四、㈠），自屬可歸責於輯致公司。是師範大學後續為完成系爭工程，發包其他廠商施作所生之價差損害，得自應給付輯致公司之工程款中扣抵。 ⑵師範大學於102年10月4日發函終止系爭契約後，將系爭工程之後續工程更名為「公館校區國際學舍整修工程」（除包含系爭工程未完成之部分外，尚有包含其他新增工程項目），另行公開招標，由承陞公司得標，於103年4月22日開工，同年8月19日竣工，同年11月14日驗收合格，共計結算總價1,853萬0,063元等節，為兩造所不爭執。觀諸該另案發包工程之決標標價清單、總表均記載「原工程直接工程費」之工作項目及其金額826萬7,513元（見本院卷一第337、339頁），並據證人黃聖吉建築師於本院結證稱：另案發包工程之總表、詳細價目表係其製作，其中「原工程直接工程費」項目就是系爭工程中輯致公司未施作之部分等語明確（本院卷二第284至285頁），核與黃聖吉建築師事務所108年12月31日函覆內容相符（見本院卷二第23 頁）。可見師範大學終止系爭契約後，就輯致公司施作系爭工程未完工之部分，編列於另案發包工程之「原工程直接工程費」項目。就此部分支出之總工程費用，除「原工程直接工程費」826萬7,513元，尚應加計按總表所列比例之間接工程費（見本院卷一第339頁），亦即「營造綜合保險費（0.3％）」2萬4,801元、「勞工衛生管理費（0.5％）」4萬1,338元、「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用（5.98％）」49萬4,397元、「工程品質管理費（0.1％）」8萬2,685元、「營業稅（0.5％）」44萬5,537元，共計9 35萬6,271元【計算式：8,267,513＋24,801＋41,338＋494,3 97＋82,685＋445,537＝9,356,271】（見本院卷三第193頁）。 ⑶準此，系爭工程總價為999萬0,092元，師範大學終止系爭契約時，輯致公司施作項目如附表C欄位所示共計311萬1,637元，未施作項目金額為687萬8,455元【計算式：9,990,092－3,111,637＝6,878,455】。惟師範大學另行發包後，就系爭工程未完工部分支出935萬6,271元，業如前述，自受有另行發包價差損害247萬7,816元【計算式：9,356,271－6,878,455＝2,477,816】。師範大學抗辯另案發包價差損害為245萬2,817元，自為可採。是依前揭系爭契約「貳、契約規範」第21條第4項約定，師範大學抗辯以另案發包價差損害245萬2,817元扣抵，應自師範大學應付剩餘價金108萬8,620元中扣抵，且兩造均同意以本金相抵（見本院卷三第368頁），扣抵後輯致公司即無工程款可向師範大學請求。 ⒊租金損害：師範大學依序以逾期違約金、另案發包價差損害與輯致公司所得請領之工程款扣抵完畢，輯致公司已無工程款可請求，自毋庸就師範大學抗辯之租金損害再予審究。五、綜上所述，輯致公司依系爭契約之法律關係、民法第227條之2、第511條但書規定，請求師範大學給付844萬5,457元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵非有據，不應准許。原審命師範大學給付327萬6,750元本息，並依兩造聲請為准、免假執行之諭知，容有未洽。師範大學上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至原審為輯致公司敗訴部分，並駁回假執行之聲請，核無不合。輯致公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另輯致公司於本院追加依民法第509條規定，請求師範大學給付844萬5,457元本息，亦無理由，應併予駁回追加之訴。六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。七、據上論結，本件師範大學之上訴為有理由，輯致公司之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　10　　日民事第十八庭審判長法官黃明發法官周美雲法官賴彥魁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　11　　日書記官高瑞君附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度重上字第741號

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