107年度重上字第860號｜民事：損害賠償｜裁判日期：109 年 11 月 30 日

臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第860號上訴人 1 鄭承基 2 鄭承淦 3 鄭文展 4 鄭文隆 5 鄭文震上開2、5之訴訟代理人劉昌崙律師複代理人林聖彬律師黃匡麒律師上訴人 6 鄭文暉 7 鄭芳惠 8 鄭淑惠 9 王玲玲 10鄭凱元 11鄭凱仁 12陳威宇 13陳怡安共同訴訟代理人張質平律師被上訴人 1 林杏娟 2 鄭宇成 3 鄭宇雯 4 鄭麗容 5 鄭麗芬 6 施教隆(即鄭麗秋之承受訴訟人) 7 松永朗裕(即鄭麗秋之承受訴訟人) 8 松永壯敏(即鄭麗秋之承受訴訟人) 共同訴訟代理人盧之耘律師黃相博律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人(下各別以姓名稱之)對於中華民國107年8月15日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第248號判決提起上訴，並為訴之追加，鄭文展、鄭文隆、鄭文震、鄭文暉、鄭芳惠、鄭淑惠、王玲玲、鄭凱元、鄭凱仁、陳威宇、陳怡安(下合稱鄭文展11人)另為訴之一部變更，本院於109年10月27日言詞辯論終結，判決如下：主文鄭承基、鄭承淦之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。鄭文展、鄭文隆、鄭文震、鄭文暉、鄭芳惠、鄭淑惠、王玲玲、鄭凱元、鄭凱仁、陳威宇、陳怡安之上訴、變更之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用關於上訴及追加之訴部分，由鄭承基、鄭承淦連帶負擔五分之四，餘由鄭文展、鄭文隆、鄭文震、鄭文暉、鄭芳惠、鄭淑惠、王玲玲、鄭凱元、鄭凱仁、陳威宇、陳怡安連帶負擔；關於變更之訴部分，由鄭文展、鄭文隆、鄭文震、鄭文暉、鄭芳惠、鄭淑惠、王玲玲、鄭凱元、鄭凱仁、陳威宇、陳怡安連帶負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條及第175條第1項分別定有明文。查原被上訴人鄭麗秋(具台日雙重國籍，日文名為松永理惠子)於民國（下同）107年9月10日死亡，其法定繼承人為被上訴人施教隆、松永朗裕、松永壯敏（下合稱施教隆3人），有除戶謄本、日本埼玉県さいたま大宮区役所戶籍證明書(発行番號00-00000)及臺北駐日經濟文化代表處於107年10月25日簽發之證明文件等影本可稽（見本院卷㈡第173至179頁），施教隆3人於本院具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第171、172頁），核無不合，應予准許。二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決參照)。經查： (一)上訴人鄭承基、鄭承淦(下個別以姓名稱之，合稱鄭承基2人)於原審聲明請求鄭麗秋應將附表所示土地所有權應有部分(下稱應有部分)移轉登記予鄭承基2人公同共有( 見原審卷㈡第163頁背面)，嗣鄭麗秋於本院審理中死亡，由施教隆3人繼承，依民法第759條規定：「因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，鄭承基2人乃追加聲明請求施教隆3人應就鄭麗秋所遺留附表所示土地應有部分10分之2辦理繼承登記( 見本院卷㈤第303頁)，經核鄭承基2人所為訴之追加，係基於同一基礎事實，且因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依前揭規定，應予准許。 (二)又鄭文展11人於原審主張：鄭克昌(於50年10月16日死亡)、鄭克讓(於53年10月8日死亡)、鄭克培(於74年1月16 日死亡)(下合稱鄭克昌3人)係兄弟關係，坐落臺北市○○ 區○○段0○段00地號土地(重測前為臺北市○○段000000地號，下稱00地號土地)為大房鄭克昌及其配偶鄭屘(於92年5月3日死亡)、二房鄭克讓及其配偶鄭柑(於90年5月25日死亡)、三房鄭克培及其配偶鄭吳慶珠(於92年2月11日死亡)等6人(下合稱鄭克昌6人)公同共有，鄭克昌3人分別受其等配偶之委任，於40年2月1日就6人公同共有之不動產協議分割，並簽訂分割公同共有不動產協議同意書(下稱系爭分割協議)，約定00地號土地分歸鄭克讓所有，詎被上訴人於103年6月間以9949萬1297元將該土地公同共有權利出售予訴外人游世一、羅律煌，並於103年9月4日以信託為原因辦理所有權移轉登記，致無法履行系爭分割協議之給付義務，伊等為鄭克讓之繼承人，爰依系爭分割協議之約定、民法第226條第1項及繼承法律關係，請求被上訴人連帶給付伊等9949萬1297元本息等語(見原審調字卷第5至25頁)，嗣於本院審理中主張：因被上訴人出售予羅律煌之00地號土地公同共有權利(價金4974萬5648元)，已解除契約並塗銷信託登記，回復登記為被上訴人林杏娟、鄭宇成、鄭宇雯、鄭麗容、鄭麗秋、鄭麗芬(下個別以姓名稱之)分別共有，應有部分依序為720分之20、1440分之55、1440分之55、720 分之15、720分之15、720分之15，合計6分之1(20/720+ 55/1440+55/1440+15/720+15/720+15/720)，此部分給付尚屬可能，爰變更聲明請求：㈠施教隆3人應就鄭麗秋所遺留00地號土地應有部分720分之15辦理繼承登記後，移轉登記予鄭文展11人公同共有；㈡林杏娟應將00地號土地應有部分720分之20移轉登記予鄭文展11人公同共有；㈢鄭宇成應將00地號土地應有部分1440分之55移轉登記予鄭文展11人公同共有；㈣鄭宇雯應將00地號土地應有部分 1440分之55移轉登記予鄭文展11人公同共有；㈤鄭麗容應將00地號土地應有部分720分之15移轉登記予鄭文展11人公同共有；㈥鄭麗芬應將00地號土地應有部分720分之15移轉登記予鄭文展11人公同共有等語(見本院卷㈢第74至7 6頁、卷㈤第305頁)，經核變更之訴與原訴均係基於系爭分割協議所衍生之爭執，原訴之證據資料，於變更之訴得加以利用，無害於被上訴人程序權之保障，且因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，合於首揭規定，應准許之，則原訴請求被上訴人連帶給付4974萬5648元本息部分即脫離繫屬，原審就該部分所為判決亦隨之失效，本院應專就變更之訴為裁判。 (三)另鄭承基2人在原審依系爭分割協議及繼承法律關係，請求被上訴人應各將附表所示土地應有部分移轉登記予鄭承基2人公同共有；依民法第226條第1項(系爭分割協議關於附表所示土地給付不能之損害賠償)、第179條前段 (被上訴人出售附表所示土地公同共有權取得價金，構成不當得利)規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶給付2億元本息；鄭文展11人依民法第226條第1項(系爭分割協議關於00地號土地一部給付不能之損害賠償)、第179條前段(被上訴人出售00地號土地公同共有權取得價金，構成不當得利)規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶負損害賠償責任(見原審卷㈡第163頁背面、第197頁背面)。嗣於本院主張：鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠與鄭克昌、鄭屘間履行分割協議事件，經原法院於43年11月11日以43年度民判字第1902號判決鄭克昌、鄭屘應協同鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠辦理該判決甲表、乙表所示不動產之分割登記，並已確定(下稱43年確定判決)，因鄭克昌負債遭限制登記，暫時無法請求鄭克昌6人履行系爭分割協議，致附表所示土地仍登記為鄭克昌6人公同共有，00地號土地則因政府開始價購程序，暫時無法辦理分割登記，致仍登記為鄭克昌6人公同共有，應認鄭克昌6人於43年11月11日成立借名登記契約，其6人死亡後，由兩造各自繼承，該借名登記契約存在於兩造之間，伊等業於108年4月17日以「上訴理由及追加」狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，爰追加依借名登記物返還請求權、借名登記物給付不能之損害賠償請求權為同一請求等語(見本院卷㈡第256、 329頁、卷㈤第303至305頁)，經核上訴人追加訴訟標的借名登記物返還請求權、借名登記物給付不能之損害賠償請求權，與原訴之爭點相同，應認追加之訴與原訴之基礎事實同一，合於前開規定，亦應予准許。貳、實體方面：一、上訴人原起訴主張：附表所示土地及00地號土地原為鄭克昌6人公同共有，鄭克昌3人分別受其等配偶鄭屘、鄭柑、鄭吳慶珠之委任，於40年2月1日共同簽訂系爭分割協議，約定由鄭克昌分得公同共有財產百分之40，鄭克讓、鄭克培則各分得百分之30。嗣鄭克讓、鄭柑及鄭克培、鄭吳慶珠於43年間訴請鄭克昌、鄭屘履行系爭分割協議，經原法院以43年確定判決命鄭克昌、鄭屘應與鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠共同依系爭分割協議辦理分割登記，理由欄記載甲表所示不動產(包括00地號土地)分歸鄭克讓所有，鄭克讓、鄭克培遂持43年確定判決為執行名義，向原法院聲請強制執行( 案號：43年度執字第3093號)，經原法院發函囑託地政機關註銷43年確定判決甲、乙表所示不動產之限制登記，但因政府價購甲表中00地號土地之一部分，暫時無法辦理分割登記，致該土地仍維持三大房公同共有，詎被上訴人竟於103年6月間以總價4974萬5648元，將其等就該土地公同共有權之一部分出售予游世一，並於103年9月4日以信託為原因完成所有權移轉登記，致無法履行系爭分割協議之給付義務。又鄭克昌6人公同共有之不動產，除43年確定判決甲、乙表所示不動產外，其餘均應分歸鄭克昌所有(包括附表所示土地在內)，因鄭克昌負債遭限制登記，且無力繳納土地增值稅，暫時無法辦理分割登記，致附表所示土地仍維持三大房公同共有，詎被上訴人竟於103年6月間以總價2億元，將其等就附表所示土地之公同共有權出售予訴外人欣偉傑建設股份有限公司（下稱欣偉傑公司），並於103年11月11日以買賣為原因移轉登記予欣偉傑公司指定之訴外人皇普建設股份有限公司(下稱皇普公司)，致無法履行系爭分割協議之給付義務。又鄭克昌業於50年10月16日死亡，鄭承基2人為其繼承人，爰依民法第226條第1項(系爭分割協議關於附表所示土地給付不能之損害賠償)、第179條前段(被上訴人出售附表所示土地公同共有權取得價金，構成不當得利 )規定及繼承法律關係，選擇合併請求被上訴人連帶給付2億元本息，並依系爭分割協議及繼承法律關係，請求被上訴人應各將附表所示土地應有部分移轉登記予鄭承基2人公同共有；鄭克讓業於53年10月8日死亡，鄭文展11人為其再轉繼承人，爰依民法第226條第1項(系爭分割協議關於00地號土地一部給付不能之損害賠償)、第179條前段(被上訴人出售00地號土地公同共有權之一部取得價金，構成不當得利)規定及繼承法律關係，選擇合併請求被上訴人連帶給付4974萬5648元本息等語(於本院表明不主張民法第184條第1項前段規定，見本院卷㈤第304頁)。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並為前開壹之所示訴之追加、變更。鄭承基2人上訴及追加之訴聲明：㈠施教隆3人應就附表所示鄭麗秋所遺留之土地應有部分10分之2辦理繼承登記(請求權基礎：系爭分割協議、借名登記物返還請求權，選擇合併) ；㈡原判決關於駁回鄭承基2人後開第㈢至㈧項之訴部分，及就後開第㈢項之訴之假執行聲請，均廢棄；㈢被上訴人應連帶給付鄭承基2人2億元，及自108年4月18日（即108年4月17日上訴理由及追加狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息(請求權基礎：民法第226條第1項〈被上訴人出售附表所示土地，致其等就系爭分割協議所負義務、借名登記物返還義務均給付不能〉、第179條前段〈被上訴人出售附表 所示土地、處分借名登記物取得價金，構成不當得利〉，選擇合併)；㈣施教隆3人應將附表所示土地應有部分10分之2移轉登記予鄭承基2人公同共有；㈤鄭宇成應將附表所示土地應有部分60分之1移轉登記予鄭承基 2人公同共有；㈥鄭宇雯應將附表所示土地應有部分60分之1 移轉登記予鄭承基2人公同共有；㈦鄭麗容應將附表所示土地應有部分30分之1移轉登記予鄭承基2人公同共有；㈧鄭麗芬應將附表所示土地應有部分30分之1移轉登記予鄭承基2人公同共有；㈨上開第㈢項聲明，願供擔保請准宣告假執行(上開第㈣至㈧項請求權基礎：系爭分割協議、借名登記物返還請求權，選擇合併)。鄭文展11人上訴、追加及變更之訴聲明：㈠原判決關於駁回鄭文展11人後開第㈡項之訴部分，及其假執行之聲請均廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人4974萬5648元，及自108年4月18日（即108年4月17日上訴理由及追加狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息(請求權基礎：民法第226條第1項〈被上訴人出售00地號土地公同共有權之一部，致鄭文展11人就系爭分割協議所負義務、借名登記物返還義務均給付不能〉、第179條前段〈被上訴人出售00地號土地公同共有權之一部、處分借名登記物取得價金，構成不當得利〉，選擇合併)；㈢就上開第㈡項願供擔保請准宣告假執行；㈣施教隆3人應就鄭麗秋所遺留00地號土地應有部分720分之15辦理繼承登記後，移轉登記予鄭文展11人公同共有；㈤林杏娟應將00地號土地應有部分720之20移轉登記予鄭文展11人公同共有；㈥鄭宇成應將 00地號土地應有部分1440分之55移轉登記予鄭文展11人公同共有；㈦鄭宇雯應將00地號土地應有部分1440分之55移轉登記予鄭文展11人公同共有；㈧鄭麗容應將00地號土地應有部分720分之15移轉登記予鄭文展11人公同共有；㈨鄭麗芬應將00地號土地應有部分720分之15移轉登記予鄭文展11人公同共有(上開第㈣至㈨項請求權基礎：系爭分割協議、借名登記物返還請求權，選擇合併)。二、被上訴人則以：上訴人提出之證據均無法證明鄭克昌6人有於40年2月1日簽訂系爭分割協議，倘若系爭分割協議確實存在，鄭克昌、鄭克讓之繼承人於辦理附表所示土地及00地號土地繼承登記時，理應將附表所示土地登記為鄭克昌之繼承人公同共有，將00地號土地登記為鄭克讓之繼承人公同共有，何以仍登記為鄭克昌3人之繼承人公同共有？又鄭克讓之繼承人鄭文弘於55年3月27日向大房(即鄭克昌之配偶及後代子孫)鄭屘等8人(即鄭屘、鄭承基2人、訴外人鄭月美、鄭照美、林鄭春美、江鄭碧梧、呂鄭碧霞)購買坐落新北市○ ○區○○○段000○000地號土地(重測前分別為臺北縣○○市○○○段○ ○○○段00○0000號土地，即附表所示編號5、7之土地，下以地號稱之)及其上地上物所有權全部，雙方簽訂原證7土地買賣契約書，倘若附表所示土地全部分歸鄭克昌所有，鄭屘等8人出售其中編號5、7土地所有權全部，乃出售自有土地，三大房全體公同共有人應無出具原證8同意書授權鄭屘等8人辦理收取買賣價金及所有權移轉登記事宜之必要，足見鄭克昌6人並未簽訂系爭分割協議。退步言之，公同共有土地變更為分別共有，須經全體共有人同意，附表所示土地原為鄭克昌6人公同共有，於77年1月9日變更登記為三大房分別共有，可見全體共有人間成立新協議取代系爭分割協議，兩造均應受新協議之拘束。再退步言之，上訴人之請求權時效自40年2月1日起算，已於55年1月31日時效完成，而給付不能損害賠償之債，性質上為原債權之延長，與原債權具有同一性，其請求權消滅時效，應自原債權之請求權可行使時起算，亦已罹於時效，伊等拒絕給付，並未違反誠信原則。又鄭克培、鄭吳慶珠簽立原證8 同意書，僅係同意授權鄭屘等8人處理附表所示編號5、7土地出售事宜，並非承認系爭分割協議存在；否認原證10備忘錄、原證11會議記錄等私文書為真正，況其上並無伊等之簽名，自不生拘束之效力；原證12備忘錄記載丙方為三房鄭吳慶珠、鄭麗秋、訴外人鄭哲洲(即鄭克培之子，其繼承人為林杏娟、鄭宇成、鄭宇雯)，簽立日期為91年4月15日，但鄭哲洲已於88年8月27日死亡，且其上立備忘錄人欄並無任何一方簽名，自不生效力；上證3、5同意書係三大房分別就鄭克昌6人公同共有坐落臺北市○○段00000地號土地、臺北市○○ ○段0○段0000地號等13筆土地徵收補償金之分配事宜達成協議，均不能證明系爭分割協議存在之事實。至附表所示土地及00地號土地之買賣，乃係由兩造各自與欣偉傑公司、游世一簽訂買賣契約，伊等並未承認系爭分割協議存在，而伊等出售附表所示土地及00地號土地公同共有權取得價金，並非無法律上之原因受利益，自不構成不當得利。退步言之，上訴人之請求權時效自40年2月1日起算，業於55年1月31 日屆滿，伊得拒絕給付。又兩造間並無借名登記契約存在，退步言之，該借名登記契約應於74年1月16日即鄭克培死亡時當然終止，上訴人之借名登記物返還請求權及給付不能損害賠償請求權自斯時起算，均已於89年1月15日時效完成，伊等拒絕給付，並未違反誠信原則等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠施教隆3人對鄭承基2人追加之訴答辯聲明：鄭承基2人追加之訴駁回。㈡被上訴人對鄭承基2人之上訴答辯聲明：⒈鄭承基2人之上訴駁回；⒉鄭承基2人之上訴聲明第 ⒉項部分，如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。㈢被上訴人對鄭文展11人之上訴答辯聲明：⒈鄭文展11人之上訴駁回；⒉如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。㈣被上訴人對鄭文展11人變更之訴答辯聲明：鄭文展11人變更之訴駁回。三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈢第131至134頁、卷㈣第373至3 99頁）： (一)鄭克昌3人為兄弟關係，鄭承基2人為鄭克昌（於50年10月16日死亡）、鄭屘(於92年5月3日死亡)之繼承人；鄭文展、鄭文隆、鄭文震、鄭文暉、鄭芳惠、鄭淑惠及鄭文弘（於100年2月14日死亡，由王玲玲、鄭凱元、鄭凱仁繼承）、鄭美惠（於94年8月18日死亡，由陳鐸文、陳威宇、陳怡安繼承，其3人協議分割遺產，就鄭美惠所遺留00地號土地潛在應有部分由陳威宇、陳怡安繼承）等人為鄭克讓（於53年10月8日死亡）、鄭柑(於90年5月25日死亡)之繼承人；鄭麗容、鄭麗秋（於107年9月10日死亡，由施教隆3人繼承）、鄭麗芬、鄭哲洲（於88年8月27日死亡，由林杏娟、鄭宇成、鄭宇雯繼承）及鄭吳慶珠(於92年2月11日死亡，由鄭宇成、鄭宇雯、鄭麗容、鄭麗秋、鄭麗芬繼承)等人為鄭克培（於74年1月16日死亡）之繼承人，有繼承系統表影本、遺產分割協議證明書可稽(見原審調字卷第29頁、本院卷㈢第79至85頁、卷㈤第313、315頁)。 (二)鄭克讓死亡時，由其繼承人繳納附表所示土地之遺產稅；鄭克培死亡時，由其繼承人繳納附表所示土地之遺產稅，有遺產稅繳清證明書、遺產明細表及遺產稅同意移轉證明書等影本可稽(見本院卷㈣第87至121頁)。 (三)附表所示土地於40年6月22日登記為鄭克昌6人公同共有，嗣鄭克昌於50年10月16日死亡，鄭承基2人於70年6月22日以繼承為原因登記為公同共有；鄭克讓於53年10月8日死亡，鄭文展於70年6月22日以繼承為原因登記為公同共有；鄭克培、鄭吳慶珠先後於74年1月16日、92年2月11日死亡，被上訴人於102年3月11日以繼承為原因登記為公同共有，有繼承系統表、土地登記簿、土地登記謄本等影本可稽(見原審調字卷第52至114頁、本院卷㈠第235至237 、251至253、257至259、263至265、269至271、275至277、281至283、287至289、293至295、299至301、305至307、311至313、317至319、331至333、341至343、351至353、359至361、367、373至375、381至383、389、393、397、399、405至407、413至415、421至423、429至431、437至439、445至447頁、卷㈢第79至85頁)。 (四)附表所示土地於36年7月1日登記為鄭克昌6人公同共有，嗣於77年1月9日以共有型態變更為原因，變更登記為鄭克昌6人分別共有，鄭克昌3人及鄭屘之應有部分各為10分之2，鄭柑、鄭吳慶珠之應有部分各為10分之1，鄭承基2 人於同日以繼承為登記原因，取得鄭克昌遺留之應有部分各10分之1；鄭文展於同日以繼承為登記原因，取得鄭克讓遺留之應有部分10分之2；鄭麗秋於77年7月9日以分割繼承為登記原因，取得鄭克培遺留之應有部分10分之2，有土地登記簿、土地登記謄本等影本可稽(見本院卷㈠455、463至465、471、483至485、491至493、501至503、511至513、519至521、527至529、537至539、544至547、550至553、557至560、563、567至570、574至577、581、582、588、589頁、卷㈡第373至375、381至391、397至399、4 07、413至415、422至425、428至431、434至436、440至443、446至449、452至455頁)。 (五)00地號土地於40年6月2日登記為鄭克昌6人公同共有，鄭克昌死亡後，鄭承淦、江鄭碧梧、林鄭春美、鄭月美於90年7月6日以分割繼承為原因登記為公同共有；鄭克讓、鄭柑死亡後，鄭文弘、鄭文展、鄭文隆、鄭文震、鄭文暉、鄭芳惠、鄭淑惠於94年3月16日、陳威宇、陳怡安於95年3月1日以分割繼承為原因登記為公同共有；鄭克培、鄭吳慶珠死亡後，林杏娟6人於102年3月11日以分割繼承為原因登記為公同共有，有土地登記簿、土地登記謄本等影本可稽(見原審調字卷第45至49頁、本院卷㈠第229至231、32 3至325頁)。 (六)鄭承基2人、鄭文展11人、被上訴人各自將其等所有如附表所示土地之公同共有權，於103年6月間以總價6億元（三大房價金各2億元）出售予欣偉傑公司，被上訴人並於103年11月11日將附表編號4、6、7所示土地之公同共有權移轉登記予皇普公司，再由該公司信託登記予兆豐銀行；於同日將附表其餘土地之公同共有權信託登記予兆豐銀行，有土地公同共有權利買賣契約書、土地買賣契約書、土地登記謄本及委任書等影本可稽(見臺灣士林地方法院〈下稱士林地院〉重訴卷第34至67頁、本院卷㈡第47至57頁) 。 (七)鄭承基2人、江鄭碧梧、林鄭春美、鄭月美、鄭文展11人、被上訴人於103年6月間各自將其等所有00地號土地之公同共有權出售予游世一、羅律煌，被上訴人並於103年9月30日將其等公同共有權信託登記予訴外人廖裕輝，嗣被上訴人與羅律煌解除買賣契約，於106年3月7日以塗銷信託為原因，移轉登記為被上訴人應有部分分別為林杏娟720 分之20、鄭宇成1440分之55、鄭宇雯1440分之55、鄭麗容720分之15、鄭麗秋720分之15、鄭麗芬720分之15，有土地買賣契約書、增補協議書、協議書、土地登記謄本等影本可稽(見士林地院重訴卷第30至33、68至74頁、本院卷㈠第165至167頁、卷㈢第9至37頁)。四、得心證之理由： (一)鄭克昌6人是否於40年2月1日簽訂系爭分割協議，約定將其6人公同共有如附表所示之土地分歸鄭克昌所有？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院107年度台上字第1961號判決參照）。另關於民事訴訟舉證責任之分配，89年間修正之民事訴訟法第27 7條已增設但書規定，受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責。本件鄭承基2人主張：鄭克昌6人於40年2月1日簽訂系爭分割協議，約定將其6人公同共有如附表所示土地所有權全部分歸鄭克昌所有等語，既為被上訴人所否認，依前開說明，即應由鄭承基2人就此一有利於己之事實先負舉證責任。 ⒉鄭承基2人主張前揭事實，業據提出原證1即43年確定判決、原證2即原法院44年3月28日第13650號函、原證3即原法院44年3月28日第13651號函、原證4即原法院44年6月30日函、原證7即55年3月27日土地買賣契約書、原證8即55年同意書、原證10即82年8月9日備忘錄、原證11即82年8月22日會議紀錄、原證12即王寶輝律師91年4月15日備忘錄一次稿、原證13即王寶輝律師91年4月16日致代書許明智函、原證15即102年6月10日協議書、原證20即102年6月10日協議書、原證27即地價稅繳款書、原證31即士林地院(原名臺灣臺北地方法院士林分院)81年度重訴字第65號民事判決、原證32即本院82年度重上字第18號民事判決、原證33即最高法院85年度台上字第498號民事判決、原證34即士林地院103年12月24日執行命令、原證35即士林地院民事執行處104年3月24日函、原證36即士林地院103年12月25日執行命令、民事執行處函、原證37即士林地院104年5 月4日民事執行處函、原證39即士林地院103年度重訴字第41號民事判決、原證40即本院102年度上易字第448號民事判決、原證41即82年3月23日不動產買賣契約書、原證42 即104年11月12日協議書、原證43即支票、原證48即法務部行政執行署士林執行處(下稱士林執行處)95年9月4日命令、原證49即士林執行處100年2月8日命令、原證50即士林執行處100年3月10日囑託查封登記函、原證51即執行繳納案件異動通報單、原證52即徵銷明細檔查詢等影本為證(見原審調字卷第30至44、115至117、122至129、131頁、原審卷㈠第28、117、188至239頁、卷㈡第86至97頁、本院卷㈣第207至260、343至363頁)，並以證人趙正喜、譚博隆、王寶輝律師、侯明成書記官、羅律煌、李松盛之證述為憑(見本院卷㈣第370頁、卷㈤第24至44頁)。 ⒊觀諸原證1即43年確定判決之原告欄記載鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠；被告欄記載鄭克昌、鄭屘，主文欄記載：「被告等應與原告等共同依照中華民國40年2月1日分割公同共有不動產協議同意書所記分給原告鄭克讓及鄭克培部分即後附甲乙兩表所標明之不動產分向台北縣市政府為分割登記」、事實欄記載︰「原告等(即鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠，下同)代理人聲明求為如主文所示之判決，其陳述略稱：原告鄭克讓、鄭克培與被告即長兄鄭克昌並分別受配偶鄭柑、鄭吳慶珠、鄭屘之委任，於中華民國40年2月1日就前協裕土地建物株式會社及前台北建物株式會社解散後登記為原被告6人（即鄭克昌6人）公同共有之不動產協議分割，成立協議同意書，長兄鄭克昌分受財產百分之40，原告鄭克讓、鄭克培各得百分之30即後附甲、乙兩表所標示之不動產。分割協議書內容經各委任人即公同共有人鄭柑、鄭吳慶珠、鄭屘之同意，即各照分受之不動產管業。惟被告(即鄭克昌、鄭屘，下同)夫婦延不與原告等共同就上項協議分割之不動產向台北縣市政府為分割登記，為此訴請判決如聲明云云，提出同意書、委託書及被告等簽認之甲、乙兩表為證。被告等就原告等主張之訴訟標的為認諾」、理由欄記載：「....本件原告等提出中華民國40年2月1日所立共有物分割同意書及委託書，證明後附甲乙兩表所標示之不動產係分給原告鄭克讓及鄭克培者，並請求被告等協同辦理分割登記，業經被告等於言詞辯論時表示認諾，自應本其認諾為該被告等敗訴之判決....」、「甲表：被告等應與原告等共同依照中華民國40年2月1日分割公同共有不動產協議同意書所記分給原告鄭克讓部分不動產分向台北縣市政府為分割登記表」、「乙表：被告等應與原告等共同依照中華民國40年2月 1日分割公同共有不動產協議同意書所記分給原告鄭克培部分不動產分向台北縣市政府為分割登記表」(見原審調字卷第30至32、36頁、本院卷㈣第343、345、347、355頁)，足見鄭克昌6人確有於40年2月1日就前協裕土地建物株式會社及前台北建物株式會社解散後登記為其6人公同共有之不動產協議分割，並簽訂系爭分割協議，約定鄭克昌分得公同共有財產百分之40，鄭克讓、鄭克培則各得公同共有財產百分之30，即鄭克讓分得43年確定判決甲表所示之不動產，鄭克培則分得該判決乙表所示之不動產，衡以系爭分割協議之目的在於分割鄭克昌6人公同共有之不動產，而附表所示土地原登記為鄭克昌6人公同共有(見兩造不爭執之事項㈢㈣)，自應為系爭分割協議之標的，是上訴人主張：鄭克昌6人就公同共有之全部不動產成立系爭分割協議，約定如43年確定判決附表甲、乙所示之不動分別分歸鄭克讓、鄭克培所有，其餘不動產(包括附表 所示土地)均分歸鄭克昌所有等語，核屬有據。 ⒋又關於附表編號1至7、10至14所示土地前因欠繳地價稅，經臺北市稅捐稽徵處大同分處移送士林行政執行處(見原證51，原審卷㈡第90至93頁)，該處於100年2月8日以士執丁95年地稅執字第00000000號函通知鄭克昌3人之繼承人繳納，並於100年3月10日以士執丁95年地稅執字第000 95112號函通知臺北市建成地政事務所辦理查封登記(見原證49、50，原審卷㈡第87至89頁)，嗣由鄭承基2人於100年 4月22日繳清，有其2人提出之臺北市稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及財務罰鍰繳款書等影本可證(見原證27、原證51，原審卷㈠第117至130頁、卷㈡第90至9 5頁)，參以鄭文震於原審具結證稱：伊是二房，附表所示土地原為三大房公同共有，二房認為是大房所有，稅單或政府文書都是交給大房去處理，三房應該也是這樣子。伊於100年間接到林杏娟的電話，她很緊張的問說大房如果不繳這16筆土地的地價稅，她是否會被限制出境或帳戶被凍結，因為大房有一段時間財務狀況不是很好，會有遲繳的情形，當時伊只能安慰她說會督促大房這件事情。100年間行政執行處追稅，伊收到催繳的文件後，拿給鄭承基，據伊所知後來鄭承基有去繳清等語(見原審卷㈡第159頁背面、第160頁)，且證人即士林行政執行處侯明成書記官於另案即臺灣士林地方檢察署(下稱士林地檢署)104年度偵字第6987號背信案件(下稱背信案件)偵查中證稱︰伊有參與100年間附表所示土地欠繳92至99年度地價稅之行政執行案，這件案子三大房繼承人共10幾個人，都是執行義務人，印象中聯繫的人是鄭承基等語（見士林地檢署104年度偵字第6987號卷第106頁），足見附表所示土地之地價稅應由大房繳納，因鄭承基2人欠繳92至99年度地價稅，致遭臺北市稅捐稽徵處大同分處移送士林行政執行處強制執行，執行義務人雖列三大房之登記名義人，但實際上由鄭承基2人出面處理，並繳納地價稅。 ⒌另大房鄭屘、鄭承基2人、二房鄭柑、鄭文展、三房鄭克培、鄭吳慶珠曾於81年間就附表編號4至8所示土地(按：編號4所示之000地號土地於82年7月11日分割增加編號5所示之000-0地號土地，見本院卷㈠第191頁)訴請訴外人蔡敏洲等12人拆屋還地，經士林地院於81年9月14日以81年度重訴字第65號判決勝訴、復經本院於82年9月87日以82 年度重上字第18號判決、最高法院於85年3月8日以85年度台上字第498號判決駁回上訴確定(見原證31至33，原審卷㈠第188至203頁，下稱排除侵害訴訟)，嗣鄭承淦先後於10 2、103年間持上開確定判決為執行名義聲請強制執行，分別經士林地院民事執行處以102年度司執字第63078號、103年度司執字第56864號強制執行事件受理，並已執行完畢(見原證34至38，原審卷㈡第204至217頁)，復於103年間就附表編號6所示土地訴請訴外人許澤賢、許澤順(下合稱許澤賢2人)返還土地，經士林地院於103年5月30日以103 年度重訴字第41號判決許澤賢2人應自上開土地遷出，於103年6月30日確定(見原證39，原審卷㈡第218至222頁)；鄭承基於101年間就附表編號1所示土地訴請訴外人陳靖雯等45人塗銷地上權登記，經士林地院於102年2月6日以101年度重訴字第130號、本院於103年6月10日以102年度上易字第448號判決勝訴確定(見原證40，原審卷㈡第223至228頁)，參以鄭文震於原審具結證稱：關於臺北市○○區○○段0 ○段000○000○000○000號土地(即附表編號4至8所示土地) 之排除侵害，及臺北市○○區○○段0○段00號土地(即附表編號1所示土地)之塗銷地上權等事宜，二房、三房沒有處理，大房有打電話給我們這一房說他要處理，因為這是屬於他們的土地，伊沒有跟三房討論到這個問題等語（見原審卷㈡第160頁)，核與證人即欣偉傑公司員工譚博隆於原審證稱︰伊於任職欣偉傑公司期間，曾處理附表所示土地買賣事宜，並參與附表編號4至8所示土地排除侵害及強制執行事宜，鄭承基2人有出面，但沒有出資，二房、三房都沒有出面及出資，是欣偉傑公司出資等語(見原審卷㈡第 127頁背面、第128頁背面)大致相符，林杏娟復於本院自承：伊沒有使用附表所示16筆土地，不清楚有沒有出租，也不清楚使用狀況等語(見本院卷㈡第26頁)，鄭麗容則陳稱：伊不清楚附表所示16筆土地之使用收益情形等語( 見本院卷㈡第30頁)，可知附表所示土地於出售予欣偉傑公司前，因其中編號4至8所示土地遭他人無權占用，鄭承基2人遂出面委請欣偉傑公司協助提起拆屋還地訴訟及聲請強制執行，二房鄭柑、鄭文展、三房鄭克培、鄭吳慶珠僅出名提起訴訟，並未出資或出面處理，三房林杏娟、鄭麗容則不清楚附表所示土地之使用情形，足見附表所示土地名義上雖登記為三大房公同共有，但實際上由鄭承基2人管理、使用及收益。 ⒍再依證人即欣偉傑公司實際負責人羅律煌證稱：林杏娟於1 01年底拿資料找開發部副總，詢問公司是否有興趣購買附表所示土地，副總向伊回報每房要賣2億元，總共要賣6億元，伊說沒有這個價值，頂多4億元。隔了1、2個月伊翻土地登記謄本，發現承德路一位白姓地主與附表所示1 6筆土地有關聯，其占用其中000地號土地(即附表編號8所示土地)，因為伊找白家合建出售，一直無法突破，所以伊發現上開關聯後，主動找林杏娟表示有意願購買上開16筆土地，林杏娟提供43年確定判決給伊看，提醒伊三房與大房、二房有點爭執，買賣要考量風險問題，伊表示土地登記謄本上記載公同共有，伊不擔心風險問題。三房出售土地時，伊從頭到尾都是與林杏娟、鄭麗容接觸，她們要伊在寫好的承諾書、聲明書上蓋用公司大小章，希望擔保她們賣土地不會被告，如果有訴訟，公司要承擔所有責任，印象中她們有提過上開16筆土地已經分歸大房所有。後來公司分別與三大房簽訂買賣合約書共3份，與大房簽訂的買賣合約書有附士林地院81年度重訴字第65號、本院82年度重上字第18號及最高法院85年度台上字第498號民事判決，伊相信大房會依約處理土地被白家占用的問題，與二房、三房簽訂的買賣契約書沒有附件，三房提供大房鄭承基的電話給伊，伊才與鄭承基2人見面談買賣細節問題，印象中上開3份判決是鄭承淦提供的。附表編號1所示土地上有失效的地上權，編號4至8所示土地被第三人無權占用，三房只有承諾要出名排除侵害，沒有承諾要負責排除侵害，實際上由欣偉傑公司出錢等語(見本院卷㈡第 20至23頁)，並提出欣偉傑公司於102年10月21日出具之承諾書，其上記載略以：「本公司向台端等承購台北市○○區 ○○段0小段00、台北市○○區○○段0小段000、000 、000、000-0、000、000、000、000暨台北市○○區○○段0 小段00、000、000、000、000、000、000-0地號共計16筆土地(即附表所示土地，下同)之公同共有權利，茲因上開000地號土地現為白雅琴、白雅敏、白雅玲等人無權占有，已經法院確定判決，故懇請台端等協助發函上揭人等，通知渠等本公司承購上開000地號土地之事實.... 本公司承諾，除有可歸責於台端等事由，致上開16筆土地買賣契約無法履行外，本公司必依上開買賣契約履行，且最遲不得逾民國103年6月30日....」(見本院卷㈡第35至 37頁)；於103年3月6日出具之聲明書，其上記載略以：「立聲明書人欣偉傑建設股份有限公司，茲聲明下列事項：經查坐落于台北市○○區○○段0○段00地號以及台北市○○ 區○○段0小段....000、000、000、000-0、000 、000、000、000等地號與台北市○○區○○段0小段00、000 、000、000、000、000、000-0等地號之土地(即附表所示16筆土地)....經聲明人查證各房，就上開土地各房各有3分之1之公同共有權利；聲明人並就上開土地與各房簽訂買受其公同共有權利之買賣契約。聲明人承諾如三房林杏娟等6人因上開土地發生損害賠償、契約、不當得利等法律責任或訴訟及其他糾紛所衍生之律師費、法院規費或其他費用，均由聲明人與連帶保證人羅律煌連帶負擔」(見本院卷㈡第38至41頁，內容同原證28聲明書)，加以鄭麗容於本院陳稱：伊只是陪同林杏娟與欣偉傑公司洽談買賣，內容由林杏娟與欣偉傑公司談，伊不清楚等語( 見本院卷㈡第30頁)，可知林杏娟曾持43年確定判決代理鄭宇成、鄭宇雯、鄭麗容、鄭麗芬、鄭麗秋與欣偉傑公司洽談附表所示土地公同共有權買賣事宜，當時其已知悉鄭克昌6人於40年間協議分割公同共有之不動產，約定附表 所示土地分歸鄭克昌所有之事實，方要求欣偉傑公司、羅律煌共同出具承諾書及聲明書，承諾如被上訴人因出售上開土地涉訟時，其2人應連帶負擔律師費及相關訴訟費用。參酌證人譚博隆證稱：士林地院81年度重訴字第65號等歷審判決，是伊交給三房等語(見本院卷㈡第259頁) ，及欣偉傑公司與鄭承基2人簽訂之買賣合約書第2條第2 項載明：「雙方同意以現況點交」等字(見本院卷㈡第50頁 )，但與鄭文展11人及被上訴人簽訂之買賣合約書第2條第2項則均記載賣方不負點交之義務(見本院卷㈡第107、115頁)，益見被上訴人僅單純出名，並未實際參與排除侵害訴訟，且對於附表所示土地並無管理之行為，附表所示土地雖登記為三大房公同共有，但實際上係由大房即鄭承基2人管理及使用。 ⒎關於附表所示土地部分，鄭承基2人主張：二房鄭文弘於5 5年3月27日向鄭屘等8人(即鄭屘、鄭承基2人、鄭月美、鄭照美、林鄭春美、江鄭碧梧、呂鄭碧霞等8人)購買其中編號5、7所示土地所有權全部，雙方簽訂原證7土地買賣契約書，約定由鄭文弘負擔土地增值稅，鄭克培、鄭吳慶珠並非出賣人，仍出具原證8同意書表明願配合辦理過戶，可證上開2筆土地分歸大房鄭克昌所有等語，業據提出原證7土地買賣契約書、原證8同意書等影本為證(見原審調字卷第115至118頁)。觀諸原證7土地買賣契約書前言記載：「立買賣契約書人買方鄭文弘(以下簡稱甲方)、賣方鄭屘等8人(以下簡稱乙方)間就後列土地買賣事宜成立契約條款列明於左」、第1條約定：「乙方願將坐落○○鄉○○○ 段○○○小段○○地號土地(重測後為新北市○○區○○○段000地號，即附表編號5所示土地，下稱00地號土地)全筆及同所○ ○-○地號土地(重測後為新北市○○區○○○段000地號，即附表 編號7所示土地，下稱00-0地號土地)....計土地約貳甲地連同地上物全部.. ..出賣與甲方」、第2條約定：「....乙方即日將買賣土地連同地上物移交甲方接管....」、第4條約定：「本宗土地雖為公同共有，但乙方出賣本宗土地確經其他公同共有人鄭克培、鄭吳慶珠之同意。同時乙方聲明保證本宗土地確係乙方有權出賣者，並保證本宗土地與他人並無任何瓜葛或糾紛等情事」；鄭克培、鄭吳慶珠出具之原證8同意書記載：「不動產標示：○○鄉○○○段○○○小段○○地號、○○ -○地號」、「前開不動產係吾等公同共有之業，今吾等集議結果全員同意右列不動產全部出賣，茲為申請登記之便利計，選任公同共有人鄭屘為吾等之代表並授權辦理左列事務：⒈關於前開不動產買賣由代表人鄭屘與承買人單獨訂立杜賣證書及所有權移轉登記有關一切法律行為，並包括買賣價款之收受等行為。⒉關於前項買賣行為所訂之契據等，毋須經過吾等之蓋章，僅由代表人鄭屘蓋章即生效....。⒊前開代表人鄭屘就上述土地之移轉或分割向主管地政機關辦理聲請登記有關一切行為.... 」(見原審調字卷第117頁)，雖被上訴人否認上開文書為真正，惟查，大房鄭承基2人與二房鄭文展、王玲玲、鄭凱元、鄭凱仁、鄭文隆、鄭文震、鄭文暉、陳威宇、鄭芳惠、鄭淑惠曾於102年6月10日簽訂原證20協議書，開宗明義記載：「立協議書人鄭承基等2人係鄭克昌與鄭屘之合法繼承人(以下簡稱甲方)，鄭文展等10人係鄭克讓與鄭柑之合法繼承人(以下簡稱乙方)。茲因雙方於民國55年3月27日所訂定之土地買賣契約(即原證7)，載明乙方向甲方購買坐落於○○鄉○○○段○○○小段00地號及00-0地號(重測後為新北市○○區○○○段000地號與南天母000地號)土地面積約兩甲(依臺灣臺北地方法院民事判決43年度民判字第1902號之判決〈即43年確定判決〉歸屬為鄭克昌與鄭屘所有)，並於簽約之同時已付清全部價款，後因繼承等原因致迄今無法辦理產權移轉登記，今就該買賣契約經雙方同意達成協議....」、第1條約定：「為方便土地之管理使用....將原買賣之標的調整為○○○段○○○小段00地號(即附表編號7) 、00-0地號(即附表編號15) 、00-0地號(即附表編號11)、00-0地號(即附表編號9) 、00-0地號(即附表編號14)、00地號(即附表編號12)、 00-0地號(即附表編號13)、00-0地號(即附表編號8)、0 0-0地號(即附表編號10)等土地共9筆....」(見原審卷㈠第28頁)，乃大房、二房協議將原證7土地買賣契約書之標的調整為附表編號7至15所示之土地，由此可見原證7土地買賣契約書及原證8同意書均為真正，三房鄭克培、鄭吳慶珠承認鄭屘等8人有權出售登記為三大房公同共有如附表編號5、7所示之土地予二房(以鄭文弘為買受人)，並授權鄭屘等8人辦理所有權移轉登記，衡情若非鄭克昌依系爭分割協議分配取得上開土地，鄭克培、鄭吳慶珠應不可能同意鄭屘等8人收取全部價金，並表明願配合辦理所有權移轉登記，是鄭承基2人前開主張，核屬有據。 ⒏又證人趙正喜於原審證稱：鄭克昌是伊姑丈，鄭屘是伊姑姑，伊知道附表所示土地的位置在哪裡，編號1至5所示土地從民國前就有在耕作，後來伊爸爸從姑姑、姑丈那邊接過來經營，有付租金，原本是給姑丈，姑丈過世後就給姑姑，姑姑過世後，鄭承基說不用付租金了，現在還有在耕作，這些土地上有房子，伊爸爸那時就蓋好了，供自己住。其他10筆土地(即附表編號6至15)也有在管理，伊平常會去巡視，目前這10筆土地都沒有人利用等語(見原審卷㈡第125頁及背面)，兼以林杏娟於本院自承：伊沒有使用附表所示土地，不清楚使用狀況等語(見本院卷㈡第26 頁)；鄭麗容自承：伊不清楚附表所示土地的使用狀況等語(見本院卷㈡第30頁)，可見大房鄭克昌、鄭屘及其後代子孫長期居於附表所示土地所有權人之地位，行使管理、使用及收益之權能，林杏娟、鄭麗容則未加以干涉，足徵鄭承基2人主張系爭分割協議約定附表所示土地分歸鄭克昌所有乙節，並非子虛。 ⒐另參酌原證12即王寶輝律師製作之91年4月15日備忘錄(一次稿)立備忘錄人欄記載：「大房：鄭屘、鄭承基、鄭承淦共3人(以下簡稱甲方)。二房：鄭文展、(鄭柑之繼承人)(以下簡稱乙方)。三房：鄭吳慶珠、鄭麗秋、鄭哲洲共3人(以下簡稱丙方)」、第1.1條記載：「坐落台北縣○○市○ ○○段○○○○段0000號至00-0號共有土地共19筆，如附表A( 風景區)、B(農牧用地)、C(林墓用地)(包含本判決附表所示15筆土地在內，下同)；登記為甲方10分之4，乙方10分之3，丙方鄭吳慶珠及鄭麗秋計10分之3」、第1.2條記載：「坐落台北市○○區○○段0○段00地號土地及同區○○段0 小段00號至000號等9筆及同段0小段00號至000-0號等7筆，合計17筆土地登記為甲、乙及丙方鄭哲洲公同共有，如附表(即本判決附表所示16筆土地及00地號土地，下同) 」、第1.3條記載：「甲、乙、丙參方對於上開1.1及1.2 所列共有土地原則上同意依照民國40年2月1日參方被繼承人間之分割協議及民國43年11月11日台灣台北地方法院43年度民判字第1902號判決（以下簡稱原判決，即43年確定判決）而為分割，以利土地之管理及處分，並處理多年來因土地未分割前之稅捐負擔，並同意秉持公平合理及誠實信用原則分割之」、第2.3.2條記載：「依本備忘錄辦理土地所有權分割登記前，甲方分割取得部分，對於乙、丙方因土地分割前所生之稅捐，包括地價稅、田賦、因繼承所生之遺產稅及其他稅捐，或因管理土地所生之管理費扣除使用收益之餘額，勿論其開徵名義人為乙方或丙方，均由甲方負擔....」、第3.1.1條記載：「附表A風景區部分全部分歸甲方所有」、第3. 1.2條記載：「附表B農牧用地及附表C林墓用地全部分歸乙方所有」、第3.1.3條記載：「附表除第00地號分割歸乙方所有外，其餘均歸甲方所有」(見原審調字卷第125至128頁)，雖三大房均未簽名或用印，且其上「立備忘錄人」欄記載之鄭哲洲已於88年8月27日死亡(見兩造不爭執之事項㈠)，惟依證人王寶輝律師於背信案件偵查中證稱︰伊曾幫三大房協調家族財產分配的問題，登記名義人與實際權利人確實有不一致的情況，原證12備忘錄(一次稿）是伊寫的協調內容，伊只有寫過第1次稿，沒有第2次，三大房都有來，因為沒有達成協議，所以才用備忘錄，當時三房很和諧，沒什麼爭執，也贊成不要訴訟。原證13是伊寫給許明智代書的信，協調一段時間後，伊交給他去辦等語（見士林地檢署104年度偵字第6987號卷第118、119頁)；原證13即王寶輝律師於91年4月16日致代書許明智函記載：「本件共有土地分割事件，於本月14日下午經共有人全體同意委任吾兄辦理。現在要分割的土地，如附表 及附表。附表及附表共有土地，其權利歸屬與登記情形，名實不符....三大房共有土地龐大，於民國40年2月1日業經由當時在世的三大房書立分割協議，但未依分割協議辦理分割登記，部分共有土地於民國43年11月11日經分割判決(台北地院43年民判字第1902號，即43年確定判決)結果，亦未辦理分割登記....但共有人間對真正權利歸屬均不生爭執....目前登記情形如下：㈠附表所有土地登記為分別共有，其中鄭屘、鄭承基、鄭承淦為大房；鄭柑(業已往生)、鄭文展為二房；鄭吳慶珠及鄭麗秋為三房。㈡附表所有土地登記為公同共有，其登記名義人除鄭麗秋外，其餘均相同，另登記名義人鄭哲洲隸屬三房。....共有土地於協議分割後，附表及附表 土地未辦理協議分割登記，仍登記為共有關係，現在要辦理分割登記，雖共有人均不爭執上㈠㈡之權利歸屬，但因多年來未辦理分割登記，而附表第00、00-0等地號又由二房向大房買受(民國55年)，衍生下列問題：㈠繼承之遺產稅問題。㈡登記名義人之稅負問題....㈢大房將其權利供為抵押權設定問題。....㈥分割費用及稅金負擔問題。4 月14日參方面已經達成之協議分割方法如下：㈠附表A(風景區)部分及附表除00地號外之其餘土地歸大房。㈡附表B(誤載為附表，農牧用地)及C(林墓用地) 及附表00地號土地歸二房。㈢三房不分任何土地，但要求附表二00地號仍登記為公同共有，以供為其繼承人遺產稅抵繳使用，並同意另給付代價給二房....」(見原審調字卷第129頁)；鄭文震結證稱：91年間王寶輝律師那邊的會議二房5兄弟都有參加，三房因鄭哲洲於88年間過世，是由林杏娟、鄭麗容參加等語(見原審卷㈡第159頁背面)，核與證人李松盛證稱：伊曾擔任元福開發股份有限公司(下稱元福公司)司機，王寶輝律師於91年4月14日與鄭氏家族三大房在元福公司召開會議，大房代表是鄭承基2人，三房代表是兩位女生，不清楚姓名，當天伊老闆鄭承淦請伊載她們回家等語(見本院卷㈡第257頁)大致相符，可見鄭克昌6人確有簽訂系爭分割協議，約定將附表所示土地分歸鄭克昌所有，但因多年來未辦理分割登記，仍登記為三大房公同共有，有名實不符之情形，三大房後代子孫為解決因此衍生之稅金負擔及分割費用等問題，於91年4月14 日進行協調，大房與二房並協議將原證7土地買賣契約之標的調整為上開附表B(農牧用地，即本判決附表編號7 至13所示土地)及C(林墓用地，即本判決附表編號14、15 所示土地)，三房則要求以00地號土地供作其繼承人遺產稅抵繳使用，因部分土地仍登記三房鄭哲洲為公同共有人，但鄭哲洲已死亡，故由林杏娟、鄭麗容代表出席，其2 人於協調過程中並未爭執附表所示土地分歸鄭克昌所有之事實，然因三大房並未達成協議，王寶輝律師遂於會後作成原證12備忘錄(一次稿)，作為後續協商分割共有土地及稅負之基礎，並委請許明智代書研析以上開分割方法辦理分割登記之可行性，被上訴人徒以原證12備忘錄(一次稿)上記載之丙方鄭哲洲當時已經死亡，不可能於91年4月14日出席該次會議為由，辯稱原證12備忘錄(一次稿)及原證13王寶輝律師致許明智代書函均不足以證明系爭分割協議存在之事實云云，洵非可採。 ⒑再觀諸原證10備忘錄記載：「座談時間：82年8月9日」、「參加人員：文弘、承基、文展、承淦、文隆、哲洲、文震、文暉」、決議事項：「⒉下列事項請相關人員整理資料於下次會議起分次逐項解決：....⑼遺產稅代墊之事( 哲洲家-承基家)。⑽遺產稅代墊之事(承基家-文弘家)」(見原審調字卷第122頁)；原證11會議紀錄記載：「時間：82年8月22日」、「參加人員：文弘、承基、文展、承淦、文隆、哲洲、文震、文暉」、「議決事項：㈠82.8.9備忘錄中所記載之各事項分別處理如下：....⑼項、⑽項....涉及過去時間內各項稅負之平衡問題，請三家分別計算並提出依據，下次會議時提出再進行平衡處理或模糊處理....」(見原審調字卷第123頁)，雖被上訴人否認原證10 備忘錄、原證11會議紀錄之真正，惟鄭文震於原審結證稱：82年間三大房召開家族會議，伊有參與，參加者包括大房2個兄弟鄭承基、二房5個兄弟及三房鄭哲洲，因40年間的協議有部分土地沒有登記完成，造成土地有名無份、有份無名的問題，82年間的會議是為了要解決上一輩去世的遺產稅問題，兩次的會議都有做會議紀錄，後來我們二房有跟大房依照該會議處理，三房與大房間關於遺產稅的事情沒有解決，91年又增加鄭哲洲過世遺產稅的問題，97年6月間伊與林杏娟、鄭麗容談這件事情，林杏娟提到鄭哲洲過世時是用中和的土地抵繳，因當時土地上漲，她認為三房吃虧，希望伊轉達大房以1億元補償，伊打電話給鄭承基轉達這件事，後來如何處理伊不清楚等語(見原審卷㈡第159頁背面)，衡以鄭文震係二房鄭克讓之後代子孫，其就附表所示土地是否分歸鄭克昌所有乙節，與被上訴人之利害關係一致，反係與鄭承基2人之利益相左，應無偏頗鄭承基2人之必要，其所為前開證言，應屬可信，由此可見，鄭克昌6人於40年2月1日簽訂系爭分割協議後，因部分土地尚未完成分割登記，仍登記為三大房公同共有，導致鄭克昌死亡時，由二房、三房代繳遺產稅，大房鄭承基2人、二房鄭文弘、鄭文展、鄭文隆、鄭文震、鄭文輝與三房鄭哲洲遂於82年8月9日、22日召開家族會議，討論大房後代子孫應如何補償二房、三房代墊遺產稅之問題，參以附表所示土地長期由大房鄭承基2人管理、使用或收益，二房、三房均未加以干涉，已如前述，益見鄭克昌6人確有簽訂系爭分割協議，約定將附表所示之土地分歸鄭克昌所有。 ⒒綜上，依鄭承基2人所提出之上開證據，已足認定鄭克昌6人確有於40年2月1日簽訂系爭分割協議，約定將其6人公同共有如附表所示之土地分歸鄭克昌所有，被上訴人辯稱：鄭克昌6人間並無系爭分割協議存在云云，自無可採。 (二)系爭分割協議是否約定鄭克昌6人公同共有之00地號土地分歸鄭克讓所有？ ⒈鄭文展11人主張系爭分割協議約定00地號土地分歸鄭克讓所有等語，並以原證1即43年確定判決、原證2即原法院44年3月28日第13650號函、原證3即原法院44年3月28日第13651號函、原證4即原法院44年6月30日函、原證12即王寶輝律師91年4月15日備忘錄一次稿、原證13即王寶輝律師91年4月16日致代書許明智函、原證15即102年6月10日協議書等影本(見原審調字卷第30至44、125至129、131頁、本院卷㈣第207至260、343至363頁)，及證人王寶輝律師、羅律煌、譚博隆之證述為憑(見本院卷㈣第370頁、卷㈤第24至 44頁)。 ⒉按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力，此觀民事訴訟法第401條第1項之規定即明。此項當事人之繼受人，包括特定繼受人在內。所謂特定繼受人，係指於訴訟繫屬後繼受為訴訟標的之法律關係之人而言，凡依法律行為或法律規定繼受該法律關係之人均屬之。查鄭克昌6人於40年2月1日就前協裕土地建物株式會社及前台北建物株式會社解散後登記為其6人公同共有之不動產協議分割，並簽訂系爭分割協議，約定鄭克昌分得公同共有財產百分之40，鄭克讓、鄭克培則各得公同共有財產百分之30，即鄭克讓、鄭克培各分得如43年確定判決甲、乙表所示之不動產，因鄭克昌、鄭屘遲不配合辦理分割登記，鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠遂共同對鄭克昌、鄭屘提起履行分割協議訴訟，經原法院以43年確定判決命鄭克昌、鄭屘應依系爭分割協議之約定協同鄭克讓、鄭柑辦理甲表所示不動產之分割登記，已如前述，又43年確定判決甲表所示不動產中記載之「台北市○○段00 0000地號」(見原審調字卷第33頁、本院卷㈣第213頁) ，即為00地號土地重測前地號(見原審調字卷第45頁土地登記謄本)，顯見依系爭分割協議之約定，00地號土地應分歸鄭克讓所有，鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠於前案主張之訴訟標的，即系爭分割協議法律關係，業經前案判決確定，已有既判力，則鄭克培、鄭吳慶珠死亡後，被上訴人因繼承而繼受系爭分割協議之權利義務關係，依前開說明，均應受43年確定判決效力之拘束，不得再為相反之主張。 ⒊又三房鄭吳慶珠、鄭麗秋與大房鄭屘、鄭承基2人、二房鄭文展曾於91年4月14日召開家族會議，討論三大房公同共有土地登記因名實不符所衍生稅金負擔及分割費用等問題，雖三大房並未達成協議，但三房同意依系爭分割協議及43年確定判決所定方式分割，王寶輝律師乃製作原證12備忘錄(一次稿)作為繼續協商分割共有土地及稅負之基礎，其中第1.2條及第1.3條記載00號地號土地登記為大房鄭屘、鄭承基2人、二房鄭文展與三房鄭吳慶珠、鄭麗秋、鄭哲洲公同共有，因鄭哲洲已於88年8月27日死亡，故三房由林杏娟、鄭麗容代表出席，三大房均同意依系爭分割協議及43年確定判決為分割，第3.1.3條及第3.2條記載00地號土地分歸二房所有，由三大房另行協議以地價補償方法協商互相補償之，王寶輝律師復於91年4月16日以原證13函委請許明智代書研析辦理分割登記之可行性，林杏娟、鄭麗容於協調過程中均未爭執00地號土地分歸鄭克讓所有之事實，已如前述，參以鄭屘於92年5月3日死亡後，其繼承人即鄭承基2人、江鄭碧梧、林鄭春美、鄭月美於102年6月10日與二房鄭文展等12人(即鄭克讓、鄭柑之繼承人鄭文展、鄭文隆、鄭文震、鄭文暉、鄭芳惠、鄭淑惠、鄭文弘之繼承人王玲玲、鄭凱元、鄭凱仁、鄭美惠之繼承人陳鐸文、陳威宇、陳怡安)簽訂原證15協議書，約明：「依臺灣台北地方法院民事判決43年度民判字第1902號判決(即43年確定判決)，台北市○○區○○段0○段00地號(重測前地段地號為台北市○○區○○段000000地號)土地歸乙方(即鄭文展等12人)所有」(見原審調字卷第135頁)，且00地號土地前經臺北市政府協議價購，由二房鄭柑於61年間代理其他公同共有人領取地價補償費148萬202元，有臺北市政府地政局103年3月18日北市地用字第1033076870 68700號函、臺北市政府103年5月14日府都綜字第10333602700號函暨所附用地機關查詢表單等影本可稽(見本院卷㈡第151至155頁)，足徵系爭分割協議確係約定鄭克昌6人公同共有之00地號土地分歸鄭克讓所有，方由鄭柑全權處理地價補償費領取事宜。 ⒋另依證人羅律煌證稱：當初游世一找伊合作購買00地號土地，目的要做容積移轉，伊等向大房、二房買00地號土地一部份，後來轉售第三人，原本也有向三房購買，後來因為土地價格下降很多，所以合意解約，00地號土地沒有被占用，沒有排除侵害的問題。三房部分，伊從頭到尾都是與林杏娟、鄭麗容接觸，她們提供43年確定判決給伊，表示與大房、二房相處不愉快，要與他們協商，並要求欣偉傑公司簽立聲明書，擔保三房不會被告，並請伊轉交原證47空白聲明書予大房、二房簽署，承諾不對三房訴訟等語(見本院卷㈡第21、23、24頁)，並提出欣偉傑公司於103年 3月6日出具之聲明書，其上記載：「立聲明書人欣偉傑建設股份有限公司，茲聲明下列事項：經查坐落于.... 台北市○○區○○段0○段000000地號土地，原為鄭氏祖先鄭克昌先生、鄭屘女士、鄭克讓先生、鄭柑女士、鄭克培先生、鄭吳慶珠女士等6人公同共有，現由大房：鄭承基、鄭承淦、江鄭碧梧、林鄭春美、呂鄭碧霞、鄭月美。二房：王玲玲、鄭凱元、鄭凱仁、鄭文展、鄭文隆、鄭文震、鄭文暉、陳鐸文、陳威宇、陳怡安、鄭芳惠、鄭淑惠(即鄭文展等12人)。三房：林杏娟、鄭宇雯、鄭宇成、鄭麗容、鄭麗秋、鄭麗芬等人共同繼承之。經聲明人查證各房，就上開土地各房各有3分之1之公同共有權利；聲明人並就上開土地與各房簽訂買受其公同共有權利之買賣契約。聲明人承諾如三房林杏娟等6人因上開土地發生損害賠償、契約、不當得利等法律責任或訴訟及其他糾紛所衍生之律師費、法院規費或其他費用，均由聲明人與連帶保證人羅律煌連帶負擔」(見本院卷㈡第35、37頁，內容同原證 28)，參酌原證47聲明書記載：「立聲明書人：鄭承基、鄭承淦、呂鄭碧霞、江鄭碧梧、林鄭春美、鄭照美、鄭月美、王玲玲、鄭凱元、鄭凱仁、鄭文展、鄭文隆、鄭文震、鄭文暉、陳鐸文、陳威宇、陳怡安、鄭芳惠、鄭淑惠、林杏娟、鄭宇雯、鄭宇成、鄭麗容、鄭麗秋、鄭麗芬，兹聲明坐落....台北市○○區○○段0○段000000地號之土地，原為鄭氏祖先鄭克昌先生、鄭屘女士、鄭克讓先生、鄭柑女士、鄭克培先生、鄭吳慶珠女士等6人公同共有，現由立聲明書人共同繼承之，為俾免生爭議，致影響鄭氏家族長久以來和諧氛圍，立聲明書人承諾不以書面、訴訟或任何方式對於其他立聲明書人為權利之主張或請求，特立此聲明書為憑。....中華民國102年....」(見原審卷㈡第74頁)，及證人譚博隆證稱：林杏娟曾告訴伊，她於 102年10月間跟二房鄭文震見過面，談到返還00地號土地蓋章錢的問題，鄭文震要求林杏娟開價，但不是土地權利價值的3分之1。伊有看過原證28聲明書，是林杏娟要求欣偉傑公司與她共同承擔買賣土地後的法律責任。原證47空白聲明書是林杏娟要伊轉交二房簽署，用意是不想有訴訟等語(見本院卷㈡第258、259頁)，可知鄭文震曾於出售00地號土地前，要求林杏娟開價作為協同二房辦理過戶手續之「蓋章錢」，但林杏娟並未同意，仍以00地號土地共有人之地位出售公同共有權，復於代理三房洽談買賣事宜時，提供43年確定判決予欣偉傑公司實際負責人羅律煌，要求欣偉傑公司與羅律煌須共同出具聲明書，承諾如被上訴人因出售該土地涉訟時，由其2人連帶負擔律師費及相關訴訟費用，並要求鄭文展11人共同出具原證47聲明書，承諾不對被上訴人主張權利，但鄭文展11人並未同意，足見林杏娟於出售00地號土地公有共有權之前，已知悉43年確定判決依系爭分割協議之約定，判命鄭克昌、鄭屘應協同鄭克讓、鄭柑辦理00地號土地之分割登記，及00地號土地分歸鄭克讓所有之事實。 (三)上訴人之請求權是否已罹於時效？被上訴人為時效抗辯，是否有據？ ⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因債務人承認而中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付；時效完成後，債務人以契約承認該債務者，不得拒絕給付，此觀民法第125條、第128條、第129條第1項第2款及第144條第1項、第2項後段之規定即明。所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行，不因此而受影響(最高法院84年度台上字第2542號判決參照)。又民法第129條第1項第2款所謂「承認」，乃債務人於時效完成前，因向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，而發生時效中斷之效力。至於時效完成後所為之「承認」，則係時效完成利益之拋棄，恢復時效完成前之狀態，應以債務人明知時效完成之事實為其要件(最高法院96年度台上字第179號判決意旨參照)。依民法第144 條第2項後段規定，時效完成後本需以「契約」承認，始足生拋棄時效利益之認定，惟最高法院50年台上字第2868號判決先例謂：「明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示」，乃補充法條之不足，而對拋棄時效利益之認定，擴張及於僅因債務人一方行為即承認而成立，但其解釋仍應從嚴，俾免破壞原有法律體系。易言之，拋棄時效利益之默示意思表示，須債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，始得視為拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意(最高法院105年度台上字第2316號判決參照)。另時效利益之拋棄為處分行為之一種，公同共有人中之一人未得全體共有人同意，向他人為拋棄時效利益之意思表示者，依法即非有效(最高法院76 年度台上字第2644號判決意旨參照)。 ⒉次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項分別定有明文。又債權人行使第226條第1項之損害賠償請求權，以債務人就原來債務之標的仍應為給付為前提，倘原來之債權已罹於消滅時效，債務人本得行使時效抗辯，拒絕為給付，自不可能再有給付不能，而發生損害賠償請求權及其時效期間重新起算之情事，否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違(最高法院105年度台上字第2111號判決參照)。另民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。於因給付而受利益之情形，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，不生不當得利之問題。 ⒊關於附表所示土地部分，鄭克昌6人於40年2月1日簽訂系爭分割協議，約定附表所示土地分歸鄭克昌所有，已如前述，則鄭克昌於系爭分割協議簽訂之日起即得行使系爭分割協議之權利，並無法律上之障礙，其就附表所示土地之移轉登記請求權時效自40年2月1日起算15年，業於55年1月31日完成，是鄭承基2人迄至106年3月29日始於原審提起追加之訴，依系爭分割協議及繼承法律關係，請求被上訴人各自將所有如附表所示之土地應有部分移轉登記予其2人公同共有(見原審卷㈠第20、21頁)，顯已罹於15年之消滅時效，被上訴人為時效之抗辯，拒絕給付，核屬有據。至於附表所示土地部分，被上訴人於時效完成後，本得拒絕給付，而無給付義務，自無所謂給付不能之問題，又被上訴人本於其等與欣偉傑公司間之買賣契約而取得出售附表所示土地公同共有權之價金，及本於其等與游世一間之買賣契約而取得出售00地號土地公同共有權之價金，並非無法律上之原因而受有利益，亦無不當得利之情事。是以，鄭承基2人依民法第226條第1項、第179條前段規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶給付2億元，即屬無據。 ⒋關於00地號土地部分，鄭克昌6人於40年2月1日簽訂系爭分割協議，約定00地號土地分歸鄭克讓所有，已如前述，則鄭克讓於系爭分割協議簽訂之日起即得行使系爭分割協議之權利，並無法律上之障礙，其就00地號土地之移轉登記請求權時效固應自40年2月1日起算，惟因鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠於43年間共同對鄭克昌、鄭屘提起履行分割協議訴訟，經原法院於43年11月11日以43年確定判決命鄭克昌、鄭屘應依系爭分割協議之約定協同鄭克讓、鄭柑辦理甲表所示不動產(包括00地號土地)之分割登記，堪認鄭克培、鄭吳慶珠出於承認鄭克讓有00地號土地之移轉登記請求權存在，而同意按系爭分割協議履行，方於43年間與鄭克讓、鄭柑共同對鄭克昌、鄭屘提起上開訴訟，自因承認而發生中斷時效之效力，並應於43年12月間43年確定判決確定時(按：43年確定判決於43年11月11日裁判，鄭克昌6人均未提起上訴，推估應於43年12月間確定)，重行起算消滅時效期間，算至58年12月間時效完成，被上訴人於時效完成後，本得拒絕給付，自無所謂給付不能之問題，又被上訴人本於其等與游世一間之買賣契約而取得出售00地號土地一部分公同共有權之價金，並非無法律上之原因而受有利益，亦無不當得利之情事。是以，鄭文展11人依民法第226條第1項、第179條前段及繼承法律關係，請求被上訴人連帶給付4974萬5648元，尚屬無據。另被上訴人於103年9月30日將其等公同共有權移轉登記予廖裕輝，於106年3月7日以塗銷信託為原因，移轉登記為被上訴人應有部分分別為林杏娟720之20、鄭宇成1440分之55 、鄭宇雯1440分之55、鄭麗容720分之15、鄭麗秋720分之15、鄭麗芬720分之15(見兩造不爭執之事項㈦)，可見鄭文展11人於105年11月8日提起本件訴訟(見原審調字卷第5頁)時，上開應有部分仍登記為廖裕輝所有，鄭文展11人就此部分原依上開法律關係請求被上訴人連帶給付4974萬5648元，嗣於108年9月11日始在本院提起變更之訴，依系爭分割協議及繼承法律關係，請求被上訴人應各自將上開應有部分移轉登記予鄭文展11人公同共有(見本院卷㈢第73至 78頁)，然其等請求權早已罹於15年之消滅時效，被上訴人此部分為時效抗辯，拒絕給付，既有理由，則其後被上訴人取回上開應有部分，應無重新起算時效問題，是被上訴人再拒絕給付，亦屬有據。 ⒌雖鄭文展11人主張：政府價購00地號土地之程序期間，應已構成伊等行使本件請求權之法律上障礙云云，惟其等僅提出臺北市政府工務局新建工程處102年12月24日北市工新配字第10272353000號函及臺北市政府地政局103年3月18日北市地用字第10330768700號函等影本(見卷㈡第151頁、本院卷㈣第465頁)，證明鄭柑已於61年間代理其他公同共有人領取協議價購補償費148萬202元，並未舉證證明00地號土地於時效期間內有何經臺北市政府公告禁止辦理移轉登記之情形，其等前開主張，自無可採。 ⒍又上訴人主張：被上訴人於時效完成後承認系爭分割協議之存在，乃屬拋棄時效利益之默示意思表示，自不得再以時效完成為由拒絕給付云云，固以上開原證7土地買賣契約書、原證8同意書、原證10備忘錄、原證11會議紀錄、原證12備忘錄(一次稿)、原證13王寶輝律師致許明智代書函、原證15協議書、原證27臺北市稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及財務罰鍰繳款書、原證28聲明書、原證31士林地院81年度重訴字地65號民事判決、原證32本院82年度重上字第18號民事判決、原證33最高法院85年度台上字第498號民事判決(原證31至33為排除侵害訴訟確定判決)、原證34士林地院103年12月24日士院俊102司執夏字第63078號執行命令、原證35士林地院民事執行處104年3月24日士院俊102司執夏字第63078號執行函暨所附排除侵害訴訟確定判決、原證36士林地院103年12月25日士院俊103司執高字第56864號執行命令、士林地院民事執行處103年12月25日士院俊103司執高字第56864號函、原證37士林地院民事執行處104年5月4日士院俊103司執高字第56864號函、原證39士林地院103年度重訴字第41號民事判決及確定證明書、原證40本院102年度上易字第448號民事判決及確定證明書、原證41不動產買賣契約書及支票、原證42協議書、原證43支票、原證47聲明書、原證48士林行政執行處95年9月4日士執丁95年地稅執字第00000000號命令、原證49士林行政執行處100年2月8日士執丁95年地稅執字第00000000號命令、原證50士林行政執行處100年3月10日士執丁95年地稅執字第00000000號囑託查封登記函、原證51臺北市稅捐稽徵處大同分處移送行政執行處執行繳納案件異動通報單及臺北市稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及財務罰鍰繳款書、原證52徵銷明細檔查詢、上證3同意書、上證5同意書等影本、證人趙正喜、羅律煌、譚博隆、王寶輝律師、侯明成書記官之證述及鄭承淦、鄭文震、林杏娟、鄭麗容具結之陳述為憑(見本院卷㈣第371、372頁)，惟查： ⑴原證7土地買賣契約書係鄭文弘於55年3月27日與鄭屘等8人簽訂，約定由鄭文弘向鄭屘等8人購買附表編號5、7所示土地；原證8同意書係三房鄭克培、鄭吳慶珠所出具，表明願配合辦理上開土地所有權移轉登記之意；原證10備忘錄、原證11會議紀錄係大房鄭承基2人、二房鄭文弘、鄭文展、鄭文隆、鄭文震、鄭文輝與三房鄭哲洲於82年8月9日、同年月22日召開家族會議，討論大房應如何補償二房、三房代墊遺產稅之問題；原證12即備忘錄(一次稿 )、原證13王寶輝律師致許明智代書函係三大房為解決公同共有土地登記名實不符，所衍生稅負及分割費用之問題進行協調，及大房、二房協議變更原證7土地買賣契約書之標的，並委由王寶輝律師辦理分割登記相關事宜，均僅能證明系爭分割協議存在之事實，惟上開文書並未提及時效問題，且由三房嗣後於103年6月18日出售附表所示土地公同共有權予欣偉傑公司(見本院卷㈡第113至119頁土地買賣合約書)、於103年6月26日出售00地號土地公同共有權予游世一、羅律煌(見本院卷㈡第121至128頁)之行為以觀，實難認三房明知時效完成之事實仍為承認之意思表示，況時效利益之拋棄為處分行為之一種，倘未經其他公同共有人之同意，尚不發生效力，上開82年間家族會議三房出席者為鄭哲洲，上開91年4月15日家族會議三房出席者為鄭麗容、林杏娟(兼鄭宇成〈74年7月27日生〉、鄭宇雯〈7 9年11月14日生〉之法定代理人)，鄭麗芬、鄭麗秋並未出席，縱認林杏娟、鄭麗容有默示同意拋棄時效利益之事實，亦難認效力及於鄭麗芬、鄭麗秋，自不生被上訴人均因承認而拋棄時效利益之效力。 ⑵原證27臺北市稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及財務罰鍰繳款書、原證48士林行政執行處95年9月4日士執丁95年地稅執字第00000000號命令、原證49士林行政執行處100年2月8日士執丁95年地稅執字第00000000號命令、原證50士林行政執行處100年3月10日士執丁95年地稅執字第00000000號囑託查封登記函、原證51臺北市稅捐稽徵處大同分處移送行政執行處執行繳納案件異動通報單及臺北市稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及財務罰鍰繳款書、原證52徵銷明細檔查詢等(見原審卷㈠第117頁、卷㈡第86至96頁)及證人侯明成書記官之證述（見士林地檢署104年度偵字第6987號卷第106頁），僅能證明附表所示土地之地價稅應由大房繳納，其中編號1至7、10至14所示土地前因欠繳92至99年度地價稅，致遭臺北市稅捐稽徵處大同分處移送士林行政執行處強制執行，由鄭承基2人於100年4月22日繳清之事實，已如前述，均無從認定被上訴人有拋棄時效利益之默示意思表示。 ⑶原證31至33排除侵害訴訟確定判決、原證34士林地院103年 12月24日士院俊102司執夏字第63078號執行命令、原證35士林地院民事執行處104年3月24日士院俊102司執夏字第63078號執行函暨所附排除侵害訴訟確定判決、原證36士林地院103年12月25日士院俊103司執高字第56864號執行命令、士林地院民事執行處103年12月25日士院俊103司執高字第56864號函、原證37士林地院民事執行處104年5月4日士院俊103司執高字第56864號函、原證39士林地院103年度重訴字第41號民事判決及確定證明書、原證40本院102 年度上易字第448號民事判決及確定證明書等(見原審卷㈠第188至223頁)，及證人譚博隆、羅律煌、趙正喜之證述(見原審卷㈡第125頁及背面、第127頁背面、第128頁背面、本院卷㈡第20至23、259頁)、鄭文震、林杏娟、鄭麗容（見原審卷㈡第160頁、本院卷㈡第26、30頁)之具結陳述，僅能證明附表所示土地於出售予欣偉傑公司前，因其中編號4至8所示土地遭他人無權占用，遂由鄭承基2人出面委請欣偉傑公司協助提起排除侵害訴訟及聲請強制執行，二房、三房之登記名義人僅出名提起該訴訟，對於附表所示土地並無管理行為，及大房長期居於附表所示土地所有權人之地位，行使管理、使用及收益之權能，三房則未加以干涉，00地號土地實際上由二房管理、使用及收益之事實，已如前述，亦無從認定被上訴人有拋棄時效利益之默示意思表示。 ⑷原證41不動產買賣契約書之立約人欄記載：「承買人：陳哲銘(以下簡稱甲方)。出賣人：鄭屘、鄭柑、鄭克培(已死亡)、鄭吳慶珠、鄭文展、鄭承基2人兼上5人之代理人(以下簡稱乙方)」、第1條約定：「不動產標示：台北市○○ 區○○段○○段000○000○000○000地號(即附表編號4至8所示土地，下同)等肆筆土地所有權全部」、第2條第1項約定：「....乙方應全力配合甲方辦理本不動產上佔用戶強制執行及拆除事宜(執行費用由甲方代墊之)及000地號畸零地調處。若於民國八十二年捌月參拾日前無法辦理完竣，則本約無條件解除，若地上佔用戶提出反擔保金以暫緩執行，本約亦得解除....」、日期「82年3月23日」，並經陳哲銘、鄭承基2人簽名及用印(見原審卷㈠第229至230頁) ；原證42協議書前言記載：「立證明書人鄭承基、鄭承淦（下合稱甲方）、陳哲銘（下稱乙方）。茲雙方因解除買賣契約事宜，協議條款如下，共茲遵守」，第1條約定：「關於雙方於民國82年3月23日簽訂之不動產買賣契約書(即原證41不動產買賣契約書)，約定由甲方出賣坐落臺北市○○區○○段0○段○000○000○000○000號等4筆上地所有權全部予乙方（下稱本件買賣契約)，茲雙方合意解除本件買賣契約」、第2條約定：「甲方同意給付乙方新臺帶（下同）3400萬元作為解約金。付款方式分為3 期：㈠本協議書簽訂時，給付即期支票新台幣8,000,000元整及105年4月26日新台幣1,827,956元整之支票2張，合計金額共新台幣11,655,912元。....㈢於106年3月1日前，給付第3期款新台幣12,344,088元整」、第3條約定：「本件買賣契約解除後，於解約金全數付清時，業經消滅，日後雙方均不得再基於本件買賣契約向他方主張任何權利」( 見原審卷㈠第235頁)；原證43收據係陳哲銘於106年3月27日出具，其上記載：「茲收到鄭承基及鄭承淦先生給付第3期解約金共兩張支票....合計共新台幣12,344,088元整」(見原審卷㈠第238頁)，充其量僅能證明二、三房均承認附表所示土地業已分歸鄭克昌所有，鄭克昌死亡後，鄭承基2人曾於82年3月23日出售附表編號4至8所示土地所有權全部予陳哲銘，並獲鄭屘、鄭柑、鄭吳慶珠、鄭文展之授權處理買賣事宜，嗣雙方合意解除契約，由鄭承基2 人付清全部解約金之事實，惟上開文書並未提及時效問題，實難認三房代表鄭吳慶珠明知鄭承基2人基於系爭分割協議之債權請求權已罹於時效，仍同意配合，自無從解為有拋棄時效利益之默示意思表示。 ⑸又原證28聲明書係欣偉傑公司及其實際負責人羅律煌共同簽立，承諾被上訴人若因出售附表所示土地及00地號土地涉訟時，由其2人連帶負擔律師費及相關訴訟費用，而原證47聲明書係被上訴人於出售上開土地公同共有權之前，透過羅律煌交予上訴人，要求上訴人在其上簽名或用印，承諾日後不會對被上訴人主張權利或提起訴訟，已如前述(見前開㈠之⒍、㈡之⒋)，僅能證明被上訴人知悉鄭克昌6 人協議將附表所示土地分歸鄭克昌所有及00地號土地分歸鄭克讓所有之事實，惟被上訴人既擬處分附表所示土地及00地號土地公同共有權，並保有所得利益，實難認有拋棄時效利益之意思，況原證47聲明書絲毫未提及時效問題，亦不足以認定被上訴人明知時效完成之事實，遑論有拋棄時效利益之默示意思表示。 ⑹上證3同意書記載：「立同意書人鄭屘、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠、鄭克昌繼承人鄭承基等8人、鄭克讓繼承人鄭文弘等8人、鄭克讓繼承人鄭文暉法定代理人鄭柑(以下簡稱同意人)茲就公同共有人鄭克昌等6人名義所有....全體同意處理條項如後」，第2條明確記載「台北地院民事庭43 年度民判字第1902號判決」(即43年確定判決)，第3條約定：「徵收土地價款提存款新台幣貳仟肆佰玖拾捌萬參仟壹佰貳拾陸元玖角，同意人同意依土地所有人名義持分之價額，扣除稅捐後分別依下列分配表領取之」，同條「被徵收土地及價款明細表」記載○○○段0小段00-00、00-00、00-00、00-00地號土地之徵收價款應分配予鄭屘，末頁記載簽立日期為64年8月25日，立同意書人欄並經鄭屘(大房)、鄭柑(二房)、鄭克培、鄭吳慶珠(三房)、鄭承基2人、鄭照美、呂鄭碧霞、江鄭碧梧、林鄭春美、鄭月美(大房)、鄭文弘、鄭美惠、鄭文展、鄭淑惠、鄭文震、鄭文暉、鄭芳惠、鄭文隆(二房)等人用印(見本院卷㈢第37 7至379、385、387頁)，可知三大房曾於64年8月25日就分歸大房所有，但仍登記為三大房公同共有之上開4筆土地徵收款分配事宜簽立上證3同意書，二房及三房均同意由大房領取土地徵收款，惟此充其量僅能證明三房承認有系爭分割協議及43年確定判決存在之事實，上證3同意書既無附表所示土地或00地號土地之相關記載，亦未提及時效問題，尚不足以認定三房鄭克培、鄭吳慶珠有就附表 所示土地及00地號土地拋棄時效利益之默示意思表示。 ⑺依上證5同意書記載：「立同意書人鄭屘、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠、鄭克昌繼承人鄭承基等貳人、鄭克讓繼承人鄭文展，茲因鄭克昌等6人公同共有之土地坐落台北市○○○ 段○○段0000地號等拾參筆，業經政府徵收，並將地價補償費扣除土地增值稅之餘額提存法院，現為上開提存款之領取分配等有關事項，立同意書人全體同意以下各項處理」，第2條約定：「上開提存款及其利息，同意人同意依原公同共有人間所約定之權屬按筆分配，詳如下表」，同條「徵收土地地價補償費提存款分配表」記載○○○段0 小段00-0、00-00、00-0、00-00、00-00、00-0、00-0、00-00、00-00、00-0、00-0、00-00、00-000地號等13筆土地之徵收補償費提存款之應分得人為大房鄭屘，末頁記載簽立日期為70年3月12日，立同意書人欄並經鄭屘(大房) 、鄭柑(二房)、鄭克培、鄭吳慶珠(三房)、鄭承基2人(大房)、鄭文展(二房)等人用印(見本院卷㈢第393、395頁)，可知三大房曾於70年3月12日就分歸大房所有，但仍登記為三大房公同共有之上開13筆土地徵收補償費提存款分配事宜簽立上證5同意書，二房及三房均同意該提存款應分配予大房，惟此充其量僅能證明三房承認有系爭分割協議存在之事實，上證5同意書既無附表所示土地或00地號土地之相關記載，亦未提及時效問題，自無從推認三房鄭克培、鄭吳慶珠就附表所示土地及00地號土地有拋棄時效利益之默示意思表示。 ⑻至原證15協議書係鄭承基2人與鄭克讓、鄭柑之繼承人於10 2年6月10日所簽訂，第2條約定：「依臺灣台北地方法院民事判決43年度民判字第1902號判決(即43年確定判決)，台北市○○區○○段0○段00地號(重測前地段地號為台北市○○ 區○○段000000地號)土地歸乙方(即鄭克讓、鄭柑之繼承人及再轉繼承人，包括鄭文展11人在內)所有」、第3條約定：「台北市○○區○○段0○段00地號等16筆土地(如附表，即本件判決附表所示土地)歸甲方(即鄭承基2人)所有」(見原審調字卷第135頁)，僅能證明鄭承基2人與鄭文展11人相互承認系爭分割協議及43年確定判決存在，並同意各自辦妥繼承登記後，依鄭克昌6人協議分割之結果辦理所有權移轉登記，即鄭承基2人應將所有00地號土地應有部分移轉登記予鄭文展11人，鄭文展11人則應將所有附表所示土地應有部分移轉登記予鄭承基2人，惟被上訴人並非原證15協議書之當事人，尚難據此推論被上訴人有何拋棄時效利益之承認行為。 ⑼綜上，上訴人所舉之上開證據，均不足以證明被上訴人明知時效完成之事實，而仍為拋棄時效利益之默示意思表示，是被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，核屬有據。 ⒎另上訴人主張：被上訴人與其等被繼承人60餘年來多次承認系爭分割協議存在，足以使伊等信賴被上訴人有拋棄時效利益之行為，被上訴人為時效抗辯，顯違反誠信原則，構成權利濫用云云。按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，固得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法。經查，鄭克昌6人係於40年2月1日簽訂系爭分割協議，惟鄭克昌、鄭克讓生前並未請求鄭克培、鄭吳慶珠履行系爭分割協議，嗣其2 人先後於50年10月16日、53年10月8日死亡，其等繼承人於時效期間內亦未對鄭克培、鄭吳慶珠行使權利，復無證據證明上訴人於時效期間內行使權利有何法律上之障礙，且被上訴人雖不否認分割協議事實，但未曾有可解為默示拋棄時效利益之行為，已如前述，是上訴人長期怠於行使權利，難謂被上訴人有何可責難之事由，被上訴人於消滅時效完成後為時效抗辯，拒絕給付，乃法律所賦予之權利，核屬權利之正當行使，並未違反誠信原則，亦無權利濫用情事，上訴人前開主張，尚非可採。 (四)鄭克昌與鄭克讓、鄭克培間就附表所示土地，鄭克讓與鄭克昌、鄭克培間就00地號土地是否於43年11月11日成立借名登記契約？ ⒈按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。 ⒉鄭承基2人主張：原法院於43年11月11日宣示43年確定判決後，應分歸鄭克昌所有之附表所示土地，因其負債遭限制登記，暫時無法依系爭分割協議辦理分割登記，仍登記為鄭克昌6人公同共有，其6人乃合意成立以鄭克昌為借名人，鄭克讓、鄭克培為出名人之借名登記契約云云( 見本院卷㈣第373頁、卷㈤第67頁)。惟查： ⑴43年確定判決之原告為鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠，被告為鄭克昌、鄭屘，乃鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠，訴請鄭克昌、鄭屘應依系爭分割協議所定方法協同辦理該判決甲、乙表所示不動產之分割登記，附表所示土地並非43年確定判決效力所及，又附表所示土地原登記為鄭克昌6人公同共有，其6人於40年2月1日簽訂系爭分割協議，約定分歸鄭克昌所有，惟鄭克昌遲未請求鄭克培、鄭吳慶珠依約協同辦理分割登記，以至於其中附表所示土地迄至其6人後代子孫(包括上訴人及被上訴人)於103年間出售予欣偉傑公司前，仍維持公同共有之狀態(見原審調字卷第52至114頁)，此乃系爭分割協議之權利義務關係尚未全部履行狀態，尚不能據此認定鄭克昌6人有於43 年11月11日另行成立以鄭克昌為借名人，鄭克讓、鄭克培為出名人之借名登記契約。 ⑵又附表所示土地原登記為鄭克昌6人公同共有，嗣鄭克昌3 人陸續死亡後，其等繼承人方於77年1月9日辦理共有型態變更，由鄭克昌、鄭屘、鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠分別共有，應有部分依序為10分之2、10分之2、10分之2、10分之1、10分之2、10分之1，鄭承基2人於同日以繼承為原因取得鄭克昌遺留之應有部分各10分之1，鄭文展於同日以繼承為原因取得鄭克讓遺留之應有部分10分之2 ，鄭麗秋則於77年7月9日以分割繼承為原因取得鄭克培遺留之應有部分10分之2，有土地登記簿影本可稽(見本院卷㈠第537至591頁)，在此之前，仍維持鄭克昌6人公同共有之狀態，亦無從認定鄭克昌6人有於43年11月11日另行成立以鄭克昌為借名人，鄭克讓、鄭克培為出名人之借名登記契約，況鄭克昌6人間若存在以鄭克昌為借名人，鄭克讓、鄭克培為出名人之借名登記契約關係，理應於公同共有關係消滅後，回復登記為鄭承基2人共有，惟依三大房登記之應有部分比例依序為大房10分之4(即鄭屘、鄭承基、鄭承淦依序為10分之2、10分之1、10分之1)、二房10分之3(即鄭柑10分之1、鄭文展10分之2)、三房10分之3(即鄭吳慶珠10分之1、鄭麗秋10分之2)，與系爭分割協議約定大房鄭克昌分得公同共有財產百分之40，二房鄭克讓、三房鄭克培各分得公同共有財產百分之30之比例相同，則被上訴人抗辯三大房成立新協議，改按系爭分割協議所定比例分別共有附表所示土地等語，非不可信，益見鄭克昌6人於43年間並無成立借名登記契約之事實。 ⒊鄭文展11人主張：43年確定判決於43年11月11日宣示後，應分歸鄭克讓所有之00地號土地，因政府開始辦理價購程序，暫時無法依系爭分割協議辦理分割登記，仍登記為鄭克昌6人公同共有，其6人乃合意成立以鄭克讓為借名人，鄭克昌、鄭克培為出名人之借名登記契約云云(見本院卷㈣第373頁、卷㈤第67頁)。惟查，鄭文展11人就政府何時開始辦理00地號土地之價購程序乙節，並未舉證以實其說，尚無從認定00地號土地遲未辦理分割登記係因價購期間政府公告禁止分割登記所致，況鄭克讓前以43年確定判決為執行名義向原法院聲請強制執行，經原法院於44年3月28日以執己字第13650號函囑託臺北市地政事務所註銷該判決甲表所示不動產(包括00地號土地)之禁止移轉登記，並准由鄭克讓辦理分割登記(見原審調字卷第41、44頁)，則鄭克讓遲未就00地號土地辦理分割登記，以至於迄至鄭克昌6人後代子孫(包括上訴人及被上訴人)於103年間出售予游世一、羅律煌前，仍維持公同共有之狀態(見原審調字卷第45至51頁)，此乃系爭分割協議之權利義務關係尚未全部履行狀態，尚不能據此認定鄭克昌6人有於43年11月11日另行成立以鄭克讓為借名人，鄭克昌、鄭克培為出名人之借名登記契約。 ⒋綜上，上訴人所舉之證據，均不足以證明鄭克昌6人有於43 年11月11日就附表所示土地成立以鄭克昌為借名人，鄭克讓、鄭克培為出名人，就00地號土地成立以鄭克讓為借名人，鄭克昌、鄭克培為出名人之借名登記契約。從而，鄭承基2人以伊等已於108年4月17日向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示為由，追加依借名登記物返還請求權及繼承法律關係，請求施教隆3人、鄭宇成、鄭宇雯、鄭麗容、鄭麗芬依序將附表所示土地應有部分10分之2、 60分之1、60分之1、30分之1、30分之1移轉登記予其2人公同共有；依民法第226條第1項(借名登記契約關於附表 所示土地給付不能之損害賠償)、第179條前段( 被上訴人處分借名登記物取得價金，構成不當得利)及繼承法律關係，選擇合併請求被上訴人連帶給付2億元，及鄭文展11人以伊等已於108年4月17日向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示為由，追加依借名登記物返還請求權及繼承法律關係，請求施教隆3人應就鄭麗秋所遺留00 地號土地應有部分720分之15辦理繼承登記後，移轉登記予鄭文展11人公同共有，林杏娟、鄭宇成、鄭宇雯、鄭麗容、鄭麗芬應依序將00地號土地應有部分720分之20、1440分之55、1440分之55、720分之15、720分之15移轉登記予鄭文展11人公同共有；依民法第226條第1項(借名登記契約關於00地號土地一部給付不能之損害賠償)、第179條前段(被上訴人處分借名登記物取得價金，構成不當得利)及繼承法律關係，選擇合併請求被上訴人連帶給付4974萬5648元，均為無理由。 (五)依前所述，鄭承基2人主張依系爭分割協議、借名登記物返還請求權及繼承法律關係，請求施教隆3人應將附表所示鄭麗秋所遺留之土地應有部分10分之2移轉登記予其2人公同共有；鄭文展11人主張依系爭分割協議、借名登記物返還請求權及繼承法律關係，請求施教隆3人應將鄭麗秋所遺留00地號土地應有部分720分之15移轉登記予其11人公同共有，既均為不可採，則鄭承基2人於本院追加請求施教隆3人應就附表所示鄭麗秋所遺留之土地應有部分10 分之2辦理繼承登記，鄭文展11人於本院變更請求施教隆3人應就鄭麗秋所遺留00地號土地應有部分720分之15辦理繼承登記部分，即無權利保護之必要，應予駁回。五、綜上所述，㈠上訴部分：⒈鄭承基2人在原審⑴依系爭分割協議及繼承法律關係，請求施教隆3人應將附表所示鄭麗秋所遺留之土地應有部分10分之2移轉登記予鄭承基2人公同共有，鄭宇成、鄭宇雯、鄭麗容、鄭麗芬應依序將附表所示土地應有部分60分之1、60分之1、30分之1、30分之1移轉登記予鄭承基2人公同共有；⑵依民法第226條第1項(系爭分割協議關於附表所示土地給付不能之損害賠償)、第179條前段(被上訴人出售附表所示土地公同共有權取得價金，構成不當得利)及繼承法律關係，請求被上訴人連帶給付2億元，及自108年4月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉鄭文展11人在原審依民法第226條第1項(系爭分割協議關於00地號土地一部給付不能之損害賠償)、第179條前段(被上訴人出售00地號土地公同共有權之一部取得價金，構成不當得利)及繼承法律關係，請求被上訴人連帶給付4974萬5648元，及自108年4月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。原審就此部分為鄭承基2人、鄭文展11人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。㈡追加之訴部分：⒈鄭承基2人在本院追加請求施教隆3人應就附表所示鄭麗秋所遺留之土地應有部分10分之2辦理繼承登記，並就上開⑴部分，在本院追加依借名登記物返還請求權及繼承法律關係為同一請求；就上開⑵部分，追加依民法第226條第1項(借名登記契約關於附表所示土地給付不能之損害賠償)、第179條前段(被上訴人處分借名登記物取得價金，構成不當得利)及繼承法律關係為同一請求。⒉鄭文展11 人在本院追加依民法第226條第1項(借名登記契約關於00地號土地給付不能之損害賠償)、第179條前段(被上訴人處分借名登記物取得價金，構成不當得利)及繼承法律關係為上開同一請求，均為無理由，不應准許。又鄭承基2人就追加金錢給付之訴，及鄭文展11人上開追加之訴，既經駁回，其等假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。㈢變更之訴部分：鄭文展11人在本院為訴之一部變更，依系爭分割協議及借名登記物返還請求權，請求⒈施教隆3人應就鄭麗秋所遺留00 地號土地應有部分720分之15辦理繼承登記後，移轉登記予鄭文展11人公同共有；⒉林杏娟應將00地號土地應有部分720之20移轉登記予鄭文展11人公同共有；⒊鄭宇成應將00地號土地應有部分1440分之55移轉登記予鄭文展11人公同共有；⒋鄭宇雯應將00地號土地應有部分1440分之55移轉登記予鄭文展11人公同共有；⒌鄭麗容應將00地號土地應有部分720分之15移轉登記予鄭文展11人公同共有；⒍鄭麗芬應將00地號土地應有部分720分之15移轉登記予鄭文展11人公同共有，亦無理由，不應准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴、追加之訴及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　30　　日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官羅惠雯法官鍾素鳳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　30　　日書記官林吟玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一編號坐落土地重測前地號 1 臺北市○○區○○段0○段00地號台北市○○○段○○段0000地號 2 臺北市○○區○○段0○段000地號台北市○○○段○○段00000地號 3 臺北市○○區○○段0○段000地號台北市○○○段○○段0000地號 4 臺北市○○區○○段0○段000地號台北市○○○段○○段0000地號 5 臺北市○○區○○段0○段00000地號台北市○○○段○○段0000地號 6 臺北市○○區○○段0○段000地號台北市○○○段○○段00000地號 7 臺北市○○區○○段0○段000地號台北市○○○段○○段00000地號 8 臺北市○○區○○段0○段000地號臺北市○○○段0○段00000地號 9 臺北市○○區○○段0○段000地號臺北市○○○段0○段00000地號 10 臺北市○○區○○段0○段00地號臺北市○○段0000000地號 11 臺北市○○區○○段0○段000地號臺北市○○○段0○段00000地號 12 臺北市○○區○○段0○段000地號臺北市○○○段0○段00000地號 13 臺北市○○區○○段0○段000地號臺北市○○○段0○段00000地號 14 台北市○○區○○段○○段000地號臺北市○○○段0○段00000地號 15 台北市○○區○○段○○段000地號臺北市○○段000000地號 16 台北市○○區○○段○○段00000地號臺北市○○段000000地號附表二編號坐落土地重測前地號被上訴人應有部分 1 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段○0000地號鄭麗秋（應有部分1/5） 2 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段○0000地號鄭麗秋（應有部分1/5） 3 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段○0000地號鄭麗秋（應有部分1/5） 4 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段○0000地號鄭麗秋（應有部分1/5） 5 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段○0000地號鄭麗秋（應有部分1/5），鄭宇成、鄭宇雯（應有部分各1/100 ），鄭麗容、鄭麗芬（應有部分各2/100） 6 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段○00000地號鄭麗秋（應有部分1/5），鄭宇成、鄭宇雯（應有部分各1/60) ，鄭麗容、鄭麗芬（應有部分各1/30） 7 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段○00地號鄭麗秋（應有部分1/5），鄭宇成、鄭宇雯（應有部分各1/60) ，鄭麗容、鄭麗芬（應有部分各1/30） 8 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段○0000地號鄭麗秋（應有部分1/5），鄭宇成、鄭宇雯（應有部分各1/60) ，鄭麗容、鄭麗芬（應有部分各1/30） 9 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段○0000地號鄭麗秋（應有部分1/5），鄭宇成、鄭宇雯（應有部分各1/60) ，鄭麗容、鄭麗芬（應有部分各1/30） 10 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段○0000地號鄭麗秋（應有部分1/5），鄭宇成、鄭宇雯（應有部分各1/60) ，鄭麗容、鄭麗芬（應有部分各1/30） 11 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段○0000地號鄭麗秋（應有部分1/5），鄭宇成、鄭宇雯（應有部分各1/60) ，鄭麗容、鄭麗芬（應有部分各1/30） 12 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段00地號鄭麗秋（應有部分1/5），鄭宇成、鄭宇雯（應有部分各1/60) ，鄭麗容、鄭麗芬（應有部分各1/30） 13 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段0000地號鄭麗秋（應有部分1/5），鄭宇成、鄭宇雯（應有部分各1/60) ，鄭麗容、鄭麗芬（應有部分各1/30） 14 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段0000地號鄭麗秋（應有部分1/5），鄭宇成、鄭宇雯（應有部分各1/60) ，鄭麗容、鄭麗芬（應有部分各1/30） 15 新北市○○區○○○段000地號土城市○○○段○○○○段0000地號鄭麗秋（應有部分1/5），鄭宇成、鄭宇雯（應有部分各1/60) ，鄭麗容、鄭麗芬（應有部分各1/30）

臺灣高等法院107年度重上字第860號

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