臺灣高等法院107年度重上更一字第121號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　107年度重上更一字第121號上　訴　人　樺棋營造股份有限公司法定代理人　蔡清良訴訟代理人　孟三騏陳宜誠律師黃柏仁律師上　訴　人　交通部高速公路局（原交通部臺灣區國道新建工程局）法定代理人　趙興華訴訟代理人　孔繁琦律師複代理人　謝錦仁律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，兩造對於中華民國104 年7月15日臺灣臺北地方法院104年度建字第23號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年8月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除確定部分外，關於命上訴人交通部高速公路局給付上訴人樺棋營造股份有限公司超過新臺幣貳億肆仟柒佰零貳萬零玖佰零柒元本息部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人樺棋營造股份有限公司在第一審之訴駁回。上訴人交通部高速公路局其餘上訴駁回。上訴人樺棋營造股份有限公司之上訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人交通部高速公路局負擔百分之三十五，餘由上訴人樺棋營造股份有限公司負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人樺棋營造股份有限公司（下稱樺棋公司）起訴主張：伊於民國101年3月間參加被上訴人即上訴人交通部高速公路局（原名交通部臺灣區國道新建工程局，下稱高公局）主辦「金門大橋建設計畫第CJ02標金門大橋工程」（下稱系爭工程）採購案之投標，高公局審核確認伊符合資格並予以決標，伊即邀同訴外人元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）出具4紙保證金額計新臺幣（下同）65,600 萬元之履約保證金連帶保證書予高公局以代履約保證金之繳納，兩造並於101年4月23日簽訂「金門大橋建設計畫第CJ02標金門大橋」工程契約（下稱系爭契約）。然次低標廠商即訴外人榮工工程股份有限公司（下稱榮工公司）以伊不具投標資格向高公局提出異議，高公局維持原決定，榮工公司向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會（下稱申訴會）提出申訴，經申訴會於101年11月間認伊出具之工程實績文件與招標規定不符，違反政府採購法第50條第1項第2款及第51條第1項規定，撤銷高公局原異議處理決定。高公局隨即於101年12月11日以投標文件不符合招標文件為由，依政府採購法第50條第1項第2款、第2項規定撤銷伊決標資格，並自101年12月14日起終止系爭契約，再依系爭工程投標須知（下稱投標須知）第14.2條第⑵項第F款及押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押保辦法）第20條第2項規定，不予發還全數履約保證金。惟伊於投標時已提出2份結算書，經高公局查證認屬同一工程而同意以棧橋式碼頭工程投標並予決標，高公局於決標後復以伊之投標文件不符合招標文件為由終止系爭契約，就伊是否符合單一工程契約金額之實績認定，顯有疏失，其終止契約違反誠信原則且屬權利濫用。又系爭契約非因可歸責於伊之事由而告終止，履約保證金擔保目的已不存在，高公局本應返還履約保證金連帶保證書，其竟通知元大銀行撥付履約保證金及法定遲延利息計710,456,986元，並獲付訖，無法律上原因扣留履約保證金，致伊受有損害，伊函請高公局於文到3日內返還履約保證金，高公局於103年9月22日收受，應自103年9月26日起負遲延責任。爰依投標須知第14.2條第⑵項第F款反面解釋、民法第179條規定，求為命高公局給付710,456,986元本息之判決。原審判命高公局應給付樺棋公司438,345,149 元及自103年9月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，駁回樺棋公司其餘請求，兩造均提起上訴。前審廢棄原審駁回樺棋公司部分敗訴之判決，改判命高公局再給付268,206,087元本息，並駁回樺棋公司其餘上訴（即3,905,750元本息部分）及駁回高公局之上訴，兩造均提起第三審上訴。嗣最高法院將前審關於命高公局再給付（即268,206,087元本息）及駁回其上訴（即438,345,149元本息）部分廢棄發回，並駁回樺棋公司之上訴（即樺棋公司請求3,905,750元本息部分已敗訴確定，非本院審理範圍）。樺棋公司於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回樺棋公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡高公局應再給付樺棋公司268,206,087元，及自103年9月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。就高公局之上訴則答辯聲明：上訴駁回。二、高公局則以：系爭工程投標須知明定工程實績之特殊投標資格，樺棋公司於投標時，在投標廠商證件審查表（下稱審查表）工程實績證明文件欄位中勾選「採用單次契約結算金額」，並提供其承攬業主即訴外人高明貨櫃碼頭股份有限公司（下稱高明公司）所出具「高明貨櫃碼頭公司高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭新建工程（含新增三單元）新建工程」之工程結算驗收證明書（下稱系爭1紙驗收證明書），卻未告知上開工程實為2個不同工程，致伊誤認樺棋公司符合投標廠商特定資格，進而決標，自可歸責於樺棋公司，伊已依政府採購法第50條第1項第2款、第2項規定終止系爭契約，自得依投標須知第14.2條第⑵項第F款及押保辦法第20條第2項第4款、第9款規定，沒入全部之履約保證金充作違約金，且上開違約金係損害賠償總額預定性質，伊無庸證明損害項目及數額。又伊因樺棋公司違約致系爭契約終止，至少受有重新發包價差259,658,934元、額外增加監造服務費13,963,151元（其中1,452,687元部分已確定）、法律服務費1,217,550元、棧橋鋼管樁警示設施設置及維護工程費983,849元（此部分已確定）、工地接管期間保全費用1,034,694元（此部分已確定）、第二區工程處之人員差旅及加班費用736,344元（其中135,142元部分已確定）、工期預期效益損失131,200萬元等損害，亦得依系爭契約一般條款R.8⑴之約定將履約保證金全數沒入充作損害賠償等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利高公局部分廢棄。㈡上開廢棄部分，樺棋公司在第一審之訴駁回。就樺棋公司之上訴則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷一第399-400頁）：㈠、樺棋公司於101年3月間參加高公局主辦系爭工程之投標，提供系爭1紙驗收證明書，及名稱分別為「高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭新建工程」（下稱高雄港碼頭新建工程）、「高雄港洲際貨櫃中心第一期營運碼頭新增三單元碼頭工程」（下稱高雄港碼頭新增工程）之結算書2份（下稱系爭2份結算書）作為投標廠商工程實績證明文件，並於審查表工程實績證明文件欄位中勾選「採用單次契約結算金額，計NT＄3,030,743,252.－」，復依投標須知規定於101年3月8日將系爭1紙驗收證明書交由臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃庭和認證。高公局審核樺棋公司提供之投標文件，確認符合招標文件及相關法令規定，於101年3月12日將系爭工程以656,000萬元決標予樺棋公司，樺棋公司得標後，由元大銀行出具4紙履約保證金連帶保證書，擔保金額共65,600萬元，兩造於101年4月23日簽訂系爭契約（見原審卷一第16-19頁、第123頁至第130頁反面，原審卷二第160 -164頁，原審卷四第125頁至同頁反面、第173-181頁反面）。㈡、榮工公司不服高公局就系爭工程之審標及決標結果，向高公局提出異議，高公局維持原決定，榮工公司再向工程會提出申訴，經申訴會以101年11月16日訴0000000號採購申訴審議判斷書，認樺棋公司未具備系爭工程之投標廠商特定資格，撤銷高公局所為異議處理結果，樺棋公司不服，訴請確認上開申訴審議判斷違法，經臺北高等行政法院101年度訴字第 1962號（下稱第1962號）判決及最高行政法院103年度判字第225號判決先後駁回其訴及上訴確定。高公局遂於101年12月11日以高公局工字第1010014860號函撤銷決標（樺棋公司於同年12月12日收受），並於101年12月11日以高公局工字第1010014861號函通知樺棋公司自101年12月14日起終止系爭契約，依投標須知第14.2條第⑵項第F款及押保辦法第20 條第2項規定，不發還樺棋公司所提供之履約保證金（見原審卷一第20頁至第109頁反面）。㈢、樺棋公司對高公局上開撤銷決標之函文提出異議，經高公局以102年1月9日高公局工字第1020000332號函覆處理結果，仍未變更，樺棋公司遂向工程會提出申訴，經申訴會以102 年6月14日訴0000000號申訴審議判斷書駁回，樺棋公司繼而提起行政訴訟，經臺北高等行政法院102年度訴字第1262號判決駁回撤銷決標部分之起訴，將終止契約部分裁定移送普通法院審理，嗣樺棋公司撤回終止契約部分，並就駁回撤銷決標部分提起上訴，經最高行政法院104年度判字第101號判決駁回上訴確定（見原審卷一第171-210頁，原審卷二第178-195頁）。㈣、監察院於102年3月26日對高公局作成糾正案（見原審卷一第112-120頁）。㈤、高公局於101年12月19日發函通知元大銀行撥付6億5600萬元至其指定帳戶，遭元大銀行於102年1月2日發函拒絕，高公局遂訴請元大銀行給付，樺棋公司亦參加訴訟，原法院於103年7月29日以103年度建字第4號判決判命元大銀行應給付高公局65,600萬元本息確定。嗣高公局於103年8月8日發函請求元大銀行依出具之履約保證金連帶保證書，撥付65,600萬元及自101年12月31日起至清償日止，按年息5％計算之法定延遲利息。元大銀行於103年8月29日將710,456,986元（含履約保證金保證墊款65,600萬元及101年12月31日至103年8 月28日共606日之利息54,456,986元）匯至高公局銀行帳戶，樺棋公司於103年8月28日清償元大銀行支付之上開履約保證金保證代墊款，並於103年9月19日函請高公局於文到3日內返還履約保證金本息710,456,986元，經高公局於103年9 月22日收受（見原審卷一第110、111頁，原審卷二第52頁、第165-177頁）。㈥、系爭契約終止時，樺棋公司就系爭工程已施作完成部分之工程評值為141,298,934元，高公局將其餘未完成部分之工程以667,836萬元重新發包予訴外人國登營造股份有限公司（下稱國登公司），因國登公司違約再度終止，另以595,385 萬元第二次發包予訴外人東丕營造股份有限公司（下稱東丕公司），高公局與國登公司之契約終止時，國登公司已施作完成部分之工程評值為1,873,633,648元（見原審卷三第133-165頁，前審卷三第107頁，本院卷一第255-257、281-312 、319-339頁）。四、樺棋公司主張系爭契約非因可歸責於樺棋公司之事由而終止，高公局不得沒收履約保證金，依投標須知第14.2條第⑵項第F款反面解釋及民法第179條規定，請求高公局返還履約保證金等語，為高公局所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者為：㈠系爭契約是否因可歸責樺棋公司之事由而終止？㈡樺棋公司得否請求高公局返還全部履約保證金？如否，得請求返還之數額若干？茲分述如下：㈠、系爭契約是否因可歸責樺棋公司之事由而終止？ ⒈按機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。第一項基本資格、第二項特定資格與特殊或巨額採購之範圍及認定標準，由主管機關定之。政府採購法第36條第1 、2、4項定有明文，工程會並依上開授權訂定投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準（下稱巨額採購標準），其中第5條第1項第1款規定：「機關辦理特殊或巨額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其『單次契約』金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。」，第8條規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為新台幣二億元。二、財物採購，為新台幣一億元。三、勞務採購，為新台幣二千萬元。」。查系爭工程為金門縣烈嶼后頭湖埔路至大金門湖下慈湖路銜接大小金門之道路工程，路線全長約5.4公里，跨海段約4.6公里，主要為跨海橋樑工程（主橋為主跨徑160公尺變樑深預力混凝土箱型樑橋，長度1440 公尺；引橋為跨徑45～50公尺等樑深預力混凝土箱型樑橋，長度1930公尺），餘為引道及路堤填築段工程，工程預算約67億元（不含代辦發包）。施作關鍵重點為海中深槽區橋墩基礎，須以工作船機於海中施工，脊背橋最大跨距為280公尺，故投標廠商應有橋樑工程之工程實績。而所謂橋樑工程包括廣義之棧橋工程及棧橋式碼頭工程，非侷限於一般橋樑工程，因系爭工程係築建於海上，需由具海上工作經驗之承攬廠商施工，較能掌控海象及海上多變化氣候、潮流等因素，棧橋工程及棧橋式碼頭工程皆係於海上施工，海上工作一般即包含50M長度以上大口徑銅管樁打設，帽樑及橋面板等工項，其上部結構除等同於一般橋樑施工外，基礎結構則於海上施工，施工環境及所需機具設備、船機更為接近系爭工程所需條件，非一般橋樑工程位於河流施工條件可比擬，投標廠商應具備有利用升降平台船、打樁船或其他施工船機施作水域橋樑深基礎（水域單座橋樑承攬施作長度至少500公尺以上）之施工技術與經驗，屬特殊、巨額採購。惟因國內具備上開施工實績之廠商極少，自100年6月24日第1次公開招標後，多次辦理招標均流標，期間數度修改招標公告附加說明，最後刪除工程實績中關於「單獨投標廠商或共同投標廠商或其成員中，應具備有利用升降平台船、打樁船或其他施工船機施作水域橋樑深基礎之施工實績（需附前述實績佐證資料）」之規定，始於101年3月12日決標予樺棋公司等情，有系爭工程設計及監造單位即台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）金門大橋工程簡報、100年3月29日發包方式研商會議紀錄、招標文件公開閱覽公告資料、閱覽人建議事項電傳表、招標公告資料、招標公告附加說明、開標（流標）紀錄表、高公局公文簽辦單等在卷可稽（見前審卷三第150、153、155、169、170、227-244頁）。惟就工程實績中關於單獨投標廠商單次工程契約金額不低於公告預算金額之2/5，累計工程契約金額不低於公告預算金額部分，為符巨額採購標準第5條第1項第1款之意旨，均未變動，系爭工程101年3月之招標公告附加說明一、廠商資格2.特定資格(2)工程實績仍載明：「自截止投標日前10年內完工或驗收之橋樑工程金額應符合下列任一款規定（請檢附完工、驗收或啟用之證明文件）：單獨投標廠商：A.『單次工程契約』金額不低於公告預算金額之2/5（新臺幣2,860,490,000元）。B.累計工程契約金額不低於公告預算金額（新臺幣7,151,239,011元）。」（見前審卷三第243頁），投標須知15.3(1)B.(E)b.工程實績亦規定：「單獨投標廠商或共同投標廠商各成員皆應提送符合招標公告所載橋樑工程之完工或驗收證明文件【承辦民間工程者，完工證明應經公（認）證】以佐證其工程實績金額…任一完工或驗收工程其橋樑實績金額計算方式如下：其橋樑部分所佔之結算金額達該『契約結算總金額』50％（含）以上者，則該工程屬於橋樑工程（該工程之結算總金額可視為橋樑實績金額）；但未達50％者，僅認定該工程中橋樑所佔之結算金額（該橋樑部分結算金額視為橋樑實績金額），上述可資證明該百分比之證明文件應附於完工或驗收證明文件後一併提出。…」（見原審卷一第127 頁）。準此，招標文件明確規範參與投標廠商所提出之工程實績金額係以「單次工程契約」、「累計工程契約」為單位，計算方式係以橋樑結算金額占「契約」結算總金額比例計算，非按「工程」結算總金額計算。而樺棋公司具有海上打樁經歷之工程實績，包括臺中港、高雄港六櫃工程等，前承作台88線萬大大橋莫拉克颱風災後橋基補強工程、金門縣亮島樺恩碼頭工程、金門縣羅厝漁港興建工程、中油永安廠北堤新建工程等，並曾獲工程會第九屆公共工程金質獎，為符合特定資格之國內專業分包商，多次承攬公共工程等情，有世曦公司所提廠商資格及規格訂定報告，樺棋公司所提照片、獎狀、感謝狀，及高公局所提樺棋公司近五年工程完工明細主表及相關工程之結算驗收證明書等可參（見前審卷三第196頁，原審卷四第45-69頁，原審卷五第16-21頁），足認樺棋公司承攬國內大型、公共工程投標之經驗豐富，可輕易知悉系爭工程招標資格於歷次招標過程之變動情形，亦可明確了解投標公告附加說明所載「單次工程契約」金額與巨額採購標準第5條第1項第1款所定「單次契約」金額之意義相同，係以單次契約作為認定實績金額之標準；況樺棋公司參加系爭工程之投標時，於審查表中係勾選「採用單次契約結算金額」作為工程實績金額之計算方式（見原審卷四第125 頁反面），而該審查表載明結算金額以「單次契約」計算，益證樺棋公司應無誤認「單次工程契約」金額係指「單次工程」金額之可能。 ⒉又樺棋公司參加系爭工程之投標時所提工程實績證明為系爭1紙驗收證明書及2份結算書（見原審卷四第173頁至181頁反面），即其係以承作高明公司之高雄港碼頭新建工程及新增工程為其工程實績。而高明公司之高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭開發計畫，原規劃範圍計23個單元，就其中20個單元先以名稱「高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭新建工程」公開招標，由樺棋公司以249,400萬元得標，雙方於96年12月25日簽訂工程契約；就所餘3個單元另於97年11月14日與樺棋公司簽訂名稱為「高雄港洲際貨櫃中心第一期營運碼頭新增三單元碼頭工程」之工程契約。高雄港碼頭新建工程於97年4月3日開工，99年6月9日竣工，99年6月18日開始驗收，99年9月10日驗收完成，結算金額2,524,359,218元；高雄港碼頭新增工程於97年12月30日開工，99年5月20日竣工，99年6月7日開始驗收，99年9月10日驗收完成，結算金額506,384,034元，經雙方議價為49,200 萬元等節，有工程合約、高明公司101年8月13日函檢送之工程結算驗收證明書、驗收紀錄等在卷可稽（見原審卷三第204-218頁）。依此，高雄港碼頭新建工程與新增工程不僅工程名稱不同，開工、竣工日期不同，且分別簽訂契約，分別辦理驗收、結算，高明公司亦分別出具二份工程結算驗收證明書，足徵為兩個契約，而非單次契約。再高明公司101年7月13日高明字第101000112號函說明：「三、依據貴公司（即樺棋公司）先前所述之內部帳務管理需求與考量旨揭兩工程案之工程性質相近，故勉予同意於100年6月27日出具兩工程案合併後，並於工程名稱加註含新增三單元之工程結算證明書乙份，交予貴公司作為內部財務參考文件使用，特此聲明。」，嗣工程會在第1962號申訴審議程序，為釐清高明公司出具之工程結算驗收證明書張數，函詢高明公司，經高明公司101年8月13日高明字第101000124號函說明：「二、旨揭兩工程案之承包廠商『樺棋營造股份有限公司』分別於99年9月份請求本公司出具二工程案之各別工程結算驗收證明書，以及隔(100)年6月份該公司以內部財務管控所需為由，請求兩工程合併出具乙張工程結算驗收證明書。」等語（見原審卷三第214、220頁）；參以高公局辦理第一次招標前，於100年5月16日至5月20日期間公告招標文件開放閱覽，100年5月23日公開閱覽人建議事項電傳表，100年5月25日辦理系爭工程說明會，樺棋公司派員參加該次說明會，已知悉系爭工程概要、招標文件內容之情（見前審卷三第168-171頁、第184頁），可知樺棋公司於99年間高雄港碼頭新建工程與新增工程先後完工後，係請求高明公司出具各別之工程結算驗收證明書，高明公司亦認上開工程為二工程、分屬二契約，而分別出具2張工程結算驗收證明書（見原審卷三第134、136頁），嗣樺棋公司參加100年5月間說明會後，始於100年6月間以內部帳務管理需求為由，請求高明公司將上開兩工程合併出具乙張工程結算驗收證明書，堪認樺棋公司明知101年3月招標公告附加說明一、2.(2)所載「單次工程契約」係指「單次契約」，惟因高雄港碼頭新建工程與新增工程二個不同工程，分屬不同契約，結算金額分別為2,524,359,218元、506,384,034元，單次工程契約均低於286,049萬元，與系爭工程101年3月招標公告所定招標文件不符，而請求高明公司將上開兩工程合併出具系爭1紙驗收證明書，並於審查表工程實績證明文件欄位中勾選採用單次契約結算金額，提出系爭1紙驗收證明書為工程實績證明文件參與投標，以求形式上符合上開規定，終致高公局以其投標文件不符合招標文件為由終止系爭契約，是樺棋公司主張其就系爭契約之終止無可歸責事由云云，洵無可取。 ⒊按決標或簽約後發現得標廠商於決標前，其投標文件內容不符合招標文件規定者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第1項第2款、第2項定有明文。查樺棋公司投標時所提工程實績證明文件與系爭工程101年3月招標公告所定招標文件不符，既如前述，高公局於101年12月11日依上開規定自101年12月14日起終止系爭契約，洵屬有據，且其係依法依約而為，要非以損害樺棋公司為主要目的，自不違反誠信原則，亦無權利濫用可言。㈡、樺棋公司得否請求高公局返還全部履約保證金？如否，得請求返還之數額若干？按履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用（押保辦法第8條第1款規定參照），得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足額向得標廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說明予以返還（最高法院103年度台上字第145號判決意旨參照）。又履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢，乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約定就契約債務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（民法第252條第2項參照），旨在確保契約之履行，屬於不要物契約（諾成契約），二者性質不同，故履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質（最高法院104年度台上字第2436號判決意旨參照）。經查： ⒈系爭工程投標須知第14.2條第⑵項履約保證金第F款規定：「不予發還：除另有規定外，得標者如有政府採購法之『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條第2項各款情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息，國工局（即高公局）將依規定部分或全部不予發還。」（見原審卷一第124頁反面）。押保辦法第20條第2項第4款規定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，第9款：「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」（前審卷三第257頁）。系爭工程契約一般條款R.7⑴約定：「主辦機關依法令規定或契約其他可歸責於承包商之事由或R.6主辦機關終止契約規定終止契約後，主辦機關得接管工地並將承包商逐離。」，R.7⑵約定：「接管工地後，工程司得即辦理驗收及下列事項：(C)應扣留尚未解除保證責任之全部履約保證金及差額保證金。」，R.8⑴約定：「主辦機關依R.7⑵(C)之規定所扣留尚未解除保證責任之全部履約保證金及差額保證金得予以兌現取償，全數沒入充作主辦機關接管工地、重新發包、繼續施工等所導致之損害賠償，不予退還。承包商之前述之違約賠償責任，除本契約另有規定外，即為上開保證金額之全數。」（見前審卷一第86頁）。準此，得標者如有押保辦法第20條第2項各款情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息究係部分或全部不予發還，悉依押保辦法第20條第2項各款規定決定之。而依押保辦法第20條第2項第4款及一般條款R.7⑵(C)、R.8⑴之約定，如系爭契約因可歸責於樺棋公司之事由部分或全部終止，高公局就依終止部分所占契約金額比率計算或全部保證金，得不予發還；因其他（即一般條款R.1-R.6以外）可歸責於樺棋公司之事由終止契約後，樺棋公司之違約賠償責任即為尚未解除保證責任之履約保證金全數，堪認上開約定係以履約保證金總額按終止部分比例計算之數額，或以未解除保證責任之全部履約保證金數額，充作違約金，且二者性質均屬損害賠償總額之預定，此亦為兩造不爭執（見本院卷一第427-428、512頁，卷二第90-91、201頁）。則依前開㈠、所述，系爭契約因可歸責於樺棋公司之事由致部分終止（樺棋公司於系爭契約終止時已施作完成部分之工程評值為141,298,934元，高公局僅得終止其餘未完成部分），高公局即得依上開約定請求樺棋公司賠償與終止部分比例相同之數額即641,870,107元【656,000,000元×〈1-（141,298,934/6, 560,000,000）〉＝641,870,107元，小數點以下四捨五入，下同】，並得以履約保證金扣抵之。至押保辦法第20條第2 項第9款規定，係指因同項第1至8款以外其他可歸責於廠商之事由致機關遭受損害之情形，高公局既得依同項第4款規定為請求，即無再適用第9款規定請求之餘地，併此敘明。 ⒉雖樺棋公司主張高公局依押保辦法第20條第2項第4款及一般條款R.8⑴約定得請求之損害賠償，僅限其因接管工地、重新發包、繼續施工等所導致之損害計3,905,750元（即確定部分），不包括重新發包予國登公司之價差、法律服務費、工期預期效益損失等，高公局亦未證明受有其他損害，自應返還扣除上開金額之其餘履約保證金，不得全部沒入等語。惟按損害賠償預定性質之違約金，乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。押保辦法第20條第2 項第4款、一般條款R.8⑴關於違約金之約定，均屬損害賠償預定性質，是高公局依上開約定請求賠償時，即得逕請求樺棋公司賠償預定之數額641,870,107元，而毋庸舉證證明其所受實際損害（包括項目及金額），樺祺公司主張高公局未證明受有其他損害，應返還確定部分以外之全部履約保證金云云，自屬無據。而高公局就其實際所受損害之情形，係主張因系爭契約終止，至少受有重新發包價差259,658,934元、額外增加監造服務費13,963,151元、法律服務費1,217, 550元、棧橋鋼管樁警示設施設置及維護工程費983,849元、工地接管期間保全費用1,034,694元、第二區工程處之人員差旅及加班費用736,344元、工期預期效益損失131,200萬元等損害，茲就其主張之實際損害情形審究如下： ⑴重新發包價差部分：系爭契約終止後，高公局就樺棋公司未完成之工作（標案名稱為「金門大橋建設計畫第CJ02-C標金門大橋接續工程」，下稱接續工程），依政府採購法之規定辦理公開招標，邀不特定多數廠商投標，以最低標方式決標，而以667,836萬元決標予國登公司等情，有公開招標更正公告、決標公告等可佐（見本院卷一第255 -257、421-426 頁）。而系爭契約終止時，樺棋公司已完成部分之工程評值為141,298,934元，未完成部分之工程價值為6,418,701,066元（6,560,000,000元－141,298,934元），嗣高公局就上開未完成之工作以667,836萬元重新發包予國登公司，因而增加工程費用259,658,934元（6,678,360,000元－6,418,701,066元），自屬一般條款R.8⑴所定因重新發包所生損害，樺棋公司主張不得扣除評值金云云，洵無可採；至高公局與國登公司之契約因國登公司違約而終止，高公局第二次發包予東丕公司所生價差部分，係因國登公司違約所致，應與系爭契約終止無涉，非本件違約金是否過高所應審酌之事項。又高公局係依押保辦法第20條第2項第4款及一般條款R.8⑴約定請求預定之賠償總額，非依民法第260條、第263條規定為請求，樺棋公司一再主張高公局重新發包予國登公司之價差係系爭契約終止後所生損害，非屬民法第260條、第263條所定因債務不履行所生損害之範疇云云，洵無可採。再樺棋公司主張高公局辦理重新招標應以剩餘工程價值6,418,701,066元為底價，不能決標時始得提高底價，進行第二次招標，接續工程非以合法招標程序發包，且訂定底價時未考量部分材料營建物價降低，無故抬高底價為679,000萬元云云。惟按政府採購法第46條第1項規定：「機關訂定底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。」，第11條第1項規定：「主管機關應設立採購資訊中心，統一蒐集共通性商情及同等品分類之資訊，並建立工程價格資料庫，以供各機關採購預算編列及底價訂定之參考。除應秘密之部分外，應無償提供廠商。」，工程會並已依上開規定建置「公共工程價格資料庫」。準此，各機關於編列工程預算及訂定工程底價時，應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情、政府機關決標資料，及參考工程會公共工程價格資料庫等相關資訊逐項編列、分析，提出預估底價，辦理重新招標時，仍應依相同原則訂定底價，非逕以剩餘工程價值為底價，亦非僅考量營建物價之變動。樺棋公司以剩餘工程價值為底價，依部分材料營建物價降低、材料數量減少，自行按比例減少演算底價，再反指高公局不當提高預算，並主張高公局就接續工程重新發包未受損害云云，自無可取。 ⑵額外增加監造服務費、棧橋鋼管樁警示設施設置及維護工程費、工地接管期間保全費用、第二區工程處之人員差旅及加班費用部分，業經前審囑託工程會工程技術鑑定委員會鑑定後，認因系爭契約終止後所生損害為3,606,372元，加計自 101年12月31日起至103年8月28日之利息299,378元後，共計3,905,750元（此部分已判決確定）。 ⑶法律服務費部分：高公局終止系爭契約後，因樺棋公司向申訴會提出申訴，並陸續向原法院、福建金門地方法院聲請定暫時狀態假處分禁止高公局接管工地，致高公局支出法律服務費用1,217,550元部分，業據高公局提出收據存根為憑（見前審卷一第120-128頁），核其性質固非屬因終止契約所生接管工地、重新發包、繼續施工所生之損害，惟高公局依押保辦法第20條第2項第4款規定所得請求之賠償本非僅止於接管工地、重新發包、繼續施工所生損害，此部分既為因系爭契約終止衍生之費用，自得列入審酌範圍。 ⑷工期預期效益損失部分：高公局主張系爭工程之目的係為提供大小金門間陸運交通服務，並有效結合大小金門資源，均衡區域發展，並兼顧地區醫療照護、緊急救災、民生水電等需求，對於交通及觀光亦有助益，依其於興建系爭工程前進行之經濟效益評估，系爭工程完工後之效益包括旅行時間節省、運輸成本節省、運輸可靠度提升、過橋費收益等，總效益為9,653,888,000元，以營運期30年計算，系爭工程倘如期完工，所生經濟效益每年可達321,796,266元，並舉金門大橋建設計畫修正計畫之經濟效益評估表為佐（見前審卷一第428頁）。而上開經濟效益評估表所列總效益項目包括旅行時間節省、運輸成本節省、運輸可靠度提升效益、過橋費收益、管線附掛效益、觀光效益及地價上漲效益等，乃評估系爭工程完工可促進經濟發展所生利益，為全體國民所共享之公共利益，並非高公局因系爭契約如期履行債務時，可得享受之財產利益，自非屬民法第216條第1項所定「所失利益」（消極的損害）之範疇，況接續工程業已陸續發包予國登公司、東丕公司接續施作，亦非無法完成，自難認上開經濟效益評估表所列總效益數額，即為高公局因系爭契約終止無法取得之利益，更無從以逾期違約金估算工期預期效益之損失。 ⑸綜上，依兩造所提出之事證資料，高公局因系爭契約終止，至少受有重新發包之價差損害259,658,934元，額外增加監造服務費、棧橋鋼管樁警示設施設置及維護工程費、工地接管期間保全費用、第二區工程處之人員差旅及加班費用3,606,372元（不含利息），法律服務費用1,217,550元，計264,482,856元，樺棋公司主張高公局除已確定之3,905,750元部分外，未受有其他損害云云，自屬無據。 ⒊次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。查高公局係為辦理國道之養護、新建、拓建工程及管理等業務所設置之機關，掌理國道路網之長程規劃、研究發展與相關工程設施及交通控制智慧型運輸系統之規劃，國道新建、拓建、養護工程之設計與預算之編擬及工程發包、施工、職業安全衛生之管理及技術規範之研訂，國道用地取得之相關地籍調查、測量、估價、協調、拆遷、補償、公共設施及產權管理等國道業務相關事項（交通部高速公路局組織法第1條、第2條規定參照），是由高公局主辦之工程均屬國家重要交通建設，攸關國民福祉，廠商欲承作此類公共工程，本應更為謹慎、誠信、依約履行，以提升國家整體經濟利益。高公局為免於廠商違約時，就其所受損害及所失利益難以舉證，而於投標須知第14.2條第⑵項第F款約定依押保辦法之規定辦理，樺棋公司於訂約時，既同意依押保辦法第20條第2項各款規定決定履約保證金及其孳息發還之比例，及依一般條款R.8⑴約定決定高公局得請求之損害賠償數額，應已盱衡其履約之意願、經濟能力、違約時高公局所受損害之程度等主、客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定。則揆諸首揭說明，除樺棋公司為主張並舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平外，法院對其原為之約定仍應予以尊重。而樺棋公司雖主張系爭契約之終止可歸責高公局，高公局不得請求損害賠償，亦不得扣減履約保證金等語，惟迄未就違約金「過高」之利己事實有所主張及盡其舉證之責任，基於契約嚴守原則，且損害賠償總額預定性違約金是否過高之審酌與契約當事人之歸責性無關，本院自不得任意酌減。 ⒋復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，毋待被害人之抗辯（最高法院106年度台上字第945號判決意旨參照）。查： ⑴樺棋公司於101年3月間參加系爭工程之投標時，雖提出系爭1紙驗收證明書，並經公證，惟其同時提出系爭2份結算書為工程實績證明文件，且該2份結算書之名稱分別為「高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭新建工程」、「高雄港洲際貨櫃中心第一期營運碼頭新增三單元碼頭工程」，明顯不同，高雄港碼頭新增工程之名稱亦未標明屬「追加工程」，顯違工程常規，依高公局工程主辦機關之專業與經驗，竟未生質疑，向高明公司調查締約情形，以辨明上開二工程是否屬同一工程、同一契約，即逕予決標，難謂其就樺棋公司所提工程實績證明文件是否符合101年3月之招標公告附加說明一、廠商資格2.特定資格(2)工程實績所載條件一節，已盡審查之責。又高公局於101年3月12日將系爭工程決標予樺棋公司，榮工公司不服高公局就系爭工程之審標及決標結果，於101年3月14日向高公局提出異議，高公局於101年3月26日維持原決定，榮工公司再於101年4月10日向工程會提出申訴等情，有申訴會101年11月16日訴0000000號採購申訴審議判斷書、榮工公司101年3月14日函、高公局101年3月26日函、榮工處申訴書節本等可參（見原審卷一第21頁，卷二第73頁至第78頁反面）。而高公局行政室科長林育蕙於原法院審理樺棋公司訴請高公局國家賠償事件（即原法院103年度重國字第27號，下稱第27號事件）時到庭證稱：伊於101 年4月12日曾前往高明公司，目的僅單純請高明公司於樺棋公司所提工程實績文件即系爭1紙驗收證明書及2份結算書上用印，並非核對文件，亦非開會。伊平常較少出差，到高雄會害怕，所以請系爭工程審標人員即規劃組工程師馮焱明陪同前往，當時已知悉榮工公司提出申訴。伊將該公司總務組經理黃文正傳送予伊之驗收證明書1紙及結算書2份列印出來後攜往高明公司，抵達後提出請黃文正確認是否係該公司出具，並請其蓋用公司印信，但未影印高明公司二份合約書之決標記錄及議價記錄攜回，當天是馮焱明要影印一些東西，伊剛好站在黃文正與馮焱明之間，所以協助傳遞文件，不知文件內容等語（見原審卷三第38頁反面至第40頁）。黃文正於該案證稱：林育蕙與馮焱明於101年4月12日曾前往高明公司，請伊確認列印之驗收證明書1紙及結算書2份之真正，並要求於其上用印，因高公局人員欲確認高明公司就高雄港碼頭新建工程與新增工程如何發包，伊有提供二份合約、議價之內部簽呈供參等語（見原審卷三第27頁至第28頁反面、第30頁反面）。馮焱明於該案證稱：伊於101年4月12日曾陪同林育蕙前往高明公司，請黃文正就樺棋公司所提工程實績資料，是否為高明公司主辦之工程，並請其在驗收證明書1紙及結算書2份確認用印，但未進行查證，當天林育蕙亦未影印相關資料。但因閒聊時有提及榮工公司對系爭工程採購案有提出異議申訴，質疑得標廠商之工程實績資格及工程實績是否符合單次契約金額規定，黃文正當天有影印高雄港碼頭新建工程與新增工程之合約書封面、決標記錄、議價記錄，新增工程顧問公司之函文及高明公司內部簽呈文件，並進行簡單說明，伊僅簡單翻閱，對於內容已無印象，樺棋公司副總經理何鈞鈺亦一再說明新增工程實為整體工程之追加。伊將上開資料帶回高公局後，有向高公局承辦榮工公司採購異議申訴案之連逢泉提及上開資料，但連逢泉表示工程實績之說明應由樺棋公司自行說明，因此伊將攜回之資料存檔（見原審卷三第34頁反面至第35頁反面、第37頁至同頁反面），於本院審理樺棋公司訴請高公局國家賠償事件（即本院104 年度重上國字第12號）時到庭證稱：伊告知連逢泉有攜回上開資料，連逢泉問伊為何要將資料帶回，帶回來之原因為何，要作何使用，伊回答帶回來看看對申訴案是否有幫助，連逢泉表示工程實績部分應由樺棋公司自行說明，其不需要該資料，而伊亦不需要，之後即攜回辦公室銷毀。伊在審標時認為樺棋公司提出之系爭1紙驗收證明書已符合招標文件之要求，單次契約金額亦符合招標之規定，沒有想到書面契約會造成應否與樺棋公司締約之因素，且締約是工程組採購科之工作，非伊負責等語（見前審卷四第88頁至同頁反面）。連逢泉於第27號事件審理時亦到庭證稱：馮焱明曾告知伊，馮焱明於101年4月12日跟林育蕙去高明公司蓋用關防，林育蕙有把驗收證明書給伊看一眼，馮焱明說樺棋公司說這是追加工程，伊告知馮焱明這部分是樺棋公司要在申訴預審會中說明，伊不干涉等語（見原審卷三第52頁反面）。依上開證人之證言及前述榮工公司之異議、申訴過程觀之，101年3月12日決標後，榮工公司即於101年3月14日提出異議，質疑樺棋公司之橋樑工程實績資格及工程實績金額是否符合單一工程金額規定等事項，顯見高雄港碼頭新建工程及新增工程是否屬單一工程、單一契約，已生爭執，高公局卻仍怠於向高明公司查明，而於101年3月26日維持原決定。嗣榮工公司於101年4月10日提出申訴，林育蕙雖於101年4月12日前往高明公司，惟其目的僅單純請高明公司於樺棋公司所提工程實績文件即驗收證明書1紙及結算書2份上用印確認，而非在查證高雄港碼頭新建工程及新增工程是否屬同一工程、同一契約，高公局顯然亦無向高明公司查證之意。而黃文正於101年4月12日將上開二工程之合約書封面、決標記錄、議價記錄、新增工程顧問公司函文及高明公司內部簽呈文件影印交予馮焱明帶回，馮焱明並將上情告知承辦申訴案件之連逢泉，至此，高公局相關人員應可知悉高雄港碼頭新建工程及新增工程分屬二工程、二契約，可能影響樺棋公司之投標資格，卻仍無作為。則高公局於101年4月23日簽訂系爭契約前，本可輕易向高明公司取得高雄港碼頭新建工程及新增工程二工程之簽約、驗收、簽呈、函文等相關資料以為查證，卻怠而不為，率於101年4月23日與樺棋公司簽約，導致系爭契約終止而生損害，高公局就其損害之發生、擴大，自與有過失。 ⑵雖高公局指摘樺棋公司於工程會處理榮工公司申訴案件期間，一再隱匿系爭1紙驗收證明書係由二份驗收證明書合併開立之情，且於101年6月22日連逢泉詢問究竟係乙紙或兩紙結算證明書時，仍未據實以告，致損害擴大云云。然依前述，高公局於101年4月23日簽訂系爭契約前即應積極查明高雄港碼頭新建工程及新增工程二工程之簽約情形、驗收過程，縱樺棋公司於申訴程序期間有持續隱匿之舉，亦無解高公局於簽約前怠於查證之過失。 ⑶本院審酌上情，認樺棋公司明知101年3月招標公告附加說明一、2.(2)所載「單次工程契約」係指「單次契約」，為求形式上符合上開規定，而請求高明公司出具系爭1紙驗收證明書，作為工程實績證明參與投標，致系爭契約終止，高公局因而受損，固可歸責在先；惟高公局對樺棋公司提出工程名稱不同之系爭2份結算書，均未質疑，未向高明公司調查締約情形，以辨明上開二工程是否屬同一工程、同一契約，即逕予決標，於榮工公司提出異議、申訴後，仍未積極向高明公司查明，率與簽約，亦有過失等一切情狀，認高公局就本件損害之發生、擴大應負1/3之責任。從而，高公局得請求之損害賠償數額應為427,913,405元〈641,870,107×(1- 1/3)＝427,913,405〉。㈢、綜上，高公局依投標須知第14.2條第⑵項第F款、押保辦法第20條第2項第4款、一般條款R.8⑴之約定，得請求樺棋公司給付之損害賠償數額為427,913,405元，經以履約保證金 65,600萬元扣抵後，高公局尚應返還樺棋公司228,086,595 元（656,000,000-427,913,405），是高公局保有此部分履約保證金本息，即屬無法律上原因，致樺棋公司受有損害，樺棋公司依民法第179條規定請求高公局返還228,086,595元及101年12月31日至103年8月28日共606日按年息5％計算之利息18,934,312元（228,086,595×5％×606/365＝18,934, 312），計247,020,907元部分，應屬有據。五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。樺棋公司於103年8月28日清償元大銀行支付高公局之履約保證金本息710,456,986元後，於103年9月 19日函請高公局於文到3日內返還履約保證金本息，經高公局於103年9月22日收受，是樺棋公司請求高公局自103年9月26日起負遲延責任，亦屬有據。六、綜上所述，樺棋公司得依民法第179條規定請求高公局返還 247,020,907元及自103年9月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍（扣除前審駁回請求3,905,750元本息確定部分，即459,530,329元本息部分），即屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分，命高公局給付191,324,242元（即438,345,149-247,020,907）本息，於法自有未洽。高公局就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命高公局如數給付，並無不合，高公局就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由，應駁回其此部分上訴。另樺棋公司上訴意旨請求高公局再給付268,206,087元本息部分，亦無理由，應駁回其上訴及假執行之聲請。七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件樺棋公司之上訴為無理由，高公局之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 108 年 8 月 20 日民事第十三庭審判長法官吳麗惠法官林純如法官邱蓮華正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 108 年 8 月 20 日書記官蘇意絜附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度重上更一字第121號

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