107年度重上更一字第4號｜民事：損害賠償｜裁判日期：108 年 08 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　107年度重上更一字第4號上　訴　人　國防部法定代理人　嚴德發訴訟代理人　陳金泉律師複代理人　　黃胤欣律師訴訟代理人　葛百鈴律師康立賢律師上　訴　人　興鮮企業有限公司法定代理人　陳美華訴訟代理人　陳鎮律師黃麟淵律師鄧敏雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國 102年10月31日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第176號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年8月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回國防部後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。興鮮企業有限公司應再給付國防部新臺幣玖佰陸拾壹萬柒仟柒佰柒拾玖元，及自民國一百零一年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。興鮮企業有限公司之上訴駁回。第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，均由興鮮企業有限公司負擔。本判決第二項所命給付部分，於國防部以新臺幣叁佰貳拾萬陸仟元為興鮮企業有限公司供擔保後得假執行，但興鮮企業有限公司如以新臺幣玖佰陸拾壹萬柒仟柒佰柒拾玖元為國防部預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：本件上訴人國防部之法定代理人已於民國107年2月27日變更為嚴德發，有任命令在卷足稽（見本院卷㈠第43頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。貳、實體方面：一、上訴人國防部主張：伊之軍備局採購中心（嗣與軍備局採購管理處合併編為國防部國防採購室，下稱採購中心），辦理招標「冷凍全雞等15項（GO00041L031P1）」採購案（下稱系爭採購案），於99年11月9日開標，由對造上訴人興鮮企業有限公司（下稱興鮮公司）以總價新臺幣（下同）7億7374萬1968元得標。嗣興鮮公司未依採購中心國內標購物資投標須知（下稱投標須知）第8.2條約定於決標之次日起10日內（即99年11月20日）完成簽約，更以伊於契約中要求得標廠商需於每個包裝袋上均有「防檢局屠宰衛生合格標章」而有圖利特定廠商綁標之嫌疑，於99年11月25日向伊提出異議，並向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，迭經伊及工程會先後於99年12月8日、100年3月3日駁回興鮮公司之異議及申訴。又伊為避免遲延簽約導致國軍官兵食用權益受損，曾應興鮮公司之請求而同意展延簽約期限至99年12月6 日中午12時，詎興鮮公司仍拒絕簽約，已構成違反履約督導之違約事實，伊乃於99年12月14日撤銷決標，嗣又駁回興鮮公司之異議，興鮮公司提出申訴，經工程會100年5月27日採購申訴審議判斷認伊撤銷決標核屬違背法令，而將伊駁回對撤銷決標異議之原處理結果撤銷，伊隨即於100年6月30日解除系爭採購契約。又伊重新辦理招標採購（下稱重購），已於100年3月23日由訴外人立蜂實業有限公司（下稱立蜂公司）以總價8億3520萬元得標，因系爭採購案履約期間為100年1月1日至101年12月31日計24個月，重購案履約起迄日期則為100年4月1日至101年12月31日計21個月，按履約期間比例計算，此部分重購價差金額為5377萬5778元；伊另就100年1月1日至100年3月31日期間向原供應商展延擴充採購額外增加之費用為1523萬7657元，上開金額合計6901萬3435元，均屬伊因興鮮公司違約所受之損害，爰依採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款（下稱通用條款）第11.3條、第17.1條、第17.2條約定及民法第231條規定，擇一求為判命興鮮公司應給付國防部6901萬3435元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決。二、興鮮公司則以：伊得標後，僅取得與國防部訂立系爭採購契約之權利，兩造尚未簽立採購契約，並無契約關係存在，且國防部於伊得標後始要求須於內包裝袋上黏貼「防檢局屠宰衛生合格標誌」，變更投標時之要約內容，而成為新要約，致伊無法接受，因而拒絕簽約，國防部不得請求伊賠償損害。又國防部從未要求伊履行供貨義務，僅要求伊簽署書面契約，伊拒絕簽約非屬國防部於實施履約督導過程中所發現之違約事實，國防部固得沒入伊所繳之押標金並重新招標，然不得請求重購差價及增加費用之損害賠償；況系爭採購案之決標經國防部於99年12月14日發函撤銷，已發生撤銷承諾之效力，依民法第114條第1項、第116條規定即生法律行為自始無效之法律效果，並未進入履約狀態。再者，系爭採購案與重購案之履約期間相差3個月，底價卻僅有3萬4968元之毫微差距，顯見國防部對於重購案之底價、數量設定不當，應自行吸收價差損失，依民法第217條規定減輕或免除伊賠償金額。另國防部請求100年1月1日至同年3月31日之價差部分，實係向原供應廠商採購，並非重購，自與通用條款第11.3、17.1、17.2條約定之要件不符；且伊係拒絕簽約，並非拒絕履約，國防部發函解除系爭採購契約前，未曾向伊請求履行供貨義務，即非伊給付不能或給付遲延，此部分增加費用之損害，即屬可歸責於國防部之事由，自不能令伊負責。此外，併列為得標廠商之訴外人振聲冷凍食品股份有限公司（下稱振聲公司）、友宏有限公司（下稱友宏公司）、東豪冷凍食品股份有限公司（下稱東豪公司）等提供國防部之肉雞可合理懷疑為進口肉雞而非國產肉雞，即有債務不履行情事，國防部不能將此損害轉嫁予伊，而應將此損害數額自本件價差求償數額中扣除；縱國防部受有價差損害，亦得由沒入押標金100萬元獲得填補，國防部請求之價差金額過高，應依民法第252條規定予以酌減等語，資為抗辯。三、原審判決興鮮公司應給付國防部5939萬5656元（即增加費用1523萬7657元＋重購價差4415萬7999元），及自101年3月3 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回國防部其餘請求。兩造均不服，各就敗訴部分提起上訴，國防部於本院上訴聲明：㈠原判決不利國防部部分廢棄。㈡興鮮公司應再給付國防部961萬7779元，及自101年3月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。興鮮公司對國防部上訴之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；其上訴聲明為：㈠原判決不利於興鮮公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，國防部在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。國防部對興鮮公司上訴之答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（原審卷㈤第37至38頁、本院卷㈡第239頁）：㈠系爭採購案係採公開招標方式、不分段開標、複數決標（第1項至第9項為第1組、第10項至第15項為第2組），分項單價報價、分組總價決標方式辦理，於99年8月25日辦理公開閱覽，99年10月14日上網公告，定於99年11月9日辦理第1次開標，興鮮公司以總價7億7374萬1968元得標。㈡國防部於99年11月26日以備採購辦字第0990010978號函通知興鮮公司，請興鮮公司於99年12月1日16時前逕洽委購單位即聯勤聯合後勤支援指揮部（下稱聯勤指揮部）辦理簽約手續，否則將依政府採購法第31條及第101條規定辦理沒收押標金以及刊登政府採購公報，而聯勤指揮部亦於99年11月26日以聯支副供字第0990006689號函通知興鮮公司於99年12月1日16時前辦理簽約及繳納履約保證金。㈢興鮮公司於99年12月1日電傳函文，內容略以其無屠宰廠登記證，需委任電宰廠屠宰以取得防檢局屠宰衛生合格標章，目前正在與電宰廠公司協商取得委任書為由，請國防部同意展延簽約時間至99年12月8日，而國防部於99年12月3日以備採購辦字第0990011269號函覆興鮮公司，同意其展延至99年12月6日中午12時止，逾期拒不簽約者，依照政府採購法第 31條及第101條規定辦理沒收押標金及刊登政府採購公報。㈣興鮮公司最後仍未辦理簽約，國防部於99年12月14日以備採購辦字第0990011656號函辦理撤銷決標、並於同年月16日以備採購辦字第0990011869號函通知興鮮公司，將依照政府採購法第103條第1項第2款規定刊登政府採購公報，並於100年6月30日以備採購辦字第1000005184號函表示解除如原證1所示之系爭採購契約。㈤興鮮公司就系爭採購2次向工程會提出申訴，經工程會於100年3月3日以訴字第0000000號申訴審議判斷書以興鮮公司異議逾期為由，駁回興鮮公司之申訴，及工程會於100年5月27日以訴字第0000000號採購申訴審議判斷書（下稱系爭審議判斷）以系爭採購契約於決標時生效，認定屬民事上履約爭議，不應以撤銷決標方式處理，而將國防部駁回對撤銷決標異議之原處理結果撤銷。㈥立蜂公司於100年3月23日與國防部簽訂重購契約，契約總價為8億3520萬元，履約期間自100年4月1日起至101年12月31 日止，其他投標廠商振聲公司、東豪公司、友宏公司併列為得標廠商，共同與國防部簽訂如原證12所示之契約文件。五、得心證之理由：國防部主張興鮮公司於系爭採購案得標後，拒絕簽訂書面契約，已違反履約督導，構成違約，應賠償伊自100年1月1日至同年3月31日止向原供應商展延擴充採購額外增加之費用 1523萬7657元，及重購案自100年4月1日至101年12月31日止之重購價差5377萬5778元等情，業據其提出系爭採購契約文件、重購契約文件為證（見原審卷㈠第11至66頁、第87至 143頁）。而興鮮公司固不爭執其於系爭採購案得標，並拒絕簽約之事實，惟否認有違反履約督導或違約而應賠償增加費用及重購價差之情事，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點為：㈠系爭採購契約是否已經成立？㈡系爭採購契約是否因國防部於99年12月14日撤銷決標而失其效力？㈢興鮮公司拒絕簽訂書面契約，是否構成違約或違反履約督導？國防部解除系爭採購契約是否合法？㈣國防部是否得請求興鮮公司賠償增加之費用及重購價差之損害？如是，其得請求之數額若干？茲分述如下：㈠系爭採購契約是否已經成立？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又「要約」與「要約之引誘」不同，要約者，乃以訂立契約為目的所為之意思表示，至要約之引誘，則在引誘他人向其為要約，故要約之引誘，僅為準備行為，其本身尚不發生法律上之效果。而營繕工程以公開招標方式，將投標資格、工程規格及標單到達期限等種種程序事宜，詳列於投標須知，使多數具有投標資格之廠商，能於合法期限內，檢具相關文件參與開標，是採購機關招標文件之性質應屬民法規定之要約引誘，廠商領取標單並參與投標之行為，則為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點，採購契約內容於決標時即已確定，雙方嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日。查系爭採購案於99年8月25日辦理公開閱覽，99年10月14日上網公告，興鮮公司領取標單並參與投標，國防部於99年11月9日進行開標，計6家廠商投標，興鮮公司報價7億7374萬1968元最低，且在底價8億3554萬1767元以內，經國防部依政府採購法第52條第1項第4款規定宣布決標，有開標/決標紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第13 頁），依前開說明，國防部之招標公告，屬於要約之引誘，興鮮公司參與投標之行為，則為要約，國防部於99年11月9 日決標，屬於承諾，兩造間之系爭採購契約即於99年11月9 日成立，不因兩造間是否簽訂書面契約而受影響。 ⒉興鮮公司雖辯稱：系爭採購案招標文件所附「品質規格表」總則第8點規定：「內包裝選用透明塑膠袋，包裝袋上均須黏貼『防檢局屠宰衛生合格標誌』，外包裝為12公斤紙箱」，無異限制投標廠商須同時具有食品加工廠及屠宰場之資格，已變更其投標時之要約（即關於廠商資格僅須食品工廠或屠宰場業者），而為新要約，伊因而拒絕簽約，伊對於國防部所為之新要約，既未為承諾之意思表示，系爭採購案契約即不成立云云。惟查，系爭採購案於99年10月14日上網公告，依政府採購法第41條第1項規定：「廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」，另系爭採購案之招標單第8條載明：「廠商對招標文件內容有疑義，請於99年10月20日前，或有異議請於99年10月25日前以書面向本單位提出（逾時或未具名者不予受理）」（見原審卷㈠第37頁背面）。興鮮公司雖於99年10月21日曾向國防部提出疑義，並建議修改招標文件之內容為：「包裝袋上不用黏貼『防檢局屠宰衛生合格標誌』」，然經國防部以此疑義已逾招標文件規定期限為由，不予受理，有興鮮公司疑義書節本、國防部99年10月28日備採購辦字第0990009806號函文在卷可稽（見原審卷㈠第196頁、第197頁），可見興鮮公司於投標前即已知悉上開招標文件之內容，且興鮮公司於本院前審亦自認上述「品質規格表」總則第8點規定於招標文件上有記載，其於投標前即取得招標文件等語明確（見本院前審卷㈠第70頁背面），亦有該「品質規格表」在卷可佐（見原審卷㈠第25頁），顯難認國防部有何變更新要約之情事。而興鮮公司評估後仍決定參與投標，並以最低價得標，經國防部當場宣布決標，兩造間之系爭採購契約即已成立，興鮮公司自應受該約定之拘束。興鮮公司抗辯：簽約為系爭採購契約之特別生效要件，兩造間未另行簽訂書面契約，系爭採購案契約尚未成立云云，要無可採。 ⒊綜上，兩造間之採購契約於系爭採購案99年11月9日決標即成立，不因兩造間是否簽訂書面契約而受影響。㈡系爭採購契約是否因國防部於99年12月14日撤銷決標而失其效力？興鮮公司辯稱：國防部於兩造簽約前之99年12月14日即以函文向伊表示撤銷決標，已發生撤銷承諾意思表示之效力，依民法第114條第1項、第116條規定，系爭採購案之決標即自始無效等語。國防部則主張：伊99年12月14日撤銷決標之行為屬公法上之行政處分，並非私法上撤銷承諾之意思表示，該撤銷決標之行政處分嗣經工程會於100年5月27日以系爭審議判斷認定違背法令，即不生效力，系爭採購契約自不因伊撤銷決標而不成立等語。經查： ⒈公營事業依政府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標、審標、決標、履約及驗收等行為，現行政府採購法就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標、決標等契約成立前之作為，以異議、申訴程序救濟；申訴審議判斷視同訴願決定；契約成立後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決，此觀91年2月6日修正政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條、第85條之1至4等規定自明。準此，關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為始為執行公權力之行為，屬行政處分，而許廠商依行政訴訟法規定救濟；至於決標後之履約、驗收爭議，則屬民事上之履約爭議，應依民事爭訟程序解決。 ⒉兩造間之系爭採購契約於99年11月9日因決標而成立，國防部隨即於同年月26日發函通知興鮮公司應於99年12月1日16 時前逕洽委購單位聯勤指揮部辦理簽約手續，嗣並同意興鮮公司展延至99年12月6日12時前辦理簽約，惟興鮮公司屆期仍未辦理簽約，國防部乃於99年12月14日以備採購辦字第 0990011656號函撤銷決標等情，為兩造所不爭執，堪認兩造間發生拒不簽訂書面契約之爭議，係屬系爭採購案決標即契約成立後之民事上履約爭議，而與決標應否撤銷無涉。詎國防部逕為撤銷決標，並於該撤銷決標函文記載：「如對本中心之採購結果不服，得於收受採購結果之次日起10日內，以書面向本中心提出異議」，可見該撤銷決標之行為已具有行政處分之形式，而該行政處分是否無效，依行政訴訟法第12條第1項之規定，應依行政爭訟程序確定之。嗣興鮮公司於 99年12月22日對撤銷決標之行政處分聲明異議，經國防部於100年1月4日以備採購辦字第1000000070號函駁回異議後，興鮮公司向工程會提出申訴，工程會於100年5月27日以系爭審議判斷將國防部所為駁回異議之原異議處理結果撤銷，並於系爭審議判斷指明國防部就興鮮公司拒不簽約，未辦理解除契約而逕為撤銷決標，核屬違背法令等情，有興鮮公司聲明異議狀、申訴狀、國防部函文及系爭審議判斷附卷可稽（見原審卷㈠第198至210頁），可知該撤銷決標之行政處分有違背法令之嚴重瑕疵，應屬無效之行政處分，依行政程序法第110條第4項、第111條第6款、第7款規定，即自始、當然、確定不生效力，而不發生撤銷決標行政處分之效力，自不影響系爭採購契約之成立、生效。 ⒊又民事法上所謂法律行為之撤銷，係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權，而使該法律行為溯及的歸於無效而言，諸如民法第88條、第92條分別規定關於表意人因錯誤或受詐欺、脅迫而撤銷意思表示之情形。易言之，意思表示以相對人了解或通知達到相對人時發生效力，倘無法定得撤銷之原因事實存在，自不許表意人任意撤銷其所為之意思表示。查國防部於99年12月14日所為撤銷決標之行為，係本於政府採購法規定所為撤銷決標之行政處分，雖因違背法令而不發生行政處分之效力，然其本質上並非行使民法上撤銷權之意思表示，此觀該撤銷決標函文自明（見原審卷㈠第84頁），自不發生民法第114條第1項所定法律行為經撤銷而自始無效之效力。何況國防部並未主張其因錯誤或受詐欺、脅迫而為決標之意思表示，本無權撤銷決標之意思表示。是興鮮公司辯稱：國防部於99年12月14日向伊表示撤銷決標，已發生撤銷承諾意思表示之效力，系爭採購案之決標自始無效云云，委無可取。 ⒋綜上，兩造間之系爭採購契約已於99年11月9日成立，不因國防部於99年12月14日撤銷決標而受影響。㈢興鮮公司拒絕簽訂書面契約，是否構成違約或違反履約督導？國防部解除系爭採購契約是否合法？ ⒈系爭採購案招標單第13條約定：「未盡事宜按清單（含附件）、規格、投標須知及契約通用條款等規定辦理」（原審卷㈠第37頁背面），可知投標須知、通用條款均為系爭採購契約之一部分，興鮮公司自應受拘束。而投標須知第8.2條規定：「得標廠商應於決標日之次日起7日內簽約，…如為查核金額以上，得標商須於決標日之次日起10日內簽約」（見原審卷㈠第42頁背面）、第2.3.5條約定：「廠商有開標後應得標者不接受決標或拒不簽約之情形者，所繳押標金不予返還，已發還者予以追繳」（見原審卷㈠第39頁背面），則興鮮公司自應遵守而負有簽約之義務，該簽約之義務即屬興鮮公司應負責履約內容之一部分。國防部於決標後之99年11月26日即發函予興鮮公司，請興鮮公司於99年12月1日16時前辦理簽約手續，否則將依規定沒收押標金及刊登政府採購公報，惟興鮮公司於99年12月1日發文表示伊無屠宰場登記證，需委任電宰場屠宰以取得防檢局屠宰衛生合格標章，因作業需要時間，請國防部同意展延簽約時間至99年12月8日，國防部亦於99年12月3日函覆同意展延至99年12月6日12時前辦理簽約等情，有各該函文在卷可佐（見原審卷㈠第80至83頁）。詎興鮮公司屆期仍未辦理簽約，猶執招標文件關於每個包裝上均須載明有「防檢局屠宰衛生合格標章」之規定不合理，且有圖利特定廠商之嫌，要求國防部更改已公告之招標文件內容，並拒絕完成書面合約之簽署；參以興鮮公司於投標前即已知悉上開招標文件之內容，亦如前述，則其評估後仍決定參與投標，自應受國防部所定招標文件內容之拘束，興鮮公司所執之前開事由並非正當，其據此拒絕簽署書面合約，即有不履行系爭採購契約所定事項之違約情事。 ⒉又通用條款第11.1條約定：「購案標的須經過一定履約過程者，除另有約定外，甲方（指國防部）得於履約過程中，依督導需要進入乙方（指興鮮公司）履約場所者，就原料、半成品、成品、生產機具、員工、履約進度、履約情形進行查驗」、第11.3條約定：「乙方拒不配合甲方實施履約督導，或甲方於實施履約督導過程中發現乙方違約事實者（包括但不限於未依約產製合格貨品、履約進度落後、違約轉包等重大事由），甲方得訂相當期限要求乙方改正。乙方拒絕改正、或未能於期限內改正，或改正不完全者，甲方得不經催告，逕行解除契約之全部或一部，依契約第5.7條之約定沒收部分或全部履約（差額）保證金充作懲罰性違約金，並請求重購差價。如有其他損害亦得請求賠償」（見原審卷㈠第59頁背面），可見系爭採購契約係屬約定履約督導之契約，國防部依約得查驗興鮮公司履約進度、履約情形。而國防部於決標後之99年11月26日即函請興鮮公司於99年12月1日16時前辦理簽約，復於99年12月3日函覆同意興鮮公司展延至99 年12月6日12時前辦理簽約等情，核屬國防部對於興鮮公司履約進度、履約情形之查驗及要求改正，而為履約督導之一環；而興鮮公司仍拒不簽約，應符合通用條款第11.3條所定拒不配合機關實施履約督導或機關於實施履約督導過程中發現廠商違約事實之情形。況原審函詢工程會結果，亦據工程會表示：「廠商得標後放棄得標、拒不簽約或履約，屬拒不配合機關實施履約督導，亦屬機關於實施履約督導過程中發現廠商違約之情事」，此有工程會102年2月26日工程企字第10200030040號函附卷可憑（見原審卷㈣第372至373頁），益徵興鮮公司於決標後拒不簽約，確有違反履約督導之情事，已構成國防部解除系爭採購契約之事由。興鮮公司空言否認違約，並辯稱：國防部未能提出「履約督導紀錄」，且從未向興鮮公司下單、提出採購請求，即尚未進入履約階段，根本未對興鮮公司進行履約督導云云，委無可採。 ⒊從而，興鮮公司於決標後拒不簽約，即有不履行系爭採購契約約定事項之違約，亦有違反履約督導之情事，是國防部於100年6月30日以備採購辦字第1000005184號函表示解除系爭採購契約（見原審卷㈠第86頁），於法即無不合。㈣國防部是否得請求興鮮公司賠償增加之費用及重購價差之損害？如是，其得請求之數額若干？ ⒈國防部請求賠償增加費用部分：國防部主張：因興鮮公司得標後拒絕簽約，伊於100年1月1 日至3月31日洽請原供應廠商展延擴充續為該項採購，則依照該段期間實際銷售金額扣除興鮮公司決標單價乘以實際銷售數量之總金額，增加費用1523萬7656.99元（計算式：1億1196萬5551.34元－9672萬7894.35元=1523萬7656.99元），自得依通用條款第17.1條、第17.2條約定，請求興鮮公司賠償等語，並提出銷貨統計表、價差求償費用統計表、對帳及領款通知單及統一發票等件為證（見原審卷㈠第148至151頁、卷㈡第7至9頁及第25至137頁）。興鮮公司對於國防部上開計算結果固不爭執（見本院前審卷㈠第71頁背面），惟辯稱：國防部於100年1月1日至3月31日係向原供應廠商依得標前之條件採購，並非重購，且國防部此段期間尚未解除契約，亦與通用條款第17.2條約定需先解除契約之內容不符等語。經查： ⑴解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，所謂探求當事人之真意，乃在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則。查系爭採購契約業經國防部合法解除，為兩造所不爭執。而通用條款第17.1條約定：「乙方有違反本契約之情事，甲方得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生之損害賠償。乙方於接獲甲方終止契約通知前，已完成且經甲方驗收合格可使用之履約標的，甲方依契約給付驗收合格標的之價金」、第17.2條約定：「甲方依第17.1條終止或解除契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由乙方負擔」（見原審卷㈠第61頁背面），可知依上開約定，國防部如因興鮮公司違約而取得依該條款第17.1條約定之解除契約權利時，除得行使契解除權外，並得請求依其所認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成原來之契約，而由興鮮公司負擔因此所增加之費用作為損害賠償，並非必待解除契約後所洽其他廠商完成契約之增加費用始得請求興鮮公司負擔。尤以本件採購標的為國軍日常食用之雞肉，不可一日缺乏，且國防部於採購契約招標單第12條本有擴充條款之約定，以備採購契約未能於契約屆滿前完成新約之簽訂時，預計後續擴充3 個月之需；倘認需待解除契約始得洽其他廠商採購，難免緩不濟急，顯非系爭採購契約條款之真意，亦非事理之平。是國防部於興鮮公司違約、違反履約督導而拒不簽約時，即取得解除契約之權利，其另向原供應廠商完成100年1月1日至同年3月31日之採購，自屬適當之方式，而得依上開條款約定請求興鮮公司賠償因此增加之費用。興鮮公司抗辯：國防部於100年1月1日至3月31日間尚未解除系爭採購契約，不得依通用條款第17.2條約定另洽其他廠商採購，並請求因此增加之費用云云，顯無足取。 ⑵又系爭採購案附加條款第3條第4項約定：「乙方於簽約日之次日起7日內，向甲方提送備貨、發貨、分貨、交貨流程計畫書，…經審查同意後，方可辦理起供」（見原審卷㈠第18頁背面），可見興鮮公司供貨前，必須先提出流程計畫書，始能開始供貨。而興鮮公司決標後即拒絕簽約，顯難令國防部期待興鮮公司後續會依約提出流程計畫書而履行供貨義務，故國防部未先向興鮮公司下單採購而逕向原供應廠商採購，要無悖於常情，自難認其就因此所增加費用之損害有何與有過失可言。是興鮮公司辯稱：伊係「拒絕簽約」，並非「拒絕供貨」，國防部未向伊下單採購而向原供應廠商採購而增加之費用，係屬國防部與有過失所致之損害，應由國防部自行吸收云云，要無可採。而興鮮公司不爭執國防部所主張100年1月至3月之實際採購金額（見前審卷㈠第71頁背面），則國防部依通用條款第 17.2條約定，得請求興鮮公司負擔100年1月1日至同年3月31日所增加之費用，即應以國防部向其他廠商採購之實際採購金額1億1196萬5551.34元，扣除按興鮮公司決標單價乘以實際銷售數量之總價9672萬7894元.35元，兩者之差額，即為所增加之費用。據此計算，國防部主張興鮮公司應負擔10 0年1月1日至同年3月31日所增加之費用1523萬 7657元（計算式：1億1196萬5551.34元－9672萬7894.35 元=1523萬7657元，元以下四捨五入），洵屬有據。 ⒉國防部請求賠償重購價差部分：國防部主張：因興鮮公司得標後拒絕簽約，伊乃重新辦理招標，並於100年3月23日由立蜂公司以8億3520萬元得標而成立重購契約，履約期間為100年4月1日至101年12月31日計21個月，將重購案與系爭採購案之決標差額按履約期間比例計算，此部分重購價差金額為5377萬5778元【計算式：（8億 3520萬元－7億7374萬1968元）×21/24＝5377萬5778元】，伊自得依通用條款第11.3條、第17.2條約定，請求興鮮公司賠償等語。興鮮公司則辯稱：依通用條款第11.3條、第17.2條約定，國防部必須先解除契約，始得重行招標採購，並請求重購價差，且國防部對於重購案之數量、底價及期間設置不當，有溢價採購情形，應自行吸收損失，況其依此計算之重購價差金額亦非正確等語。經查： ⑴依投標須知第5.13條約定，廠商得標後放棄得標、拒不簽約或履約，致撤銷決標或解除契約者，採購中心得重行辦理招標。由上開約定之真意，應認廠商得標後放棄得標、拒不簽約或履約，已足以導致撤銷決標或解除契約之結果，採購中心即得重行辦理招標，並非必待撤銷決標或解除契約後，始得重行招標；否則，倘認必須先解除契約，始得重行招標，不啻延遲重購案之進行，使損害更加擴大。而國防部因興鮮公司得標後拒不簽約，即於99年12月14日撤銷決標，雖該撤銷決標經系爭審議判斷認屬違背法令而不生行政處分效力，惟國防部隨即依系爭審議判斷通知，於100年6月30日以興鮮公司得標後拒不簽約之同一事由，合法解除系爭採購契約在案，堪認興鮮公司得標後拒不簽約，已足導致解除契約之結果，則國防部於興鮮公司拒絕簽約後重行辦理招標，而於100年3月23日與立蜂公司成立重購契約，並依通用條款第11.3條、第17.2條約定，請求興鮮公司賠償該重購案之履約期間即自100年4月1日起至 101年12月31日重購價差之損害，自屬有據。雖興鮮公司抗辯：系爭採購契約於100年6月30日以前尚未解除，國防部仍有向伊採購之義務，不得重行招標採購及請求100年6月30日前之價差損失云云。惟興鮮公司決標後即拒絕簽約，已難令國防部期待興鮮公司後續會依約履行供貨義務之情，悉如前述，則興鮮公司上開所辯，自無可取。 ⑵次查，國防部另行招標辦理重購案與系爭採購案所採購之物品，同為「冷凍全雞等15項」，採複數決標，「冷凍全雞」等9項為第1組，「冷凍全鴨」等6項為第2組，興鮮公司為系爭採購案第1組得標廠商，於99年11月9日開標、決標，決標金額為7億7374萬1968元，底價為8億3554萬1767元，立蜂公司則為重購案第1組得標廠商，於100年3月23 日開標、決標，決標金額為8億3520萬元，底價為8億3550萬6799元，品名、預估數量均為：①冷凍全雞460775公斤、②冷凍光雞777178公斤、③冷凍骨腿706029公斤、④冷凍棒棒腿0000000公斤、⑤冷凍雞排0000000公斤、⑥冷凍雞翅0000000公斤、⑦冷凍雞腳19411公斤、⑧冷凍雞胸肉476488公斤、⑨冷凍雞丁707417公斤，有開標/決標紀錄、採購清單在卷可稽（見原審卷㈠第13頁、第15至16頁、第89頁、第94至95頁），顯見系爭採購案與重購案之採購項目、內容及條件均屬相同。又因重購案決標之各項物品單價為①冷凍全雞75.8元、②冷凍光雞85.9元、③冷凍骨腿82元、④冷凍棒棒腿102.9元、⑤冷凍雞排82元、⑥冷凍雞翅88元、⑦冷凍雞腳32.9元、⑧冷凍雞胸肉80元、⑨冷凍雞丁115元，均分別高於系爭採購案決標單價：①冷凍全雞74元、②冷凍光雞82元、③冷凍骨腿75元、④冷凍棒棒腿93元、⑤冷凍雞排72元、⑥冷凍雞翅86元、⑦冷凍雞腳33元、⑧冷凍雞胸肉77元、⑨冷凍雞丁110元，則重購決標價格必然較高，國防部主張其因重購案受有價差之損害，即非無據。 ⑶再查，重購案於100年3月23日由立蜂公司得標，履約期間自100年4月1日起至101年12月31日止，其他投標廠商即振聲公司、東豪公司、友宏有限公司均願併列為得標廠商，共同與國防部簽訂採購契約，此為興鮮公司所不爭執，堪信為實在。又考量雞肉價格可能因景氣、市場供應等因素導致價格波動劇烈，為平衡得標廠商及機關之利益，系爭採購契約及重購契約附件四均約定調整價格之方式：「…本契約以44（元/kg）為基價。毛雞月平均牌價：契約生效後，以聯合報養雞協會肉雞產地交易行情表當月16日至次月15日平均價為依據，漲（跌）幅達第四項標準者，則於契約生效次月26日辦理調價。…有下列情形由甲方主動調整各品項價格，漲跌未達5％（不含）時不予調整，乙方不得拒絕。㈠漲跌幅達5％（不含）以上至10％（含）時，依實際漲跌幅80％比例換算各品項單價。㈡漲跌幅達10％（不含）以上至15％（含）時，依實際漲跌幅70％比例換算各品項單價。㈢漲跌幅達15％（不含）以上時，均依實際漲跌幅60％比例換算各品項單價」（見原審卷㈠第27頁背面、第106頁背面）。而重購案履約期間，依上開約定調整價格共有4次，即於100年4月26日調漲價格幅度為10.33％、100年7月26日調降價格幅度為4.2％、101年7月26日調降價格幅度為4.46％、101年9月26日調漲價格幅度為4.72％，業據國防部提出各項物品調整幅度價格明細表為證（見原審卷㈣第321頁），並經興鮮公司表示對於該物價調整計算方式不予爭執（見本院卷㈡第91頁），自屬可信。 ⑷國防部主張重購案之履約期間係自100年4月1日至101年12月31日，而以重購案之決標單價為基礎，依上開約定調整漲跌幅之單價及實際採購數量，計算其向立蜂公司及併列得標廠商之振聲公司、東豪公司、友宏公司等實際採購金額總計為7億9196萬9043.6元等情，業據其提出實際銷貨金額、數量統計表、對帳及領款通知單、統一發票、實際履約差額統計表等件為證（見原審卷㈠第298至427頁、卷㈡第10至24頁及第138至323頁、卷㈢第2至368頁、卷㈣第170至298頁、本院前審卷㈡第140至141頁），並經立蜂、振聲、東豪、友宏等公司確認上開統一發票確係各該公司開立無訛，此有立蜂公司102年7月3日立品字第1020012號函、振聲公司102年6月25日聲字第0091號函、東豪公司 102年6月26日東字第102060602號函、友宏公司102年6月 29日102友宏字第013號函等件在卷可稽（見原審卷㈤第 141、145、147、149頁），堪認屬實。倘若興鮮公司順利履約，則在相同履約期間即自100年4月1日至101年12月31日，以興鮮公司之決標單價為基礎，依上開約定調整漲跌幅之單價及實際採購數量計算，國防部僅需支出採購金額7億3174萬7078.87元，亦有國防部提出之實際履約差額統計表為據（見本院前審卷㈡第140至141頁），則國防部於此重購案履約期間所受重購價差之損失，即為6022萬1964.73元（計算式：7億9196萬9043.6元－7億3174萬7078.87元＝6022萬1964.73元）。而國防部就100年4月1日至101 年12月31日所受之重購價差損失部分，僅請求興鮮公司賠償5377萬5778元，自應准許。 ⒊綜上，國防部因興鮮公司得標後拒不簽約，得向興鮮公司請求賠償自100年1月1日至3月31日另洽其他廠商採購而增加之費用1523萬7657元，及自100年4月1日至101年12月31日重購價差5377萬5778元，兩者合計6901萬3435元（計算式：1523萬7657元+5377萬5778元=6901萬3435元）。 ⒋興鮮公司雖辯稱：重購案之履約期間為21個月，僅達系爭採購案之7/8，然國防部設定重購案之底價為8億3550萬6799元，與系爭採購案之底價8億3554萬1767元差異甚微，預估採購數量亦無異，可見重購案之數量、底價及期間設置不當；且國防部於100年1月至101年12月之實際總採購金額超過系爭採購案之底價，亦有超額、溢價採購情形，國防部應自行吸收重購價差之損失。又重購案與系爭採購案之時間僅相差3個月，國防部沒收伊繳付之押標金100萬元已足彌補損害，其請求之重購價差過高，應依民法第252條規定酌減云云。惟查： ⑴系爭採購案及重購案之契約條款第4條均約定：「本案為開口契約，以分項單價報價、總價決標（以各項單價及其預估數量之乘積加總計算），決標後以單價計列契約，並以實作數量計價付款，決標後依決標單價、原公告預算（預估總價新臺幣8億3560萬元整）及招標文件載明之預估數量製作契約，並以預估總價新臺幣8億3560萬元整（預算）為採購上限」（見原審卷㈠第12頁、第88頁）。開標/決標紀錄「補充記載」亦載明：本案採分項單價報價，以各項單價及其預估需求數量之乘積加總計算決定最低標，並採開口契約之作業模式，以實作數量計價付款，決標後依原公告預算之預估總價及招標文件載明之預估數量製作契約，以預估總價為採購上限等語（見原審卷㈠第13頁、第89頁）。可知系爭採購案屬開口契約，以預估總價（即預算）8億3560萬元為採購上限，亦即國防部在該預算範圍內，均得以決標單價進行採購，不以預估數量為限。審酌國防部於100年1至3月洽原供應廠商實際採購之各項物品數量，即①冷凍全雞56076.9公斤、②冷凍光雞91711.7公斤、③冷凍骨腿119165.17公斤、④冷凍棒棒腿283242.8公斤、⑤冷凍雞排284109.8公斤、⑥冷凍雞翅183445.9公斤、⑦冷凍雞腳2555.6公斤、⑧冷凍雞胸肉52439.2公斤、⑨冷凍雞丁85677公斤（見原審卷㈠第151頁），各加計重購案於100年4月1日至101年12月31日實際採購之同項物品數量（見本院前審卷㈡第140至141頁）結果，固有部分物品之總數量超過系爭採購案之預估數量；惟以國防部100年1月1日至12日31日之實際總採購數量，依興鮮公司之決標單價為基礎，預估興鮮公司如能順利履約，國防部所需支出採購金額僅為8億2847萬4973.22元【計算式：9672萬7894.35元（100年1月1日至100年3月31日）＋7億 3174萬7078.87元（100年4月1日至101年12月31日）】，未逾系爭採購案之預算8億3560萬元。而國防部得請求所受100年1月1日至同年3月31日增加費用及100年4月1日至 101年12月31日重購價差之損害，既以其於100年1月至101年12月之上開實際總採購數量計算，顯難認國防部有何超額、溢價採購或重購案預設數量不當之情事。 ⑵又國防部主張：伊於興鮮公司拒不簽約後，重行辦理招標採購，分別於99年12月28日、100年1月7日、同年2月10日及3月16日陸續進行第2至5次開標，惟均廢標，嗣第6次開標決定底價前，經伊負責商情之單位查訪相關物價指數、廠商歷史折幅、行政院農委會農畜產品價格查詢系統、農委會畜產行情資訊網等資訊，所獲價格均高於委方預算及預估金額，且100年1月份生效之後續擴充契約單價及同年3月份最新調整後之單價乘以預估採購數量，均超過預算及預估金額，伊乃審視前5次開標情形，考量雞肉價格仍居高點，且水、電、油價及包材、原物料等續呈漲勢，前採購案之後續擴充亦將於100年3月31日屆滿，乃以8億 3550萬6799元為重購案底價等語，並提出重購案之底價表及底價分析表為證（見外放證物袋）。興鮮公司復自承：伊得標時物價急遽上漲，其中白肉雞產地價格揚升，從99年10月14日投標時之每台斤27元，漲至100年3月16日重購案招標時已達30.2元，並提出100年白肉雞價格調整一覽表為證（見原審卷㈠第181頁），可見系爭採購案決標後，白肉雞價格確有上漲趨勢。而重購案既係以決標單價計列契約，且依實作數量計價付款，並非以決標金額及履約期間為廠商請款之依據，自不能僅以重購案之底價8億3550萬6799元與系爭採購案底價8億3554萬1767元差異甚微，且履約期間僅達7/8為由，遽認重購案有何底價或期間設定不當之情事。何況系爭採購案由興鮮公司以7億7374萬 1968元決標時，其他投標廠商均不願併列為得標廠商，足證國防部主張興鮮公司以顯低於底價之金額得標，增加重購價差乙節，洵非無據。此外，興鮮公司就其抗辯國防部對於重購案之底價、期間設置不當之情，復未能提出其他證據以實其說，則其辯稱：國防部對於增加費用及重購價差之損害與有過失，應自行吸收損失或減輕、免除賠償金額云云，均無可採。 ⑶次按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，本件因興鮮公司得標後拒不簽約，致國防部須另洽其他廠商採購，因而受有增加費用支出及重購價差之損害，與違約金乃當事人事先約定，作為損害賠償預定之金額不同。況系爭採購案之決標總價為7億7374萬1968元，國防部請求增加支出之費用及重購價差金額合計6901萬3435元，僅佔系爭採購契約總價款8.9％，並未過高。且系爭採購案係採公開招標，興鮮公司於投標前應已就系爭採購案所定需於每箱包裝上黏貼防檢局屠宰衛生合格標誌、有無履約能力及是否可獲利等因素予以考量，認有能力履約及有利可圖始參與本件投標，當係本諸自由意志及平等地位自主決定，並無顯然不公平之情形，興鮮公司自應受系爭採購契約關於重購價差約定之拘束，故興鮮公司抗辯本件重購價差金額過高，應比照違約金適用民法第252條規定請求酌減云云，即難憑採。另外，國防部於投標時繳納之押標金100萬元，係興鮮公司為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向國防部繳交之保證金，除據以督促興鮮公司得標後，必然履行契約外，兼有防範圍標或妨礙標售程序之作用，並非違約金或定金；至押標金應如何退還，悉依投標須知有關約定辦理。而興鮮公司違約拒不簽署書面合約，經國防部重新公開招標，除增加重購金額外，尚額外增加人力、物力進行重新招標採購事宜，顯見重購價差仍無法彌補國防部全部損害，則興鮮公司抗辯其投標時所繳納之押標金100萬元，應自國防部請求賠償重購價差損害之數額中扣抵云云，即屬無據。 ⑷興鮮公司雖再抗辯：依前審向行政院農業委員會動植物防疫檢疫局函查立蜂、振聲、東豪、友宏等公司於重購案履約期間，及鹽水公司於100年1月1日至同年3月31日之每日白肉雞屠宰量結果，可知振聲、東豪、友宏等公司實際屠宰數量不足供應，顯有以非國產肉雞混充國產屠宰肉雞供應國防部之情形，構成債務不履行，即應賠償國防部之差額損害，而此差額損害應自國防部請求伊賠償之價差損害數額中扣除云云，並提出上開公司應屠宰白肉雞隻與實際屠宰數量統計表5份為證（見本院前審卷㈠第172至188頁）。惟查，觀諸系爭採購案及重購案之契約文件內容，均未要求廠商必須實際屠宰肉雞，只需符合契約附件一「國軍冷凍雞肉類副食品品質規格表」（下稱「品質規格表」，見原審卷㈠第25頁）所定規範及交貨規格即可，亦即廠商提供之肉雞需符合CAS優良農產品證明標章或同等品之品質規格、衛生標準及標示規定，且不得以淘汰雞或進口雞混充。而興鮮公司所辯重購案之廠商實際屠宰肉雞數量不足之情，係其以「品質規格表」所示之品質規格推算而成，尚不足以證明各該廠商有以非國產肉雞混充國產屠宰肉雞供應國防部之情形。況依興鮮公司提出之上開屠宰數量統計表所示，立蜂公司及鹽水公司之實際屠宰數量均高於應屠宰數量甚多；再參以重購案已履約完畢，並無問題乙節，亦據國防部陳稱在卷（見本院卷㈡第135頁），是興鮮公司抗辯國防部對於重購案廠商有債務不履行之損害賠償請求權，而得以該賠償數額扣抵國防部請求其賠償之重購價差數額云云，委無可取。從而，興鮮公司聲請本院向振聲、東豪、友宏等公司調閱100年度購入與銷售國產肉雞之發票、收據及進、銷項相關憑證，以明上開廠商是否有以非國產肉雞混充供應而違反重購案之約定云云，應認無調查必要。六、綜上所述，系爭採購契約於決標時（99年11月9日）即成立，至書面合約簽訂與否，並不影響兩造間有效成立之契約關係，興鮮公司得標後自應依包含投標須知、通用條款、契約條款之招標文件內容履約。而興鮮公司得標後拒不簽署書面合約，構成違約事由，亦違反履約督導，國防部因而另洽原供應廠商採購及重行辦理招標，致增加支出費用及辦理重購之價差，均為國防部所受之損害，且係可歸責於興鮮公司之事由所致，國防部依約自得請求興鮮公司賠償。至國防部依民法第231條規定請求賠償同一損害數額部分，因屬選擇合併型態，本院自無庸審究。從而，國防部依通用條款第17.2條約定，請求興鮮公司賠償其另洽原供應廠商採購所增加之費用1523萬7657元，及依通用條款第11.3條、第17.2條約定，請求興鮮公司賠償其因重新招標所受重購價差之損害5377萬5778元，共計6901萬3435元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年3月3日（見原審卷㈠第169頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，僅判命興鮮公司給付國防部5939萬5656元及自101 年3月3日起算之法定遲延利息，而就其餘請求961萬7779元本息部分，為國防部敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。國防部上訴意旨，就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示，並依兩造聲請，酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告。至原審判命興鮮公司應給付國防部5939萬5656元本息部分，即無違誤；興鮮公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件國防部之上訴為有理由，興鮮公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 108 年 8 月 27 日民事第十三庭審判長法官吳麗惠法官林純如法官邱蓮華正本係照原本作成。國防部不得上訴。興鮮企業有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 108 年 8 月 27 日書記官賴以真附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度重上更一字第4號

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