107年度重勞上字第4號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：108 年 06 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重勞上字第4號上　訴　人　陳沛晴訴訟代理人　吳啓玄律師被上訴人　劉宛奇即安妙膠囊咖啡企業社訴訟代理人　黃世瑋律師複代理人　李芝伶律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國106年11月28日臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第155號第一審之判決提起上訴，本院於108年6月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及第三項之訴部分假執行之聲請；㈡命上訴人給付本息，及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。被上訴人應自民國一０五年二月五日起至同意上訴人復職之前一日止，按月於每月五日給付上訴人新臺幣貳萬陸仟元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。本判決第三項部分，於上訴人按月以新臺幣玖仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。被上訴人如按月以新臺幣貳萬陸仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由甲、程序方面 按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人主張被上訴人片面於民國104年12月31日所為終止兩造間僱傭契約，係屬違法而不生效力，伊亦未曾同意終止僱傭契約，是兩造間僱傭關係存在，上訴人就此有爭執，則兩造間僱傭關係存否不明確，致上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，應認上訴人提起本件確認之訴有確認之利益，合先敘明。 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1-12（見本院卷第53-57頁、第145-155頁、第193頁、第261-266頁）；被上訴人於本院提出被上證1-12（見本院卷第97頁、第175-233頁、第285-402頁、第433-438 頁、第457-460頁）、附件2（見本院卷第95頁）、附表1（見本院卷第235頁）、附表2（見本院卷第237-241頁）、附表2-1（見本院卷第279-283頁）。以上均核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。乙、得心證之理由 上訴人起訴主張：㈠伊自103年2月17日起受僱於被上訴人，擔任國內網拍人員，被上訴人同意給予伊15%之股權，按月分享利潤。嗣其於104年12月31日以顯不符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條或第12條規定之事由，非法解雇伊。縱認伊有勞基法第12條第1項第4款之情形，其知悉已逾30日不得再為終止，其終止勞動契約為無理由。爰提起本件訴訟，求為判決⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉命被上訴人自105年1月起至伊復職之前一日止，按月於次月5日給付伊新臺幣（下同）71,417元，及各自應給付之翌日起加計法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。㈡並於本院補充：被上訴人於聲稱伊違反勞動契約後，仍於104 年12月間給付335,650元之分紅與23,558元之獎金予伊，顯見伊無被上訴人所稱違反勞動契約之情事。且其於105年1月21日發函終止勞動契約，卻未通知伊，其終止勞動契約之意思表示自未對伊發生任何效力。 被上訴人則以：㈠上訴人任職於伊之期間負責Nespresso膠囊咖啡（下稱系爭膠囊咖啡）系列產品（下稱系爭系列產品）之採購、出納庶務、新進員工投保及國內網路銷售、出貨作業等事務，其未盡善良管理人注意義務，超額採購商品並隱匿採購之情事，致伊受有重大損害，且被上訴人業已遵期於知悉上情後在30日內，依勞基法第12條第1項第4款終止兩造間勞動契約等語，資為抗辯。㈡並反訴主張：上訴人對系爭膠囊咖啡超額採購之情形，造成伊受有商品滯銷之損失計512,909元，其勞務之給付顯有瑕疵，爰依民法第227條第1項、第2項準用同法第226條及第184條第1項之規定，求為命上訴人如數給付，及自反訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。 上訴人對被上訴人之反訴答辯：伊並無被上訴人所指有超額採購、出納職務之嚴重疏失，亦無違反勞動契約或工作規則情節重大之情事。被上訴人系爭膠囊咖啡庫存之增加非伊所為，其損失自與伊無涉，伊未造成被上訴人所指稱之損害，被上訴人以上開事由為據反訴請求上訴人賠償損害顯無理由等語，資為抗辯。 原審駁回上訴人之請求，並命上訴人給付512,909元，及自105年10月28日起加計法定遲延利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於⒈駁回上訴人後開第二、三項之訴及假執行聲請部分，⒉命上訴人給付本息部分均廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自105年1月起至上訴人復職之前一日止，按月於次月5日給付原告71,417元，及各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣上開第⒉項廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈤第㈢項上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（被上訴人就原審其餘反訴敗訴部分未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述） 兩造不爭執事項：㈠上訴人自103年2月11日起至被上訴人處支援，每日支援數小時不等，每日以500元計酬，自103年10月起改以月薪計，每月薪資21,000元，自103年11月起月薪調整為24,000元，自104年3 月起月薪調整為26,000元；另被上訴人就盈餘提撥淨利百分之15予上訴人分紅，及每月淨利達20萬元以上，提撥百分之5由在職員工均分，上訴人任職期間給付數額明細如附表一所示（見本院卷第235頁）。㈡上訴人自擔任被上訴人支援人員期間，協助處理網路購物進出貨及零用金收支管理，自103年5月起接手被上訴人商品訂購、商品採購之付款、出貨，前述商品包含Nespresso膠囊咖啡（即系爭膠囊咖啡）系列產品（即系爭產品）。㈢被上訴人自103年5月28日至105年1月5日間，就系爭產品之採購，其付款日期、付款方式、付款及收款帳號與戶名、收款銀行、收款金額及手續費等細目，均如附表2-1所示（見本院卷第279-283頁），有玉山銀行股份有限公司台幣付款結果查詢可稽（見本院卷第285-402頁）。㈣被上訴人於104年12月31日以口頭向上訴人終止勞動契約，嗣於接獲上訴人委託吳啟玄律師寄發105年1月13日之律師函後，另行委託黃世瑋律師、劉佳燕律師於105年1月21日覆函予吳啟玄律師並表明被上訴人於104年12月31日終止勞動契約等語。㈤兩造自104年12月31日起至本件訴訟繫屬前往來函件情形如下： ⒈上訴人委託吳啟玄律師寄發105年1月13日105元律字第1050113001號函，經被上訴人於105年1月14日收受（見原審司北勞調卷第3-6頁）。 ⒉被上訴人委託黃世瑋律師、劉佳燕律師寄發105年1月21日105 年1月21日智晟律函（瑋）字第20160121-1號函予吳啟玄律師，吳啟玄律師於105年1月22日收受（見原審卷第53-57頁）。 ⒊上訴人委託吳啟玄律師寄發105年2月17日105元律字第1050217001號函予被上訴人、黃世瑋律師、劉佳燕律師（見本院卷第 295-296頁）。 ⒋被上訴人委託黃世瑋律師、劉佳燕律師寄發105年2月22日105 年1月21日智晟律函（瑋）字第20160222-1號函予吳啟玄律師（見原審卷第66-67頁）。㈥兩造曾於105年3月18日，於社團法人中華民國勞動法推廣協會（下稱勞動法協會），進行勞資爭議調解，調解結果為不成立，有調解紀錄可稽（見本院卷第263頁）。 上訴人主張被上訴人非法解雇伊，請求確認兩造間僱傭關係存在，及命被上訴人應給付伊薪資，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠被上訴人抗辯上訴人有違反系爭契約，情節重大之事由，是否有理由？㈡被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定，終止系爭契約，是否已逾勞基法第12條第2項所定30日除斥期間？其終止是否合法？㈢被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，是否有理由？㈣上訴人請求被上訴人自105年1月起至其復職前一日止，按月於次月5日給付71,417元，及法定遲延利息，是否有理由？㈤被上訴人請求上訴人賠償其因違反系爭契約所生損害512,909元，有無理由？茲分述如下：㈠被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定，終止系爭勞動契約為不合法： ⒈按懲戒性解僱涉及剝奪勞工之既有工作權，屬憲法第15條規定工作權保障之核心範圍，則雇主所為之懲戒性解僱與受僱人之違規行為，在程度上須屬相當，方得為之，且法院對雇主之解僱行為，亦得加以審查其是否具有合法之效力。又按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工違反勞動契約或工作規則而情節重大者，雇主得不經預告終止契約。而所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，法院應就勞工違反工作規則之具體情事，在客觀上是否已難期待雇主尚可採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，及雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上是否相當為審查；而勞工之違規行為態樣、初次或累次、違規係因故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均屬法院審查是否達到懲戒性解僱之衡量標準。 ⒉被上訴人抗辯上訴人未據實向其報告系爭產品訂購情形，致被上訴人受有損害一節，經查： ⑴證人即原任職被上訴人員工李蕙伶證稱：伊於104年9月1日起任職被上訴人，105年1月31日離職，主要是負責銷售工作，因伊有會計的背景，後來被上訴人再請伊幫忙做損益報表。被上訴人主要是對外採購膠囊咖啡進來國內銷售，對國外採購部分是交由上訴人來做。由於系爭膠囊咖啡的保存期限通常只有11個月，所以約104年10月底左右，原來上訴人對外的採購商即德國賣方因為採購量較小而且賣方眾多，所以導致上訴人工作時間過長，經過被上訴人指示伊在網路上找到另外一位賣方可以大量供應，且供應方集中，運送到台的時間較短，可以讓膠囊咖啡的保存期限拉長，故決定要向新的供應商採買，因此需要核對當時企業社的庫存量及需要再採購的數量。核對的時間點為104年11月16日被上訴人還有多少庫存，庫存的產品都是存在被上訴人的倉庫內，當時的庫存伊印象中是6,000多盒，每一盒約有10顆；另外，再與上訴人確認有沒有訂單還要再進來的膠囊咖啡，當時上訴人給伊8個供應商10筆訂購單，訂購單是上訴人手寫紀錄。經伊彙整後，未交貨之訂單還有1,400 盒，因為需要與新供應商適應的過程，且未來的11月以後是冬天旺季，預計每個月可以銷售3,000盒左右，因此加總以後預計2、3個月內就會消化掉庫存量及未交貨的訂單。故在104年 11月17日向新供應商下單，訂了3,200盒，所以前開訂單跟庫存加起來大概已經足夠銷售到隔年二月底，伊也不用再對訂購的部分傷腦筋。大概在11月20幾號左右，被上訴人又收到10幾20箱的箱子，每箱大概約有100多盒，是由臺灣郵局寄出，寄件人是臺灣的公司，這些貨品並不在上開10筆訂購單中，詢問上訴人後，上訴人告知是另外一位代購商何先生在11月16日前所下的訂單，上訴人在與伊核對時沒有交代這幾筆訂單，於是發現有超出原來不在預期內的採購，所以在104年12月2日開了一個內部會議，開會的人員有兩造、伊本人、及另一位員工陳瀅潔，當天會議中上訴人告知除了前開10幾20箱何先生代購膠囊外，還有訂購其他30多箱，當時伊有要求上訴人要將何先生代購的部分做出明細告知被上訴人，被上訴人也要求上訴人要在一、二天內提出訂購明細，上訴人說需要時間整理資料，迄至12月16日開會完才將明細提出，跟何先生訂購的部分總共大概5,000多盒。期間又有不是何先生以外的代購人，寄貨到被上訴人，所以被上訴人才又在104年12月30日再問上訴人還有沒有我們不知道的代購商，會後上訴人又交出3個代購商，大概300多盒還沒有進到公司。另外，又有一個代購商跟被上訴人詢問說上訴人有預付貨款，貨款還沒有扣完，所以餘額是要如何處理，被上訴人就請伊把餘額全部訂足，就不用再退還。由於採購的數量很大，膠囊的保存期限各有不同，會導致賣不完、膠囊過期的公司的損失等語（見原審卷二第84-85頁）、伊是104年9月到職，一開始協助整理103年到104年公司損益，到11月左右，經被上訴人希望伊協助上訴人採購膠囊的作業能簡化，所以在那幾個月時間兼公司財務及採購狀況，104年9月伊到職，直至104年11月中都是上訴人處理的。後來到104年11月中因為被上訴人了解上訴人面對太多的代購商，為了減輕上訴人的工作時間及工作量，也可以清楚實際的採購量及銷售量是否符合，所以才會希望伊去負責面對一家可以固定提供大量的供應商，以1個月採購1次，而且可以針對每個口味的銷售狀況，次月再進行採購，以控制該有的庫存量。因為被上訴人完全不清楚採購狀況，實是因為小公司的ERP系統（庫存管理系統），並非作業這麼即時及齊全，所以很多採購的實際狀況，面對太多的代購商，沒有電腦紀錄，沒有辦法掌握的很清楚。11月中以後面對可以提供大量的供應商，需要英文對應，所以才由伊協助去開始第1次的評估，是否可以依當時的庫存狀況及採購狀況適時的去轉換。其實在11月16日評估開始配合大供應商時，後面陸續進來的10幾20箱的箱子，是伊詢問被上訴人，為何有何姓採購商的進貨，因為在伊實際的資料中，沒有得知有何姓採購商的已訂貨未進貨的資料，所以才會詢問被上訴人知不知道這件事，被上訴人那時告訴伊，他也不知道，所以伊建議被上訴人12月開始有開會的必要。被上訴人後來採購3,200盒膠囊是12月初到的，混合了之前的庫存，及沒有預期陸陸續續的進貨，直至1月底都還繼續銷售，到最後陸續轉給安妙有限公司去銷售，陸續都有銷售，在12月份得知有過多的庫存，所以配合促銷活動，以伊判斷並非正常的銷售量，11月到2月的旺季大約可以銷售3,000到3,200盒，這是正常的銷售，若是淡季就是2月之後，正常銷售是在2,000到2,500，不會到 2,800等語（見本院卷第473-479頁）。是由證人李蕙伶前揭證言可知，被上訴人於104年11月17日向新供應商下單訂購系爭膠囊咖啡前，請原負責系爭膠囊咖啡採購之上訴人清點已訂購尚未到貨之數量時，上訴人自負有確實清點就其已訂購尚未到貨數量之義務，惟因上訴人疏未確實清點，致被上訴人於104 年11月17日向新供應商下單訂購系爭膠囊咖啡後，尚有上訴人前所訂購之系爭膠囊咖啡陸續到貨之情形，堪認上訴人於清點訂購之系爭膠囊咖啡數量時，未盡其應確實清點之義務，而有過失一節，應堪認定。 ⑵被上訴人於11月16日指示上訴人不要再採購，後面陸陸續續進來均是其之前採購，訂購的3,200盒及上訴人在11月16日前採購而陸陸續續進來的系爭咖啡膠囊，除了過期以外，其它都有銷售出去，不管是用正常銷售或是促銷方式等語，已據證人李蕙伶證述在卷（見本院卷第478-479頁）。因此，因上訴人於 104年11月16日前採購而陸續到貨之系爭咖啡膠囊，被上訴人既已銷售完畢，則如其確實因過期無法販售，或因促銷而受有損失，被上訴人自不難舉證其銷售或促銷之情形以證明其所受之損害為何？但被上訴人並未舉證以實其說，且被上訴人所稱旺季每月3,200盒之銷售量，亦僅屬預估性質，則在系爭咖啡膠囊已銷售完畢之情形下，本院尚難僅以上訴人有未盡其應確實清點之義務，或預估之銷售量，而形成被上訴人受有滯銷損失之心證。 ⑶證人李蕙伶證述：在104年12月31日之前，被上訴人曾向伊提到私人的情緒，被上訴人說上訴人對其態度不好，其很困擾，說想要找上訴人了解一下，為何上訴人會對其情緒不好、不耐煩，想要解開誤會，工作上的抱怨，是有提到希望伊多協助，因為上訴人比較不諳電腦，對於資料整理、採購紀錄留底的資料不完全，希望伊協助上訴人在採購的方面做的更好，所以伊一開始來的時候，才有協助上訴人製作一份比較正式的採購單，就是發給代購商的一些採購單。兩造在11月份有些誤會，被上訴人事後有提到上訴人最近對其態度很不好，11月份有發生找東西的事情，上訴人對被上訴人有一些誤會。到12月31日就應該沒有再提到這些私人的問題，就是純粹公事上對上訴人的一些不滿意。採購上有一些非預期的數量，已經大過公司可以負荷的範圍內，被上訴人不滿上訴人為何不據實以告，那是在12月份陸續在看庫存時，才知道的事實。上訴人的資料無法立即提出，且有些隔了很久才提出資料，導致被上訴人無法掌握公司的庫存。這是被上訴人在12月中跟我說的，因為數量出來之後，發現數量過大，被上訴人有些抱怨；12月31日兩造在公司門口私底下在開會，開完會出來，被上訴人告訴伊，上訴人就做到今天，用資遣的方式該給她多少，就給她多少等語（見本院第486-487頁），並有李蕙伶發給上訴人之電子郵件可參（見原審卷一第101頁）。因此，兩造於104年12月31日討論後，被上訴人旋即指示李蕙伶上訴人就做到今天，而發給上訴人資遣費一節，堪信為真實。 ⑷上訴人於清點訂購之系爭膠囊咖啡數量時，固未盡其應確實清點之義務，而有過失，已如前述，但被上訴人既未舉證證明其實際受有之損害為何，因此，上訴人前揭行為雖有違反其注意義務，但顯難認已達情節重大之程度，參以上訴人於任職期間均未曾因採購事宜遭受被上訴人懲戒，及被上訴人於104年12 月31日以口頭終止系爭勞動契約時，尚指示李蕙伶發給上訴人資遣費，並被上訴人於104年10月至12月間，均發給上訴人獎金及分紅（見本院卷第235頁之上訴人任職期間給付數額明細），益證上訴人之前揭注意義務之違反，未達情節重大之程度。 ⑸雖被上訴人抗辯上訴人有超額採購商品並隱匿採購之情事云云，惟查，系爭膠囊咖啡之所以會發生超額採購之情形，係因被上訴人於104年11月17日向新供應商下單訂購3,200盒系爭膠囊咖啡所致，並非上訴人有超額採購之情形。且依證人李蕙伶前揭證述，104年11月中旬會改由伊採購係為減輕上訴人的工作時間及工作量，也可以清楚實際的採購量及銷售量是否符合，所以才會希望伊去負責面對一家可以固定提供大量的供應商，以1個月採購1次，而且可以針對每個口味的銷售狀況，次月再進行採購，以控制該有的庫存量等語，亦如前述，則被上訴人改由李蕙伶採購之目的，既係減輕上訴人之工作，而以1個月採購1次方式，但被上訴人卻於104年11月17日預估至隔年2、3月之銷售量後，訂購3,200盒，此顯與其所欲達成以1個月採購1次，可以針對每個口味的銷售狀況，次月再進行採購之目的相違背，被上訴人以此指責上訴人有超額採購之情形，自不足採。此外，被上訴人亦未舉證其有限制上訴人每月訂購系爭膠囊咖啡數量之最高額度，自難認上訴人有超額採購之情事。又上訴人縱有未盡應確實清點之義務，然依證人李蕙伶證述：被上訴人完全不清楚採購狀況，實是因為小公司的ERP系統（庫存管理系統），並非作業這麼即時及齊全，所以很多採購的實際狀況，面對太多的代購商，沒有電腦紀錄，沒有辦法掌握的很清楚等語（見本院卷第474頁），準此，上訴人於清點訂購之系爭膠囊咖啡數量時，固有未盡其應確實清點之義務，然此亦係肇因於被上訴人之ERP系統（庫存管理系統）不完備所致，尚難認上訴人有故意隱匿採購之情事。雖證人李蕙伶證稱：被上訴人告訴伊，其問上訴人為何採購那麼多，也沒有即時提供資訊，上訴人回答說是她故意的等語（見本院卷第488頁），但李蕙伶未親自見聞兩造間之對話內容，而僅係聽聞被上訴人轉述之傳聞證據，自難採為被上訴人有利事實之認定基礎。從而，被上訴人抗辯上訴人有超額採購商品及隱匿採購之情事云云，自不足採。 ⑹又被上訴人抗辯：上訴人對系爭膠囊咖啡超額採購之情形，造成伊受有商品滯銷之損失計512,909元云云，已為上訴人所否認，被上訴人就此有利於已之事實，自應負舉證之責，然查，被上訴人於11月16日指示上訴人不要再採購，後面陸陸續續進來都是上訴人之前採購的，訂購的3,200盒及上訴人在11月16 日前採購而陸陸續續進來的系爭咖啡膠囊，除了過期以外，其它都有銷售出去，不管是用正常銷售或是促銷方式等語，已據證人李蕙伶證述在卷（見本院卷第478-479頁）。因此，因上訴人於11月16日前採購而陸續到貨之系爭咖啡膠囊，被上訴人既已銷售完畢，則如其確實因過期無法販售，或因促銷而受有損失，自不難依其銷售或促銷之情形舉證證明其所受之損害為何？但被上訴人並未舉證以實其說。又被上訴人改由李蕙伶採購之目的，除係減輕上訴人之工作外，亦藉由1個月採購1次方式，可針對每個口味的銷售狀況，次月再進行採購，亦如前述，但被上訴人卻於104年11月17日預估至隔年2、3月之銷售量，而訂購3,200盒，因此造成之超額採購，其原因自難全係可歸責於上訴人，遑論，系爭咖啡膠囊已銷售完畢，被上訴人復未能舉證其有何損失，難認其受有滯銷之損失。 ⒊被上訴人抗辯：上訴人就其員工陳瀅潔、陳晏葦之勞、健保投保資料，未予據實填載，致有高薪低報等情，固據其提出陳晏葦、陳瀅潔二人之「勞工保險加保申報表」為證（見本院卷第433頁），惟查，上訴人及陳瀅潔、陳晏葦等3人之勞、健保投保金額均為19,273元等情，有勞工保險加保申報表可參（見原審卷一第52頁，本院卷第433頁），因此被上訴人前揭抗辯縱認屬實，其結果將使兩造及員工陳瀅潔、陳晏葦之勞、健保保費均一同降低，且並未造成被上訴人受有實際損害，因此，上訴人縱於申報陳瀅潔、陳晏葦之勞、健保投資料，有未予據實填載而有疏失之情形，但上訴人未有特別圖利自己之情事，是其前揭行為違反勞動契約之程度，顯難認已達情節重大之程度。 ⒋綜上，上訴人於清點訂購之系爭膠囊咖啡數量時，未盡其應確實清點之義務，及辦理陳瀅潔、陳晏葦之勞、健保投保資料，未予據實填載，固如前述，然前揭行為縱有違反系爭勞動契約應盡之注意義務，而有過失，惟尚非屬情節重大之違規行為，且參酌上訴人於任職期間均未曾遭受被上訴人懲戒，及被上訴人於104年12月31日以口頭終止系爭勞動契約時，尚指示李蕙伶發給上訴人資遣費，並被上訴人於104年10月至12月間，均發給上訴人獎金及分紅，且被上訴人亦未舉證證明上訴人前揭行為造成其所受之實際損害為何，則上訴人前揭行為，尚難認已達情節重大而影響兩造僱傭關係之程度，被上訴人仍可採用解僱以外之懲戒手段，即可達懲處警示效果。本院經斟酌上開事證，認被上訴人就上訴人前揭行為逕為解僱之處分，顯不相當，而有違反解僱最後手段性原則，應不許被上訴人就上訴人系爭行為，援引勞基法第12條第1項第4款規定而為解僱之處分，從而，被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定，終止系爭勞動契約，自不合法。㈡承上所述，被上訴人於104年12月31日依勞基法第12條第1項第4款規定，終止系爭勞動契約為不合法，則系爭勞動契約自難認已經被上訴人合法終止，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，應屬有據。㈢上訴人請求被上訴人自105年2月5日起至其復職前一日止，按月給付26,000元，及各自應給付之翌日起加計法定遲延利息，為有理由： ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查被上訴人終止系爭勞動契約為不合法，兩造間之勞動契約仍屬有效存在，已如上述，則兩造間之僱傭關係即屬存在。然被上訴人自始即認兩造間之勞動契約業經其於104年12月31日終止，嗣兩造於105年3月18日在勞動法協會調解，被上訴人仍認兩造間之勞動契約已經其依勞基法第12條第1項第4款併同法第11條第5款終止(見本院卷第263頁)，自難期待被上訴人再續為僱傭關係等情，佐以，上訴人委託吳啟玄律師寄發105年1月13日105 元律字第1050113001號函予被上訴人時，業已請求被上訴人於105年1月31日前回復上訴人職務等情，並經被上訴人於105年1月14日收受（見原審司北勞調卷第3-6頁），堪認上訴人已提出勞務給付之準備。惟被上訴人委託黃世瑋律師、劉佳燕律師寄發105年1月21日105年1月21日智晟律函（瑋）字第00000000-0號回覆吳啟玄律師時，已稱其於104年12月31日依法終止系爭勞動契約（見原審一卷第53頁），益證被上訴人自104年12 月31日終止兩造間之勞動契約後，即拒絕受領上訴人繼續提供勞務，而有受領勞務遲延之情事，揆諸上開說明，上訴人並無補服勞務之義務，上訴人自得請求被上訴人自終止系爭勞動契約後之105年2月5日起按月給付薪資。 ⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。查被上訴人於每月5日發放薪資，上訴人每月領取薪資26,000元，業如前述，因此，上訴人得請求被上訴人自105年2月5日起至同意上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人薪資26,000元，及自應給付之翌日（即每月6日起）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人雖就盈餘提撥淨利百分之15予上訴人分紅，及每月淨利達20萬元以上，提撥百分之5由在職員工均分，亦如前述，但此係上訴人之分紅獎金，而上訴人因被上訴人受領勞務遲延，而無須至被上訴人處服勞務，惟其亦因未提供勞務而無從請求被上訴人給付前揭分紅獎金，從而，上訴人請求被上訴人給付逾上開應准許範圍之請求，即乏所據，應予駁回。㈣被上訴人請求上訴人賠償因違反系爭契約所生損害512,909元，為無理由：承前所述，上訴人於104年11月16日前採購而陸續到貨之系爭咖啡膠囊，被上訴人已銷售完畢，其復未舉證證明其受有何損失，故被上訴人請求上訴人賠償因違反系爭契約所生損害512,909元，洵屬無據，應予駁回。 綜上所述，㈠被上訴人終止兩造間之系爭勞動契約為不合法，故兩造間之僱傭關係仍屬存在，上訴人得請求被上訴人自105 年2月5日起至同意上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人26,000元，及自應給付之翌日（即每月6日起）至清償日止，按週年利率5%計算之利息。則上訴人確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人給付上開月薪及法定遲延利息，核屬有據，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。㈡被上訴人未能舉證證明其受有滯銷之損失，其依民法第227條第1、2項準用同法第226條、第184條第1項之規定，求為命上訴人給付512,909元，及自反訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而原審就上開㈠應准許部分，及㈡不應准許部分，均為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3、4項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人關於給付金錢勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 108 年 6 月 25 日勞工法庭審判長法官湯美玉法官趙雪瑛法官謝永昌正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 6 月 25 日書記官王增華附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度重勞上字第4號

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