107年度金上易字第4號｜民事：損害賠償｜裁判日期：107 年 12 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度金上易字第4號上　訴　人　許德正被上訴人　標準金商有限公司兼法定代理人　李智昌上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年4月10日臺灣臺北地方法院106年度金字第69號第一審判決提起上訴，本院於107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：主文一、上訴駁回。二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面按未於準備程序主張之事項，除為法院應依職權調查之事項、不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出或依其他情形顯失公平之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。民事訴訟法第276條第1項定有明文。又當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。亦為同法第447條第1項本文所明定。查本件上訴人於原審及本院準備程序，均係主張被上訴人以未經主管機關許可擅自經營黃金期貨交易業務之違背善良風俗之方法及違反保護他人法律之行為，致其受有投資金額無法全額取回之損害，主張被上訴人應依民法第184條第1項後段、第2項、第28條、公司法第23條第2項規定負連帶損害賠償責任，而未曾就被上訴人有何違反投資契約所約定按國際金價走勢決定黃金交易價格之不完全給付，另主張解除投資契約後請求返還投資金額之不當得利而為陳述，上訴人遲至本院言詞辯論期日，始具狀為此項不完全給付之解除契約後請求返還不當得利之新攻擊方法之主張（見本院卷第411至415頁），並追加民法第227條準用同法第226條第1項、第213條、第179條規定為其請求權基礎，核其新主張之事項並非法院應依職權調查者，並須另為舉證、調查、辯論而有延滯訴訟之情事，上訴人復未釋明有何因不可歸責於其本人之事由致不能於準備程序中提出，又衡諸上訴人自陳其為煌耀貴金屬股份有限公司（下稱煌耀公司）法定代理人，專營出租及販售黃金業務（原審卷二第236頁、本院卷第369頁），對國際金價變動顯有充足即時之資訊管道及知識背景，且上訴人所提出投資契約第4條既已約明「4.1黃金報價：立約人已充分明白標準黃金條塊之報價係依據該公司庫存量及市場供需狀況，並參酌國際現貨金價、美元即時匯率及英兩/台兩之重量換算比後所作"即時交割"之買賣報價，客戶可以考慮是否滿意其報價，而自行決定是否要買入或賣出」（原審卷一第14頁），上訴人亦自陳被上訴人之黃金報價非僅與國際金價連動，尚觀察美金兌換新台幣匯率趨勢及比對投資人下單價格，經綜合計算後決定黃金價格等情（原審卷二第289頁），可見上訴人對於兩造之投資契約並非約定黃金交易價格僅得以國際金價走勢為唯一依據一事並無爭執，則本院不許上訴人於本院言詞辯論時更易其主張所提出被上訴人違反以國際金價走勢決定金價之給付義務之新攻擊方法，應無對當事人顯失公平之情形，此外被上訴人亦不同意上訴人追加不完全給付解除契約後之不當得利返還為其請求權基礎（本院卷第398頁）。綜上，揆諸前揭說明，本院自應駁回上訴人於言詞辯論期日所追加依民法第227條準用同法第226條第1項、第213條、第179條規定為其請求權基礎之新主張，合先敘明。至上訴人於本院言詞辯論時主張兩造間投資契約違反期貨交易法第56條第1項之禁止規定，依民法第71條本文規定應屬無效，並依民法第179條規定請求被上訴人返還無法律上原因所取得之投資款項部分，核屬上訴人對於在第一審已提出被上訴人違反期貨交易法第56條第1項規定等事實所為補充法律上之陳述（本院卷第398頁），合於民事訴訟法第256條之規定，併此敘明。貳、實體方面一、上訴人起訴主張：被上訴人李智昌違反期貨交易法第56條第1項之規定，未經主管機關即行政院金融監督管理委員會許可並發給許可證照，即擅自成立被上訴人標準金商有限公司（下稱標準公司）經營黃金期貨業務，伊於民國104年7月起任職於被上訴人標準公司，擔任業務員，被上訴人李智昌旋向伊推薦以預購訂金或預售押金方式，進行黃金現貨買賣，並簽署標準金商預訂買賣約定書（下稱系爭投資契約），實際運作方式為在被上訴人標準公司設立帳戶取得密碼後，匯款至被上訴人標準公司指定銀行帳戶，即可在網路交易平台上（下稱系爭平台）自行下單交易操作具槓桿保證金契約性質之衍生性金融商品，亦即無須立即實際交割，僅以各該標準公克金條、標準台兩金條在市場行情變更之漲跌，於平倉後計算價差損益，伊乃匯款新臺幣（下同）500萬元至被上訴人標準公司指定帳戶後線上交易操作，其後伊僅取回430 萬元，受有無法取回70萬元投資金額之損害，爰依民法第184條第1項後段、第2項、第28條、公司法第23條第2項規定請求被上訴人連帶賠償；又系爭投資契約違反期貨交易法第56條第1項之禁止規定，依民法第71條本文規定應屬無效，另依民法第179條規定請求被上訴人返還無法律上原因所取得之投資款項；並請求擇一為伊勝訴之判決。並於原審聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人70萬元及遲延利息。二、被上訴人則以：上訴人於104年7月間與訴外人卓松達（即標準公司營運主管）密謀到伊公司任職，其間上訴人與卓松達利用伊公司資源於104年9月23日設立登記與伊公司營業性質相仿之煌曜公司，並由上訴人擔任煌耀公司法定代理人，伊於104年7月29日、8月19日、10月1日將上訴人售出及退訂黃金交易得款各200萬元、230萬元、13萬1,955元匯付上訴人後，上訴人與卓松達即於104年11月間以舉發伊違反期貨交易法為由要脅伊支付封口費，伊因無力支付，遂遭煌耀公司檢舉並經檢察官偵查起訴，惟伊向客戶收取下訂總價20%作為訂金，係為避免發生高槓桿投資風險，伊無斷頭砍倉或追補保證金之行為，且伊為全球知名瑞士亞格賀利士黃金條塊經銷的臺灣代理商，於上訴人下單買賣期間，伊公司備置有2,800萬餘元之等值黃金條塊，提供客戶自由選擇買賣交割之時間與價格，亦提供實金買賣或價差贖回等交易方式，伊並無違背善良風俗之情事，上訴人大可選擇現貨交易方式取回等值實金，卻故意選擇價格較低之時點為售出及退訂交易，上訴人因自行決定之投資理財方式受有損失，並非伊所造成，伊不負損害賠償或返還投資金之責任等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事項（本院卷第369至370頁）：（一）上訴人與被上訴人標準公司有於104年7月簽具系爭標準金商預定買賣約定書（原審卷一第12至37頁系爭投資契約、網路交易平台使用說明書參照）。（二）上訴人有於104年7月16日匯款500萬元至被上訴人標準公司所有國泰世華銀行世貿分行0000000000000號帳戶內（原審卷一第38至40頁存摺內頁影本參照）。（三）被上訴人標準公司有於104年7月29日、8月19日、10月1日各匯款200萬元、230萬元、13萬1,955元至上訴人所有中國信託銀行淡水簡易型分行000000000000號帳戶內（原審卷二第250至255頁中國信託帳戶存摺內頁參照）。（四）被上訴人李智昌為被上訴人標準公司之負責人（原審卷一第228頁、本院卷第375頁）。四、法院之判斷：上訴人主張被上訴人以違反期貨交易法第56條第1項規定未經主管機關許可擅自經營黃金期貨業務之違背善良風俗之方法及違反保護他人法律之行為，致伊受有無法取回70萬元投資差額之損害，又系爭投資契約違反期貨交易法第56條第1 項之禁止規定應屬無效，被上訴人亦應返還所取得之投資款項等情，均為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：（一）上訴人依民法第184條第1項後段、第2項請求被上訴人負損害賠償責任，為無理由： 1、按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第1項後段、第2項本文分別定有明文。第184條第1項後段所謂「背於善良風俗之方法」，係指廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者（最高法院55年台上字第2053號判例要旨參照）。至同條第2 項規定旨趣乃因保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任，惟其性質上屬於「轉介條款」及「概括條款」，自須引入連結該條以外之其他公私法中之強制規範，使之成為民事侵權責任的內容，俾該項不明確之法律規範得以充實及具體化，但所謂「保護他人之法律」畢竟為抽象之概念，應就法規之立法目的、態樣、整體結構、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判之，應以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問係直接或間接以保護個人權益為目的者始屬之（最高法院103年度台上字第1242號裁判要旨參照）。 2、查上訴人主張被上訴人李智昌為被上訴人標準公司之負責人，其明知未經主管機關即金融監督管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨交易業務，亦明知被上訴人標準公司未取得經營期貨交易業務之許可，卻自103年2月間某日起至105年2月17日止，經營屬槓桿保證金契約性質之期貨交易，交易標的物為被上訴人標準公司自有品牌之黃金條塊，交易方式如下：客戶欲進行黃金期貨交易前，須先將操作黃金期貨之保證金匯入被上訴人標準公司設於永豐商業銀行世貿分行00000000000000號帳戶或國泰世華銀行世貿分行0000000000000號帳戶內，經由被上訴人標準公司設立之系爭平台進行下單，保證金之繳交多寡，依欲操作標的物之重量計算，標準為每兩黃金須繳交1萬元或每10公克黃金須繳交3,000元，客戶於下單成交後，最遲應於30日內與被上訴人標準公司完成實金交割（即至標準金商公司門市提領或交付黃金）或自行回補訂單（即結算價差），逾30日未完成交割者，被上訴人標準公司會收取逾期交割費，逾期交割費之計算標準為每日每兩黃金收3元或每日每10公克黃金收1元，若客戶於下單後，選擇實金交割，被上訴人標準公司另向客戶收取實金交割費，計費標準為每兩600元或每公克22元，並以招募推銷客戶開戶及交易黃金筆數、數量賺取開戶、組織、增員獎金、佣金及行銷補助費等與香港標準金融集團結算獲利三成作為報酬，而經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴被上訴人李智昌涉嫌違反期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款未經許可經營期貨交易業務，現由原法院刑事庭以 107年度金訴字第5號審理中等情，為被上訴人所不爭執，且經刑案共同被告廖柏凱（標準公司副總經理）、卓松達（標準公司營業二處處長）、黃炳翔（標準公司營業三處處長）於偵查中供述明確，復有標準公司員工張潤翔、陳翊芳、馮孫川赫、蔡燕慧、客戶黃瑋紘、楊漢森、卞士勝、翟樹英、宋明璣、關係人林旭斌、鄭柳媚、李倉廷於刑案偵查中證述綦詳（原審卷三第18頁背面至30頁），並有系爭投資契約書、網路交易平台使用說明書、調查筆錄、偵訊筆錄、公司登記資料、臺北地方檢察署105年度偵字第14105號、106年度偵字第17096、17097、17098、17099號起訴書及偵查影卷、原法院107年度金訴字第5號影卷可佐（原審卷一第12至37、228頁、卷三第13至47頁、本院卷第375頁及外放影卷）；且有金融監督管理委員會證券期貨局106年10月18日證期(期)字第1060038673號函說明二「...本案依標準公司有關黃金條塊網路預定買賣約定書內容，包括應於30日內交割或回補訂單、以不低於每台兩1萬元（或每10公克3,000元）以上之預購訂金或預售押金方式進行網路買賣、立約人每天於買賣系統結算完畢，須自行查詢成交或結算紀錄等內容，有涉及從事以黃金為標的之期貨交易，應受期貨交易法規範...標準公司並非本會核准之期貨商」等語可參（原審卷三第32頁背面、105年度偵字第14105號影卷六第92頁），堪認被上訴人以交易標的物為其公司自有品牌之黃金條塊，依網路預定買賣約定書內容在系爭平台下單，最遲應於30日內與被上訴人完成實金交割或回補訂單等，核屬期貨交易法第3條第1項所規範之期貨交易無訛；足徵上訴人主張被上訴人所提供之黃金條塊買賣已違反期貨交易法第56條第1項規定非期貨商除另有規定外，不得經營期貨交易業務一節，應堪認定。 3、惟按期貨交易法係為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序而制定（期貨交易法第1條規定參照）；又非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務，期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第56條第1、2項定有明文。又觀諸期貨交易法第1條、第56條第1項之立法理由「期貨交易具有高度專業性與風險性，關係期貨交易人之權益與整體經濟之發展，故本條明定本法之立法目的為健全發展期貨市場，以發揮其避險、價格發現之功能，以及維護期貨交易秩序，俾保障期貨交易之安全與公平，並避免不法情事之發生」、「為遏止非法期貨交易活動，保障合法業者，參考國外期貨交易法之規定，於第1項明定除本法另有規定者外，非期貨商不得經營期貨交易業務」，可知期貨交易法關於非經許可不得經營期貨商業務之規定，係在維護期貨市場之交易秩序，達成健全發展期貨市場之行政目的，如有違反者，係破壞國家有關經營期貨商業務應經許可之制度，並因而受有刑事處罰（期貨交易法第112條第5項第3款規定參照），非直接侵害個人法益之犯罪，而期貨交易法之規範目的既係在維護期貨交易秩序，個人固得因該法律規範之反射作用而享受期貨市場受規範之利益，然審酌期貨交易法之規範目的，該規範所直接保護之法益係國家公益或社會秩序，個人或特定範圍之人則不包括在內，故期貨交易法自非民法第184條第2項所規範之保護他人之法律，可資確認。是以，被上訴人雖違反期貨交易法第56條第1項，但並非民法第184條第2項所規定之「違反保護他人之法律」，是以上訴人依民法第184條第2項規定請求被上訴人賠償，並不可採。又上開期貨交易業務許可制度，乃公法上行政監督權之規範，並非規律社會生活之根本原理的公序良俗，是以上訴人依民法第184條第1項後段規定請求被上訴人賠償，亦不足取。 4、從而，上訴人依民法第184條第1項後段、第2項規定請求被上訴人賠償，難認有據，不應准許。（二）上訴人依民法第28條、公司法第23條第2項請求被上訴人負連帶賠償責任，為無理由： 1、按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。又負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項亦定有明文。侵權行為人應負損害賠償責任，惟法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始依民法第28條規定與各該行為人連帶負賠償之責任（最高法院100年度台上字第1594號裁判要旨參照）。又公司法第23條第2項所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言（最高法院89年度台上字第2749號裁判要旨參照）。另損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。 2、查被上訴人李智昌為被上訴人標準公司負責人，被上訴人未經許可非法經營期貨交易業務，而有違反法令之情事，固如前述。惟查證人即標準公司客戶卞士勝於刑案偵查中證稱：伊有買金條、標準公司有實體店面黃金交易，也有網路交易，伊是有一天想結清就直接請黃昭仁幫伊結清等語（偵字影卷六第34頁），證人即標準公司業務馮孫川赫、陳翊芳於刑案偵查中證稱：網路交易可以隨時提領現貨，伊等有提領過黃金等語（同卷第45、48頁），證人即標準公司助理蔡燕慧於刑案偵查中亦證稱：伊是在門市做現貨黃金買賣等語（同卷第59頁），核與標準金商網路交易平台使用說明書中所載買賣方式為市價敲單買賣、回補交易、掛單設置，且可在實貨列表點選提貨，並於申報提貨後的約定日期到被上訴人標準公司指定地點提貨相符（原審卷一第21至36頁）；可徵被上訴人抗辯其所提供之黃金交易除有網路交易外，尚有實體店面之實金交易，且依系爭投資契約之內容，客戶可自行於30日內決定是否提領實金或自行回補訂單（即結算價差）等情，應屬可採；則上訴人既自承其未選擇贖回實體黃金，是因其以槓桿操作的方式購買黃金，若要全數贖回，實際需支付的金額超出其經濟能力等語（本院卷第370頁），且上訴人於104年7月 16日匯款500萬元之預購訂金或預售押金至被上訴人標準公司帳戶並操作網路交易平台下單購入後，嗣於自行選擇之時間點及價格售出，被上訴人標準公司乃分別於同年7 月29日、8月19日、10月1日依系爭投資契約所約定方式結算價差及扣除手續費後將200萬元、230萬元、13萬1,955 元（共計443萬1,955元）匯付上訴人，衡諸上訴人既另有經營煌耀公司，專營出租及販售黃金業務，業如前述，可見其並非毫無社會、投資經驗之人，對於金價行情亦有充足即時之資訊管道及知識背景，其於本件既願為期貨交易之高槓桿投機理財行為，當知期貨交易瞬息萬變，本即具有高度獲利或虧損之風險，此亦屬具通常智識程度之成年人所能理解之範疇，上訴人應依自己風險承受度詳加評估後進行交易，是以被上訴人雖有未經許可經營期貨交易業務之事實，但上訴人既可擇定售出時間與價格，亦可選擇提領實金或回補價差之交易方式，不必然皆會導致上訴人受有未能全數取回原投資金額之結果，則上訴人基於個人意思自由而為之投資判斷，縱使其受有部分投資金額未能取回之損失，亦與被上訴人未經許可經營期貨交易業務之事實間，並無相當因果關係存在，應屬明確。 3、從而，上訴人未全數取回原投資金額之結果，要與被上訴人未經許可經營期貨交易業務之事實間，並無相當因果關係，則上訴人依民法第28條、公司法第23條第2項請求被上訴人負連帶賠償責任，亦非有據，不應准許。（三）上訴人主張系爭投資契約依民法第71條本文規定應屬無效，並依民法第179條規定請求被上訴人返還無法律上原因所取得之投資款項，亦為無理由： 1、按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條本文固定有明文。惟國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為者，倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第976號裁判要旨參照）。 2、查期貨交易法第56條第1項禁止非經許可之期貨商經營期貨交易業務，係在維護期貨市場之交易秩序，達成健全發展期貨市場之行政目的，如有違反者，係破壞國家有關經營期貨商業務應經許可之制度，僅生行為人應受刑事處罰之法律效果，已如前述，當事人無論與經許可或未經許可之期貨商締結投資契約，期貨交易屬高槓桿投機理財行為，並具高度獲利或虧損之風險之本質，並無二致，亦無期待利益及信賴保護利益之不同，再衡酌期貨交易法第56條第1項規定之倫理性質強弱、法益衝突情形、當事人間之誠信公平，足認該規定僅在於禁遏未經許可之期貨商經營期貨交易業務，以保障合法業者，而非否定該行為之私法效力，亦即期貨交易法第56條第1項之性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之投資契約法律行為，縱違反該項規定，仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。從而，上訴人主張系爭投資契約依民法第71條本文規定應屬無效，並依民法第179條規定請求被上訴人返還無法律上原因所取得之投資款項，即非可採，亦不應准許。五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段、第2項、第28 條、公司法第23條第2項規定請求被上訴人連帶賠償70萬元及其遲延利息，非屬正當，不應准許。又上訴人主張系爭投資契約依民法第71條本文規定應屬無效，並依民法第179條規定請求被上訴人返還上開金額，亦非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 12 月 13 日民事第六庭審判長法官陶亞琴法官陳蒨儀法官廖慧如正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 107 年 12 月 13 日書記官張佳樺

臺灣高等法院107年度金上易字第4號

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