107年度金上更一字第7號｜民事：解任董事職務｜裁判日期：109 年 04 月 28 日

臺灣高等法院民事判決 107年度金上更一字第7號上訴人財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人邱欽庭訴訟代理人黃章峻律師吳涵晴律師被上訴人漢唐集成股份有限公司兼法定代理人陳朝水被上訴人李惠文共同訴訟代理人楊曉邦律師陳威智律師陳筱涵律師上列當事人間請求解任董事職務事件，上訴人對於中華民國104 年6月18日臺灣臺北地方法院102年度金字第97號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國109年3月31日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人乙○○、甲○○擔任被上訴人漢唐集成股份有限公司董事之職務均應予解任。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）第10條之1第1項第2款之裁判解任權，乃立法機關賦予具公益色彩之保護機構之形成訴權，其立法目的在於落實公司治理之精神，適時解任不適任之董事，以保護證券投資人權益，發揮保護機構之職能。而董事有故意為重大損害公司，或違反法令或章程之重大事項之行為，倘因重新改選而得繼續擔任董事，顯然有違該條款之立法目的。故不適任之董事苟於事實審法院言詞辯論終結時，仍擔任董事者，保護機構即得請求法院予以解任，不以該董事於當次任期內發生裁判解任事由者為限，解任之訴其訴之聲明亦不須限定特定任期（最高法院108年度台上字第403號判決採相同見解）。查上訴人於民國（下同）102年11月14日起訴時，被上訴人乙○○、甲○○（合稱乙○○等2人）擔任被上訴人漢唐集成股份有限公司（下稱漢唐公司）之董事，任期自101年6月12日起至104年6月11日止，上訴人依投保法第10條之1第1項第2款規定，聲明求為判令乙○○等2人擔任漢唐公司之董事職務應予解任。查於訴訟繫屬中，乙○○等2人董事屆滿後仍接續當選為董事，現仍為董事，且任期自107年6月12日起至110年6月11日止，有公司變更登記表可按（見本院卷一第59至64頁）。是上訴人於本院聲明：求為命解任乙○○等2人擔任漢唐公司董事之職務等語，依前揭說明，即與原聲明為同一形成訴權之行使，並無訴之變更或追加。是縱前審訴訟繫屬中，乙○○等2人董事任期屆滿，仍續任董事，上訴人曾變更聲明求為命解任乙○○ 等2人自104年6月16日起至107年6月15日止之漢唐公司董事職務，不能認為訴已變更，而生使原聲明之訴為撤回之效果，被上訴人即無從不同意上訴人於本院所為前述聲明之更正，是其抗辯不同意上訴人之變更或追加云云，即無可採。貳、實體方面：一、上訴人主張：乙○○等2人自89年10月19日起，擔任漢唐公司董事，自90年1 月2 日起至100 年12月5 日止，將本應自行支出之工資、獎金、佣金、租金、工安處理等工程相關費用，由訴外人即漢唐公司實質關係人電通工程有限公司、復國工程有限公司及華元工程有限公司（下分稱電通公司、復國公司、華元公司，合稱電通等3 公司）先行墊付列帳，漢唐公司再虛以「包工轉作」之名義將款項歸墊，有違一般會計原則，且未確實核銷，於查獲前10年間經常性交易之差額如附表一所示，迄未完全歸墊返還（下稱包作費用部分）。另漢唐公司總經理陳柏辰，於100年3月間，趁其負責大陸地區業務之便，介紹華氣社承攬大陸南京熊貓公司之工程標案，華氣社給付佣金新臺幣（下同）2,625元，此應歸漢唐公司業外佣金收入，亦以復國公司開立發票請領，卻仍以支援備用漢唐公司名義計帳，亦違反會計原則，而影響漢唐公司100年度財務報告之正確性（下稱華氣社部分）。另乙○○於97 、98年間在大陸地區，委託大陸在地廠商金友公司生產無塵室所用之扁平線專利，再銷售予大陸地區下包商，而於98年1月回臺收入1,443萬4,332元，先匯入資通公司，再匯入電通等3公司帳戶，並註記支援備用漢唐公司名義計帳，亦有違反會計原則，影響漢唐公司97、98年財務報告之正確性（下稱扁平線部分）。另原審共同被告王燕群（甲○○配偶，於 104 年9 月15日死亡）在漢唐公司之薪資，竟由電通公司代墊2,140萬4,833元，亦違反會計原則（下稱代墊薪資部分）；此外，電通等3公司復將應由漢唐公司支出之員工分紅、訴訟費用、罰鍰、稅捐、以王燕群名義投資、捐贈、購買土地、顧問費用等，均由電通等3公司支出，未於漢唐公司財報報告揭露之關係人交易，上開違反公司內控及會計、財務報表編製原則，未充分揭露電通等3公司關係人交易，致漢唐公司自90年至100 年止之財務報表不實，且具重大性，乙○○等2人有違反公司法第23條、民法第544 條負責人忠實義務及善良管理人之注意義務，已不適合擔任董事職務等情。爰依投保法第10條之1 第1 項第2 款規定，求為判決乙○○等 2 人擔任漢唐公司之董事職務應予解任。原判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，嗣乙○○等2 人董事任期屆滿，復經接續選任為董事，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡乙○○等 2人擔任漢唐公司董事之職務應予解任之判決。二、被上訴人則以：乙○○等2 人無違反忠實義務及善良管理人之注意義務，及重大損害漢唐公司之行為或違反法令或章程之重大行為，其等所涉侵占及背信罪嫌業經臺灣臺北地方法院102 年度金重訴字第17號（下稱系爭刑案）判決，但尚未確定。又投保法第10條之1 第1 項第2 款係於98年8 月1 日施行，且乙○○等2 人已於104 年6 月16日、107年6月12日另經漢唐公司股東會重新選任為董事，上訴人不得以乙○○等2 人於該條款施行前及前任期間之行為訴請法院裁判解任。又此財務報表之製作方式，係為因應工程實務上無法取得會計憑證而由王燕群設計之「包作制度」，與實際支出成本相符，並無損害於公司，且無重大性。另華氣社、扁平線部分均非漢唐公司收入，並無財報不實；而甲○○於89、90年間曾離職，對「包作制度」並不清楚，其就代墊薪資漏稅部分亦已補足，更不具重大性等語置辯。於本院答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回（關於本件未為訴之變更，已如前述，核先敘明）。三、本院之判斷：㈠查乙○○等2 人自89年10月19日起，擔任上市公司即漢唐公司董事，乙○○等2 人自101 年6 月12日起，於歷次任期屆滿後，仍續當選為董事迄今，最近1 次任期自107 年6 月12日起至110 年6 月11日止，有歷次公司變更登記表可按【見外放臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）101年度偵字第10214號偵查（下稱10214號偵卷）影卷二第12至17頁、原審卷一第57至59頁，本院前審卷一第144至146頁、本院卷一第59至64頁】，堪予認定。㈡上訴人主張乙○○等2人自90年1月2日起至100年12月5日止，有上開違背法令之事由，而依投保法第10條之1第1項第2款之規定訴請解任；被上訴人則抗辯投保法第10條之1第1項第2 款係於98年8月1日施行，基於法律不溯及既往之原則，上訴人不得以乙○○等2人施行前之行為，訴請解任；另不同董事任期之解任，為不同形成權，上訴人亦不得以前次任期之行為，訴請解任；否則復因該訴權未設有期間限制，形同剝奪乙○○等2人當選董事權利，對其憲法保障之工作權過度侵害，不符比例原則。茲就此法律適用之爭執說明如下： ⒈按證券投資人及期貨交易人之保護，與證券市場及期貨市場之健全發展具有密切關係，而上市（櫃）公司資本龐大，董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，致公司、股東或證券市場受有重大損害時，可能因公司股東會受大股東或董事、監察人控制或影響，而無法發揮功能，為加強公司治理機制，98年8 月1 日增訂施行之投保法第10條之1第1 項第2 款規定，就具公益性質之上訴人辦理同法第10條第1 項業務，「發現」董事或監察人有上開情事，得不受公司法相關規定之限制，而有訴請法院裁判解任權，俾得充分督促公司管理階層善盡忠實義務，以達保護公司、股東之目的，建立公平及安全之交易環境。又衡諸上訴人「發現」之時點，與董事、監察人所為行為或事項之時點，常有時間上差距，且行為人與其行為當時多所匿飾，發現不易，如上訴人於其任期行將屆滿之際，或於任期屆滿後始發現，均不得依該規定請求法院裁判解任，將無從實現保障公司、股東及證券交易市場之目的，豈是立法本旨，應解為上訴人發現董事或監察人所為上開行為或事項，在客觀上足認其繼續擔任職務，將使公司、股東或證券交易市場受有重大損害，而不適任其職務，即足當之，不以該行為或事項發生於起訴時之當次任期為限，為最高法院106年度台上字第2658號判決對本件第三審上訴所為廢棄理由之法律上判斷，本院為受發回之法院，依民事訴訟法第478條第4項規定，應以之為判斷之基礎。 ⒉查上訴人主張乙○○等2人上開違反法令之重大事項，期間跨連自90年1月2日起至100年12月5日止，該行為並經臺北地檢署檢察官於102年5月17日以101年度偵字第10214號、17512號提起公訴，是上訴人主張於乙○○等2人行為期間後，始「發現」上情，有該起訴書可稽（見原審卷一第1頁），即堪認定。則上訴人於發現乙○○等2人之行為，而於102年11月14日提起本件訴訟，有起訴狀法院收文戳章可按（見原審卷一第1頁），揆諸前揭說明，其提起本件訴訟即與上開法條規定並無不符。又投保法第10條之1第1項第2款賦予上訴人提起「代表訴訟」或「裁判解任訴訟」之原告當事人適格，為關於當事人適格之程序性規定，於投保法施行時上訴人即取得該訴權，並非判斷董監事違法之事實行為實體法上之規定。上訴人並非投保法第10條之1第1項第2款施行前提起本件訴訟，被上訴人抗辯上訴人依98年8月1日始施行之投保法第10條之1第1項第2款提起本件訴訟有違反法律不溯及既往原則，即無可採。 ⒊又按投保法第10條之1第1項規定之設，目的在於發揮保護機構之代表訴訟功能及適時解任不適任之董事或監察人，以保障投資人權益。其文義並未限定須發生於當屆董監事任期。且於裁判時如該董事仍繼續擔任董事職務，則為解任並未悖於上開規範目的。查乙○○等2人既於本件言詞辯論終結時，仍續任董事職務，業如前述，則上訴人訴請裁判解任，依上開說明，自仍有其權利保護之必要。被上訴人抗辯董事不同任期之解任，為不同形成權，不得以前次任期之行為，訴請解任云云，即無可採。至判決解任之效力，僅及於事實審言詞辯論終結前已開始任期之事實，尚不生過度限制被解任董事工作權問題。被上訴人抗辯投保法第10條之1第1項第2款未設期間限制，對其憲法保障之工作權有過度侵害云云，尚無足取。㈢乙○○等2 人有無該當投保法第10條之1第1項第2款，董事執行業務違反法令行為重大，而應予解任部分： ⒈按投保法第10條之1第1項規定，保護機構於發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務時，有重大損害公司之行為，或違反法令或章程之重大事項法定解任事由之一時，即得依同條項第2款予以解任，並不以同時具備此二要件之事由為必要。依證券交易法（下稱證交法）第5條規定，發行人為募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人；又發行有價證券之公司，應於每會計年度終了後3個月內，公告並申報由董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章，並經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告，並向主管機關申報。並編製年報，於股東常會分送股東；應記載事項、編製原則及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。上開公告、申報事項及年報，有價證券已在證券交易所上市買賣者，應以抄本送證券交易所，證交法第36條第1 項第1款、第4項、第5項定有明文。又每會計年度終了，董事會應編造營業報告書、財務報告、盈餘分派或虧損撥補之議案，於股東常會開會30日前交監察人查核，亦為公司法第228條第1項所明定。按發行人（即募集及發行有價證券之公司）依證交法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，證交法第20條第2項亦有明文規定。依證交法發行有價證券之公司，其董事召開董事會為財務報告之編製、決議，自應遵守編製準則及會計原則，不得為虛偽隱匿。查漢唐公司自89年3月14日起為依證交法發行公司股票之公司，為兩造所不爭執（見原審卷二第51頁反面），漢唐公司即為證交法第5條所定義之發行人，依上開法規應於每營業年度終了，即有編造及決議財務報表之義務，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。而乙○○2人自89年1 0月19日起即擔任漢唐公司董事，業如前述，而乙○○至90年1 2月4日兼任副董事長，歷任工程部主管、採購部主管兼任財會主管，負責公司之財務報表，自103年5月15日兼任董事長迄今，為乙○○於系爭刑案中所自承【見外放臺北地檢署100 年度他字第8415號影卷（下稱8415號他字卷）第226頁正反面】，甲○○兼任行政副總經理迄今，並負責稽核，並實質管理會計部門，亦有乙○○前開筆錄可按，為依上開規定對編製、決議公司財務報告負責之人。 ⒉按發行人應編製之財務報告，依證交法第14條第2項授權主管機關行政院金融監督管理委員會（現為金融監督管理委員會）訂定「證券發行人財務報告編製準則」規定之，係財務報表、重要會計項目明細表及其他有助於使用人決策之揭露事項及說明。該準則第3條（100年7月7日修正後移列為第3條第1項）規定：「應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦理」（修正後增列第2項規定：前項所稱一般公認會計原則，係指經本會認可之國際財務報導準則、國際會計準則、解釋及公告）。而該編製準則經過多次修正。漢唐公司89年至94年間（次年度編製、決議）之財務報告所適用之編製準則為89年11月1日修正（下稱94年修正前編製準則），關於財務報告應揭露關係人交易規定在第13條之1第1項第1款第7目、第8目。95年至99年（次年度編製、決議）財務報告所適用之編製準則係於94年9月27日修正（下稱94年修正編製準則），關於財務報告應揭露及註釋「與關係人之重大交易事項」義務，規定於第13條第13款，另關係人揭露原則規定在第16條，至其附註應揭露之重大交易事項則在第15條第1項第1款第7目、第8目予以規定。至漢唐公司100年度（次年度編製、決議）所適用之編製準則於100年7月7日修正（下稱100年修正後編製準則），關於財務報告應揭露及註釋「與關係人之重大交易事項」義務移列於第15條第17款，另關係人揭露原則移列於第18條規定，需揭露之重大交易事項則移列於第17條第1項第1款第7目、第8目規定。足見漢唐公司編製財務報告，應遵循一般公認之會計原則，而一般公認之會計原則，包括所承認之國際財務報導準則、國際會計準則、解釋及公告在內。此外，於財務報告中依上開編製準則，應編製合併財報或以附註方式，就與關係人間之重大交易事項，予以揭露。是如財務報告之編製未依一般公認之會計原則及上開編製準則編製財務報告，客觀上即有未依法令之財報不實；而明知財報不實之董事，而仍予以編製、決議通過，即為虛偽隱匿。 ⒊又按財務報告中所稱不得有虛偽或隱匿情事之「內容」，係指該項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人之投資決定，具有重要的影響而言；參諸證交法第20條之1規定，暨合目的性解釋、體系解釋及比較法觀點，目前學界及實務上通說認應以具備「重大性」為限。其重大性之判斷標準，雖法無明文，然我國邇來實務已漸次發展出演繹自上開法規命令之「量性指標」，例如本件行為時94年修正前編製準則第13條之1第1款第7目規定（即94年修正編製準則第15條、100年修正後編製準則第17條）所規定「與關係人進、銷貨之金額達1億元或實收資本額達20%以上者」、第8目所規定「應收關係人款項達1億元或實收資本額20%以上」，及證交法施行細則第6條第1項第1款之「應重編財務報告」門檻（即更正稅後損益金額在1,000萬元以上，且達原決算營業收入淨額1%或實收資本額5%者）等量化規定。另尚應參考美國證券交易委員會發布之第99號幕僚會計公告所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出「質性指標」；而此質性指標，並非單純以關係人間之「交易金額」若干為斷，尚涵括公司經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，或該內容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「質性因子」，加以綜合判斷（最高法院108年度台上字第1547號刑事判決先例可參）。此證交法第20條第2項為確保投資人獲得正確翔實資訊之判斷標準，於93年4月28日修法前，係依同法第174條處罰，修法後改依第171條論處，刑度明顯加重。上開關於刑法謙抑、最後手段性及比例原則之判斷，於上訴人依投保法第10條之1第1項第2款訴請解任董事時，亦可作為董事執行業務違反法令之重大事項時之判斷標準。 ⒋上訴人主張漢唐公司財報不實部分： ⑴按公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者為控制公司，該他公司為從屬公司，公司法第369條之2第2項定有明文。而會計上關於關係人應揭露之關係人認定，除注意法律形式外，亦須考慮其實質關係，亦有財務會計準財公報第6號可參。查負責電通等3公司與漢唐公司間帳務往來之會計人員潘麗雲於系爭刑案調查中陳述：電通公司、復國公司、華元公司名義上依序登記之負責人許翠芬、蔡寶對、楊雪雲，實際上負責人為王燕群，且電通等3公司（自漢唐公司上市後）並無獨立營業處所、員工，其收入均來自漢唐公司，由漢唐公司採購部門給訂單，實際施工仍由漢唐公司為業主施作，並為漢唐公司支付臨時工薪資及原料，及不願開立證明書之款項等語，及陳稱：如果電通等3公司缺錢，就會跟乙○○、王燕群講，就會指示伊如何取得資金來源；最近幾年如果有從大陸款項收入，乙○○會先跟我講，款項進來後並未特別使用，而王燕群要求伊以電通等3公司對漢唐公司預收款名義為漢唐公司保管的錢，與漢唐公司員工申領支出兩邊的錢要平；如果是漢唐公司業務部或工務部人員申請的款項，就是漢唐公司要用的錢，其他如果是投資支出、勞健保等，就是屬於電通等要支出的錢（意即漢唐公司無毋庸返還歸墊）等語；暨陳述：因電通等3公司實際沒有營運，除薪資等支出外，就虛列支出申報營利事業所得稅，盡量讓公司呈現虧損，就不需繳交所得稅等語，復於系爭刑案審理中仍證述稱：較早年度時，會提早將與漢唐公司間代墊款開立發票，另外也會代支付漢唐公司員工薪資，此部分沒有向漢唐公司請款回來等語；並於系爭刑案稱：係於89年被要求接手電通公司、復國公司帳務，有被告知電通等公司資產都可以為漢唐公司使用，但帳務要分開等語【8415號他字卷第158頁、第160頁正反面、第161頁；10214號偵卷一第41頁、第42頁正反面；101年7月30日調查筆錄，外放臺北地檢署101 年度偵字第17512號（下稱17512號偵卷）影卷第11頁反面、第12頁；外放臺北地院102年金重訴字第17號卷（下稱刑事一審卷）五第18、19、20頁、卷六第148頁反面】。與證人即復國公司登記名義負責人許翠芬於系爭刑案偵查及審理時證述：其擔任復國公司負責人期間，都在新竹上班，實際狀況不清楚，漢唐公司下訂單都不了解等語相符（8415號他字卷第152至154頁、刑事一審卷四第48至50頁）；及王燕群於系爭刑案中稱：復國公司、華元公司都是用電通的錢，而電通的錢本來就是漢唐的善款，用來幫助漢唐的錢，放在電通裡面，當作幫助漢唐的基金，漢唐有困難時就用電通的錢去支付，漢唐的幹部都知道有這件事，私下有業務外賺錢機會，也會幫忙電通擴大財源，漢唐公司高級幹部就領漢唐及電通兩邊的薪水，因為老闆一樣，做的業務一樣等語（刑事一審卷一第63頁正反面）；又乙○○於系爭刑案中亦證述：電通等3公司應該說是漢唐工具，當初王燕群在漢唐快要上櫃時跟一些主要幹部說電通、復國這些錢可以給漢唐用，隨時可支援漢唐，基本共識是如果漢唐公司營運得不錯，屬於成本類（指專案預估費用）要還，屬於費用類（然紅利、獎金、薪資）不用還等語（刑事一審卷五第26頁）。足見電通等3 公司實際經營者為王燕群、乙○○等人，與漢唐公司負責人董事長王燕群、董事乙○○相同，電通等3公司自89年起（華元公司則自95年7月成立時起，有華元公司登記資料表可稽，10214號偵卷二第18、19頁），因漢唐公司之上市，陸續依漢唐公司王燕群、乙○○等之指示、需求代為收受款項、代墊工程成本及營運費用，其財務及業務經營均受漢唐公司實質並完全之控制，依前揭說明，電通等3公司即為漢唐公司之關係人，並應於漢唐公司財務報告中，如實揭露與關係人間之交易至明。乙○○等2人仍稱：電通等3公司有實質營運，在法律上並非漢唐公司之實質關係人云云，並提出電通公司72至77年間之工程完工證明、78年間簽立工程契約書、81年、83年、85年間之工程驗收結算表、90年原始資產明細表、72年間王燕群以電通公司薪資申報所得資料為憑（見原審卷一第127至142頁、本院卷一第393至396頁），縱認該等工程及薪資為真正，仍不足以證明電通等3公司自89年間至100年間非屬漢唐公司關係人，其上開抗辯，即無足採。 ⑵關於電通等3公司與漢唐公司間工程費用代墊及歸還部分（即包作費用部分）： ①查電通等3公司與漢唐公司之交易，其中電通等3公司未實際向漢唐公司承作工程，卻由漢唐公司製作「工程發包訂講單」予電通等3公司，再由電通公司支付工程款予電通等3公司等情，為乙○○等2人不否認。乙○○等2人雖抗辯此為乙○○與王燕群設計之包作制度，其方式為因應漢唐公司於實際承包工程時，無可避免有一些支出款項無法取得會計憑證，此由漢唐公司業務或專案工程人員在決定承包專案工程前先行預估可能之金額，填寫在乙○○設計之「成本估算表」中之「個案成本」欄位中，於實際工程承攬過程中，再由經理人、主管或業務需用款項時，填具「現金預支單」交潘麗雲據以將申請人（專案申請人）、工程摘要、金額等資料登入電通等3 公司之轉帳傳票、明細分類帳中，再由潘麗雲自電通等3公司之銀行帳戶內提領現金或開立支票支付；累積時日後，向乙○○報告電通等3公司資金水位狀況，由漢唐公司用虛以轉包工程名義，支付工程款予電通等3公司，以返還電通等3公司實際為漢唐公司支出之金額等語，其流程與王燕群、潘麗雲於系爭刑案之供述（8415號他字卷第285、286頁、10214 號偵卷一第40頁反面、第41頁、卷二第73頁反面、17512號偵卷第11頁正反面、刑事一審卷二第21、22頁、第53頁反面、第54頁、第71頁反面、第73頁、卷四第258頁正反面、卷五第211頁），及證人即漢唐公司總經理陳柏辰、業務長許俊源、採購部主管陳紹明、業務副理李志曜、經理吳瑞進、工程總長曾享清、董事長秘書王媛憶、會計部副理兼主辦會計潘麗玉、財務部會計張宜萍、財務部副理林麗玉分別於偵查及刑事審理中證述大致相符，並據其提出漢唐公司成本估算表（外放刑事一審潘麗雲答辯書狀卷一影卷）、專案支出明細表（外放刑事一審王燕群答辯書狀卷一影卷）、甲○○於核准欄蓋印及簽註日期之電通等3公司之轉帳傳票（刑事一審卷三第82至186頁）、王燕群於核准欄簽名核准之現金預支單可稽（刑事一審卷三第87、88、100、101、111、112、116、117頁、第120至129頁），尚非無憑。 ②惟查證人許俊源於系爭刑案中證述：成本估算單上之個案成本是以口頭報告王燕群，實際發生時用現金預支單把包作費用領出來時，公司也沒有要伊拿單據回去報銷，也提不出收據等語（刑事一審卷四第116頁反面、第119頁正反面、第120頁）；證人陳紹明證述：不知道每項工程包作金額之決定及成本上限，實際申請時因為是緊急費用，所以用現金，潘麗雲不會問為何要申請，也不會告知潘麗雲用途，也提不出收據等語（刑事一審卷四第125頁反面、第126頁反面、第128、130頁）；證人陳柏辰亦證述：每項工程包作金額有無上限不清楚，是預估，沒有檢附任何資料；請領費用時潘麗雲也不會問申請原因，也不會告知潘麗雲，潘麗雲也不會知道實際交給那個廠商，因為沒有正確用途，用概括性的包作敘述，是公司的互信，沒有報銷的證據，這部分不會另外申請工程結案單等語（刑事一審卷四第136、138頁、第139頁反面、第140頁反面、第143頁正反面）；及證人吳瑞進證述：包作費用實際金錢流向就是因為沒有單據所以無法證明，也未持任何單據向漢唐公司報銷等語（刑事一審卷四第154頁反面、第155頁反面）；證人曾享清證述：不會檢附單據向潘麗雲申請單據，潘麗雲不會詢問伊包作費用申請原因，伊也不會告知潘麗雲，也不會核銷，因為沒有憑證等語（刑事一審卷四第159頁反面、第162頁）。王燕群於系爭刑案陳述：該筆成本費用是一個變數，順利的話，比例很低（僅占0.1%），不順利的話可能5-10%，在成本估算表內要把錢拿走，就簽字等語（刑事一審卷二第22頁），又稱：員工交際或現場意外處理的狀況，公司心裡都有經驗，所以他們申請的錢是否合理，其實公司掌握十之八九、就是錢申請出去就失控，其實交給老客戶，就是知道他們的遊戲規則；新客戶比較不好掌控，包作費用比例就會出奇的高，難免中間人會很多，不當浪費比較多，所以只要不過份，公司也就將就著過；請領細節不清楚，剛開始沒這麼複雜；反正沒證據，實際上有無專款專用，也不敢把握，成本範圍可能0.5至3%，執行時就變成專案的重點等語（刑事一審卷四第258頁反面、第259頁反面、第260、262頁）；而乙○○亦自承：漢唐公司黑道勤索、支付臨時工薪資、交際應酬等無法取得憑證之支出，不清楚有無實際記帳，也不清楚電通等3公司申請工程款後，除支出代墊款外其他用途等語（刑事一審卷二第54頁反面）。再參以潘麗雲於系爭刑案中表示：電通等3公司要付款前，先統計有無超出成本估價表上限，沒有就製作傳票取款，這些費用跟請款內容自己不是很清楚，只是用預付費用漢唐這個科記載日期、申請人、案號、金額，而代墊包作費用後，不會馬上要求漢唐公司還款，也不是逐筆還款等語（刑事一審卷五第2頁、第3頁反面），足見潘麗雲就實際申領內容，並未有核對與漢唐公司所稱專案工程間之進度及關聯性；而關於包作費用所謂為漢唐公司支出工程「個案成本」部分，於預估時更無一定之比例、標準、或客觀參考支出可循；由電通等3公司支付予申領人後，亦無任何憑證可資證明其是否確實用於工程個案成本。甚至於潘麗雲累積相當墊款後向乙○○報告，請求指定發包予電通3公司，以工程款名義付款時，因預估及支領人員均稱係向王燕群口頭報告，乙○○、潘麗雲均無從審核個別付款是否允當、王燕群更不知潘麗雲與乙○○以虛假工程發包以返還之款項是否確實。而該等電通等3公司事後請求支付之工程款是否屬於工程費用一部分，僅賴王燕群個人個案經驗判斷，無法透過漢唐公司內控審核，乙○○等2人迄今亦未能提出任何證據證明其實支實付之憑證，其款項是否與實際支出相符，已非無疑。況查，事實上無法取得付款憑證而由經手人簽具證明單據，亦得作為原始憑證，有漢唐公司內控制度第4章第2節規定之原始憑證種類及支出款項證明書格式設計可按（見本院卷三第147 、149頁），實難認漢唐公司有實施包作制度之正當性及必要性。 ③又關於被上訴人所稱之包作制度，設計上既以漢唐公司虛列工程發包予電通等3公司，實際隱藏與電通等3公司間之代墊款交易，則依一般會計原則，電通等3公司於實際為漢唐公司墊支費用時，應於電通等3公司會計帳上記載對漢唐公司之「應收帳款」，並於漢唐公司返還款項時，逐筆對應沖銷；而於漢唐公司當期帳上，應有「應付帳款」之記載。惟查依前述潘麗雲及乙○○所述，電通等3公司為漢唐公司墊款時，僅記載於內帳，並未通知漢唐公司之會計部門，以致漢唐公司會計帳冊，所載成本支出，與實際情況不符。意即該包作費用既為漢唐公司之工程費用，於墊支款發生時，本應於漢唐公司會計帳上，借記「在建工程」、貸記「應付帳款」，待漢唐公司支付返還電通等3公司工程款時，再借記「應付帳款」、貸記「銀行存款」始為正辦。則漢唐公司如遲於電通等3公司不確定、隨機性請款時點，再以「在建工程」入帳，會造成當期財務報表上「在建工程」科目數字無法如實表達，已堪認定。而此等應付款項與當期不符之情形，又因欠缺憑證而無從核實，業如前述，倘仍將其編於財務報告內，欠缺查核之完整性，難認與財務報告編製應遵循之一般會計原則相符。 ⑶華氣社部分：上訴人主張100年3月間華元公司與復國公司開立統一發票向華氣社領取2,625萬元佣金部分，應屬漢唐公司收入等情，業據證人陳柏辰於系爭刑案中偵查中證述：這是華氣社要酬謝漢唐公司的款項等語，於審理中仍證述：華氣社來拜託，認為將大陸熊貓公司介紹給華氣社，對我們公司最好，華氣社表示要給付該筆金額，但伊覺得除非漢唐公司給伊，否則應把錢拿回漢唐集團，因為要給漢唐集團，錢拿回來，就有跟王燕群報告，華氣社負責人要求伊開立兩家以上公司發票請款，伊認知中潘麗雲有集團相關的公司，就請潘麗雲任找兩家就可以等語（17512號偵卷第131頁、刑事一審卷五第194至198頁），核與潘麗雲於系爭刑案陳述：最近有大陸款項收進電通等3公司就一起運用，當時是陳柏辰告訴伊會有這筆款項進來，收到錢後帳上登載「對漢唐公司預收款」，為何有這筆錢不清楚，使用方式就與從大陸收入的錢一樣等語（10214號偵卷一第41頁反面、第42頁正反面）；及王燕群於系爭刑案陳述：陳柏辰說有業務機會可以幫公司賺錢，但不能以漢唐公司介入，就將這筆錢給電通，因為電通的錢100%來贊助漢唐公司，賺的錢都匯入漢唐等語，及稱：就伊理解，陳柏辰在大陸跟人家做生意，有各種狀況，漢唐作為台灣上市公司，不能介入，介入風險很大，陳柏辰私下覺得如何操作，應由其說明，如果有好事陳柏辰會向伊報告等語（10214號偵卷二第78頁、刑事一審卷二第23頁）相符。足見陳柏辰有將該筆華氣社所給付之佣金給付予漢唐公司，應歸屬於漢唐公司所有至明。而該筆酬金原應由漢唐公司收取，並開立發票，應借記「應收關係人款項」、貸記「業外收入-佣金收入」始為正確。惟漢唐公司會計帳上並未如實登載，自影響100年度財務報告之正確性。 ⑷扁平線部分：上訴人主張乙○○於97、98年間在大陸地區，委託大陸在地廠商金友公司生產無塵室用之扁平線，再銷售予大陸下包商，款項先行匯入資通公司，再由資通公司轉匯至電通等3公司，97年10月30日、同年11月3日、6日、7日、10日，共計匯入831萬9,950元，98年1月間回臺收入1,443萬4,332元，實際亦應屬漢唐公司收入等語，業據證人潘麗雲證述：伊知道電通公司、復國公司銷售扁平線所得，係透過資通公司匯進來，事實上，電通公司、復國公司並未下訂單購買、製作或販賣扁平線，這部分是大陸賣扁平線利潤，伊只是被劉芳惠通知會有收入進到電通公司、復國公司銀行帳戶，伊知道是乙○○處理的事情等語（刑事一審卷五第177至179 頁）；及劉芳惠證述：是乙○○在上海時告知會有賣扁平線差價進來，要伊先收起來，至少50次以上，過一段時間，就會指示伊轉帳到某人中國帳戶，某人會給他台幣，這些錢是要轉給電通公司做一般不能入帳的錢使用，因為外匯管制，錢匯不進來等語（刑事一審卷四第227頁反面）；核與乙○○供述：款項收到後會請劉芳惠紀錄，交代伊這些錢要給漢唐公司用，既然電通的錢是要給漢唐的，幫電通賺錢就是幫漢唐賺錢，所以給電通，因為錢給電通事實上就是給漢唐等語（刑事一審卷五第170頁反面、第172頁）相符。而王燕群於偵查中亦稱：乙○○發明這有專利的東西，想賣給外面廠商，但那些廠商是漢唐公司競爭對手，才沒有用漢唐公司名義銷出，但操作細節他們要交代清楚，都是為公司利益做事等語（10214號偵卷二第78頁）。足見乙○○有將其處理扁平線之收入歸漢唐公司使用。則上開款項既係供漢唐公司支援備用，應分別於漢唐公司97、98年度之財務報告中，揭示漢唐公司與電通等3公司之關係，及註記該存入款項係供支援漢唐公司備用之旨。然乙○○予以隱匿，進而影響漢唐公司97、98年度財務報告之正確性。 ⑸代墊薪資部分：查王燕群擔任漢唐公司董事長期間，按月以「惠文-工程款」名義，每月支薪28萬9,000元，其中14萬3,000元由電通公司支付，並匯入甲○○申設於華南銀行帳戶新店分行帳戶等情（見刑事一審卷三第25頁正反面），為被上訴人不爭執，且電通公司自90年1月起至101年4月間代墊王燕群之薪資2,140萬4,833元，業已訴請漢唐公司返還，並獲勝訴等情，有臺北地院103年度重訴字第688號判決可按（本院卷二第83至89頁），堪予認定。則此部分原應於漢唐公司帳戶列借記營業費用之管理費用項下「職工薪津」、貸記「現金」或「銀行存款」始為正確。則漢唐公司未如實登記，自89年至100年間，每年度影響其財務報表正確性，其金額為171萬6,000元（計算式：143,000×12＝1,716,000）。 ⑹綜合上情可知，電通等3公司之收入及支出，均係因應漢唐公司無法支出會計憑證之使用，實際為漢唐公司之資產、負債，並於實際有收入及支出時，即會直接影響漢唐公司當期會計帳上應收、應付款項之正確性。依前述乙○○於系爭刑案中表示，於漢唐公司上櫃前，將電通等3公司作為漢唐公司工具，屬於成本類要還、費用類不用還等語，及王燕群表示係為應付會計憑證取得之問題，由乙○○提議等語，足證乙○○對於電通等3公司即為漢唐公司關係人，故意於財務報告中不將真實交易實際揭露及呈現，知之甚詳；且有參與虛假工程轉包予電通等3公司（即包作費用部分）及將應屬漢唐公司之收入，以電通等3公司名義收取之行為（即扁平線部分），而確知財務報告內容不實。乙○○抗辯其未參與華氣社、代墊薪資部分，且扁平線部分係有利於公司之行為云云，並不足採，無可解免其基於董事應依法編製、決議財務報告之責。又潘麗雲於系爭刑案調查中已陳述：電通等3公司及漢唐公司大小章由甲○○保管，電通等3公司來自漢唐公司之收入，由漢唐公司採購部門下訂，會製作電通等3公司傳票給甲○ ○看，支出部分也會製作傳票給甲○○批示、蓋章等語（8415 號他字卷第159頁）；而證人即漢唐公司財務部副理林麗玉則證述：其與潘麗雲同一辦公室，知道潘麗雲管電通等3公司的帳，漢唐公司大小章由甲○○保管，其會計主管為甲○○，公司開立支票要給甲○○用印，偶而甲○○會來找潘麗雲聊天等語（刑事一審卷四第211頁正反面、第212頁正反面、第215 頁）。足見甲○○與潘麗雲關係良好，對潘麗雲實際處理電通等3公司事務，且在漢唐公司辦公，並會過目會計傳票，就此等公司間之實質關係自無不知之理。再參諸王燕群之薪資收入均由甲○○支配管理，上開電通公司代墊王燕群在漢唐公司擔任董事長之薪資部分，亦實際匯入甲○○帳戶，並於事後始補報稅務等情，甲○○對於電通等3公司有為漢唐公司墊支款項，亦知之甚詳。況證人即漢唐公司會計張宜萍證述：其主管為潘麗美、甲○○等語；及潘麗美亦證述甲○○為其主管等語（刑事一審卷四第220頁反面、第234頁反面），可知甲○○ 雖未有漢唐公司財務會計部門主管職稱，惟有主管之權限。且查甲○○同時保管電通等3公司及漢唐公司之大小章，關於電通等3公司與漢唐公司間發包之工程、工程款項支付憑證、實際開立支票付款，需用印時，亦交付用印，實難認其對兩者間為實質控制從屬公司毫無所悉。況甲○○為經濟系畢業，具會計及行政專長，並有實際參與董事會等情，業據其陳報在卷（見本院卷二第427頁、卷三第20、36頁），對於漢唐公司會計審核、實質關係人及重大交易之財務報告揭露義務，自難諉為不知。其抗辯僅係形式上最後審核、用印，而不知電通等3公司與漢唐公司間包作制度、扁平線及華氣社等關係人交易云云，實難採憑。王燕群為甲○○配偶、乙○○與王燕群關係密切，渠等於系爭刑案中雖表示甲○○不知情云云，惟與甲○○前述參與電通等3公司、漢唐公司之實際經營決策、會計審核不符，渠等所為迴護偏頗之詞，即無足採。 ⒌查漢唐公司與電通等3公司所採用之包作制度，及前揭電通等 3公司其他代墊款項等情事，未如實揭露相關交易資訊，造成漢唐公司財務報告、財務業務文件均無法正確反應各年度當期費用成本，實質上影響漢唐公司損益金額之計算，致使漢唐公司資產負債表、損益表均無法允當表達。關於包作制度部分，各年度「漢唐公司返還金額」、「電通等3公司代墊之包作金額」及兩者間之差距，詳如附表一所示等語，有潘麗雲製作之電通等3家公司分類明細帳（外放市調處卷一、二影卷）、漢唐公司成本估算表（外放刑事一審卷潘麗雲答辯書狀卷一影卷）、電通等3公司代墊漢唐專案支出明細表（外放刑事一審卷王燕群答辯書狀卷一影卷）、漢唐公司90年至101年間償還電通等3公司包作費用之金額計算表可按（外放刑事一審卷潘麗雲答辯書狀卷三影卷），為乙○○於系爭刑案中所不爭執（見本院107年度金上重更一字第8號刑事二審卷一第227頁），堪予認定。電通等3公司代墊之包作金額及其他代墊之款項，原係漢唐公司當年度應支出款項，漢唐公司雖另虛以轉包工程而支付工程款名義支付款項予電通等3公司，惟二者之間仍有差距且跨年度，如以年度「累積」之差額為漢唐公司該年度未據實將公司應付款項詳實呈現於財務報告之金額，作為判斷是否具備重大性之基礎。則各年度「漢唐公司返還金額」，仍有如附表一所示「相差數額」欄所示之金額，其中94、95、96年度之累積相差數額均達1億元以上，且其中90、95、96年度之相差數額（損益），達漢唐公司實收資本額5%，均如附表二，揆諸前揭重大性之說明，堪認90、94、95、96年度財務報告已達「量性指標」之重大性。再者，上市公司為吸引投資人及借款人，於美化財務報告時，會虛增應收帳款，上開編製準則第17條第1 款第8目，始會規定與關係人交易應揭露之標準以「應收帳款」（收入、資產）為限，未及於「應付帳款」。即對於財務報告之聲明，應收帳款查核著重在存在性，而應付帳款查核著重在完整性。如承認漢唐公司就關係人間之應付帳款，為應予揭露之事項，其查核完整性確有不足，業如前述，且累積迄今仍無法平衡，有4年累積損益差額之財務報告不實內容達量性指標，並係未揭露相同之關係人即電通等3公司（並由電通公司陸續擴大及於復國公司，甚至另行成立華元公司）之事實，掩飾其為實質關係人長達11餘年，迄未完全歸墊返還完畢。又其與電通等3公司間以發包工程方式返還工程款，亦有虛增營運規模，而未將實際工程成本列帳，致有短報成本之情，且因應營運規模日漸擴大，復增加此等作為其資金來源之關係人公司數量，難謂無掩飾長期營收之趨勢，主觀上確有未遵循法律之惡意，且因該等以關係人規避相關支出之制度運作方式，致無法核實查對支出之結果，亦無從知悉有無舞弊或隱藏不法行為，參酌前述「質性指標」之綜合判斷標準，應認漢唐公司之財務報告虛偽不實，已符合重大性，且會影響有價證券投資者之正確判斷、決策，致有生損害於投資大眾之虞，而影響證券投資市場之公平交易。股份有限公司之董事，為公司之負責人，與公司間為委任關係，應依民法第544條規定，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務。於董事會決議通過之財務報告，就違反編製原則，致內容有重大不實之財務報表，對內已影響公司內控、對外亦影響投資大眾，董事於此執行職務之範圍內，明知其違反法令，情節重大，而仍予以決議通過，自有違反善良管理人之注意義務至明。上訴人主張乙○○等2人於此情形，即應認董事有投保法第10條之1第1項規定有違反法令之重大事由，而得訴請解任，即屬可採。 ⒍另乙○○等2人所提出對本件重大性法律適用疑義之法律意見書（見本院卷一第341至391頁），僅針對包作制度，且係肯認包作制度應付款項均應為當期發生、當期沖銷，與前述沖銷之應付帳款係於前期累積所發生，始以附表一之差額作為「量性指標」之判斷標準，與本件判斷標準已有不同，其結論自有不同，尚難逕予援引作為有利被上訴人之判斷。另電通3公司與漢唐公司間有無其他轉包工程之實質交易，尚不影響電通等3公司與漢唐公司間為關係人之認定，及本件前開判斷之事實均非實質交易，是被上訴人執此為辯，並無可採。至投保法第10條之1第2款規定訴請解任董事，並不以董事有重大損害公司之行為為限，且係發揮股東會未能依法決議應予解任之公益性質而為立法，業如前述，本質即反於股東利益及意思。故乙○○等2人抗辯係為公司利益，未有圖利私人利益，及公司獲利迭創新高，公司未受有損害云云，並不影響本件之判斷，附此敘明。而上訴人主張漢唐公司尚有將其應支出之員工分紅、訴訟費用、罰鍰、稅捐、以王燕群名義投資、捐贈、購買土地、顧問費用等，均由電通等3公司支出，未於漢唐公司財報報告揭露之關係人交易等語，雖未具體說明其交易金額及財報不實內容，但仍未逸脫上訴人所主張電通等3公司之資產、負債為支援漢唐公司而為實質關係人等情，尚不影響本件對漢唐公司未揭露關係人之財務報告不實之判斷，爰不逐一論列，亦併敘明。四、綜上所述，上訴人依投保法第10條之1第1項第2款規定，訴請解任乙○○等2人擔任漢唐公司董事之職務，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　28　　日民事第十庭審判長法官黃嘉烈法官邱琦法官陳筱蓉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　28　　日書記官陳珮茹附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一編號年度電通等3公司代墊之包作金額(A)（90至94年度僅電通、復國公司；95至100 年度為電通、復國及華元等三家公司）漢唐公司返還之金額(B) 當年度相差數額(B－A) 累積相差數額( B1+B2 …)－( A1+A2 …) 1 90 162,882,295 245,932,496 83,050,201 83,050,201 2 91 143,199,156 82,606,095 -60,593,061 22,457,140 3 92 249,228,509 226,128,705 -23,099,804 -642,664 4 93 55,932,436 24,864,167 -31,068,269 -31,710,933 5 94 124,219,245 45,885,980 -78,333,265 -110,044,198 6 95 97,443,845 28,011,896 -69,431,949 -179,476,147 7 96 157,034,101 197,301,607 40,267,506 -139,208,641 8 97 74,479,015 145,787,520 71,308,505 -67,900,136 9 98 25,698,789 23,381,719 -2,317,070 -70,217,206 10 99 51,880,502 84,226,184 32,345,682 -37,871,524 11 100 87,766,275 90,316,003 2,549,728 -35,321,796 小計 1,229,764,168 1,194,442,372 -35,321,796 -35,321,796 附表二編號年度漢唐公司之實收資本額（金額之單位為新臺幣）附表一所示之累積相差數額（應收款項）佔實收資本額比例（%）是否符合重大性要件量之標準 1 90 1,636,755,000 83,050,021 5.07 達實收資本額5% 2 91 1,792,158,000 22,457,140 1.25 未符合 3 92 1,888,398,000 -642,664 0.03 未符合 4 93 2,147,379,000 -31,710,933 1.47 未符合 5 94 2,366,127,000 -110,044,198 4.65 應收款項逾1億元 6 95 2,510,724,000 -179,476,147 7.14 應收款項逾1億元且達實收資本額5% 7 96 2,510,724,000 -139,208,641 5.54 應收款項逾1億元且達實收資本額5% 8 97 2,510,724,000 -67,900,136 2.70 未符合 9 98 2,510,724,000 -70,217,206 2.79 未符合 10 99 2,510,724,000 -37,871,524 1.50 未符合 11 100 2,382,334,000 -35,321,796 1.48 未符合

臺灣高等法院107年度金上更一字第7號

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