108年度上字第384號｜民事：給付找補款｜裁判日期：110 年 10 月 26 日

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第384號上訴人莊宏祥訴訟代理人洪大明律師複代理人張智程律師黃千玲律師訴訟代理人鄭玉金律師被上訴人劉陳德華訴訟代理人江肇欽律師劉紀寬律師上列當事人間請求給付找補款事件，上訴人對於中華民國108年2月15日臺灣新竹地方法院107年度訴字第423號第一審判決提起上訴，本院於110年10月12日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：兩造於民國94年7、8月間達成協議，約定伊提供坐落新竹縣○○市○○段000地號土地、權利範圍全部（下稱原土地），上訴人提供資金，共同合作興建房屋（下稱系爭建案），並約明盈虧各占2分之1（下稱系爭契約），屬合建契約性質。嗣合建之房屋於96年2月9日建築完成，並於96年4月10日完成建物所有權第一次登記後，伊取得原土地分割後原地號、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），及其上竹北市○○段000○號即門牌號碼新竹縣○○市○○○街00號房屋（下稱55號房屋，與系爭土地下合稱系爭房地），上訴人則取得自原土地分割出之新竹縣○○市○○段00000地號（下稱688 -1地號土地）、權利範圍全部之土地，及其上竹北市○○段00 0○號即門牌號碼新竹縣○○市○○○街00號房屋（下稱57號房屋，與668-1地號合稱57號房地）。伊取得之系爭房地於102年4月23日出售予第三人，並於102年5月23日完成所有權移轉登記。而兩造於101年5、6月間，在上訴人位於新竹縣○○市○ ○○街00號之辦公室進行結算，依上訴人交付之結算明細表（下稱系爭明細表）所示，上訴人應給付伊找補款新臺幣（下同）737萬5,000元，又伊曾陸續向上訴人借款150萬元，經抵銷後，上訴人尚應給付伊587萬5,000元等情，爰依系爭契約法律關係及系爭明細表，求為命上訴人應給付被上訴人587萬5,000元，及自調解聲請狀送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息（原審為被上訴人一部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人537萬5,000元，及自107年3月27日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，且附條件為准免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之請求及假執行聲請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分即請求50萬元本息〈5,875,000－5,375,000＝500,000〉部分，未聲明不服，此部分業已確定，不在本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：兩造係約定共同出資，被上訴人委由上訴人在原土地上興建55號房屋及57號房屋，而各受房屋之分配，並就成本損益各負擔2分之1為結算，且上訴人於取得57號房屋所有權後，以價金682萬6,000元向被上訴人買受688-1地號土地，性質上屬合資及房屋委建之混合契約，而688-1地號土地價格為683萬元，係兩造於締約時即已約明。又系爭明細表係於95年間所書寫，當時房屋尚未完工，記載內容粗糙、簡略，實僅為合作案之成本效益概算草稿而已，故兩造未如往常之合作在其上簽名、蓋指印確認，並非定案或結算之文件。而兩造興建房屋之資金來源，除伊以現金出資390萬元外，先由被上訴人於95年4月間以原土地設定最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），向有限責任新竹第三信用合作社（下稱新竹三信）借貸2000萬元，復於96年4月27 日改由被上訴人以所有之系爭房地設定最高限額抵押權，向新竹三信借貸2000萬元，並塗銷系爭最高限額抵押權，該2,000萬元貸款嗣因訴外人鄭香呈於102年4月23向兩造購買系爭房地時，由鄭香呈於102年5月23日為國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）設定抵押權後，於同年6月5日代為清償並塗銷新最高限額抵押權；另伊於96年6月15日以向被上訴人買受之57號房地設定最高限額抵押權，向台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）借貸1,600萬元，作為系爭建案之工程款，加上伊亦以自有資金墊支390萬元之工程款，是伊為系爭合建案支出資金已至少1,990萬元。且兩造係約定系爭建案成本各負擔2分之1，是新竹三信2,000 萬元貸款本息應由被上訴人負擔，台中商銀1,600萬元貸款本息及工程款墊支390萬元則由伊負擔，然新竹三信2,000萬元之貸款利息係為伊所墊付，自應列入結算之扣除項目，另被上訴人以清償其○○路437號房地貸款利息等為由向伊借款如附表編號6、7、8所示之金額，爰依消費借貸、不當得利之法律關係抵銷之。茲就系爭建案關於55號房屋部分之結算如附表「項目」「內容」「上訴人主張金額」欄所示，經結算後，伊應找補給被上訴人之金額僅112萬8,184元等語，資為答辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷一第76、77頁）㈠上訴人有書立原審卷第16頁「莊需給劉737.5萬」等字樣之系爭明細表（見原審卷第16頁）。㈡上訴人於96年6月15日持688-1地號土地及其上57號房屋向台中商銀借貸1,600萬元（見原審卷第29頁）。㈢兩造前於106年4月5日曾就另合作興建門牌號碼新竹縣○○市○○ ○街00巷0號房地投資案進行結算，並簽立協議書（見原審卷第38頁）。㈣上訴人曾於95年6月26日書立「○○○街土地成本分析」，並與被上訴人在上方簽字（見原審卷第59頁）。㈤上訴人曾於95年8月21日、96年7月20日、99年8月30日先後借款被上訴人各50萬元。㈥被上訴人所有新竹三信的帳戶，有提供上訴人依照系爭工程資金需求於最高限額抵押權之借貸額度內，動撥金額並不定時還款。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭契約之性質為何？為合建契約或合資及房屋委建之混合契約？ ⒈按我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互易或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬（最高法院91年度台上字第1562號裁判要旨參照）。次按地主與建築公司之委建房屋合約書，若其內容係地主將價款交付建築公司，建築公司負責房屋之設計，購料、施工等事宜，於房屋建成後，由建築公司將房屋過戶與地主，名為委建，其實質仍為房屋之買賣（最高法院62年台上字第1546號判例、61年度台上字第19號裁判要旨參照）。 ⒉被上訴人主張系爭契約係屬合建契約，約定被上訴人提供原土地，上訴人提供資金，共同合作興建房屋，並約明盈虧各占2分之1等語，上訴人辯稱兩造係共同出資，被上訴人委由其在原土地上興建2戶房屋，而各受房屋之分配，並就成本損益負擔各2分之1為結算，且其以價金682萬6,000元向被上訴人買受688-1地號土地，性質上屬合資及房屋委建之混合契約等語。 ⒊按「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟法第279條第3項定有明文。查上訴人於原審108年1月24日言詞辯論期日，就原審所整理之不爭執之事項：「兩造於94年7、8月間達成『合建』協議，由原告（即被上訴人）提供系爭坐落新竹縣 ○○市○○段000地號、權利範圍全部之土地，被告（即上訴人）提供資金，共同合作興建房屋，並約明盈虧各占2分之1。兩造『合建』之房屋於96年2月9日建築完成…原告取得系爭土地，及其上…○○○街55號)房屋，被告則取得自系爭土地分割出之…688-1地號…土地，及其上…○○○街57號)房屋…」，表示「沒有意見」等語（見原審卷第184頁），是上訴人於原審已自認系爭契約屬合建契約性質，亦即上訴人取得688-1地號土地係基於系爭契約約定，非另有買賣契約，嗣上訴人提起上訴後，表示撤銷前開自認，並辯稱其係向被上訴人購買688-1地號土地，系爭契約屬合資及房屋委建之混合契約等語，然被上訴人不同意上訴人撤銷前開自認（見本院卷二第515、516頁），揆諸前揭規定，上訴人須證明前開自認與事實不符，始得撤銷該自認，合先敘明。 ⒋被上訴人於本院進行當事人訊問時具結陳稱：伊與上訴人一起合建2間房屋，伊僅提供土地，其他全部都由上訴人負責處理，包括材料、工人、金錢，興建完成後，利潤是一人一半，土地一人一半、房屋一人分一間等語（見本院卷一第524頁），上訴人於本院進行當事人訊問時則具結陳稱：兩造當初約定被上訴人所有之原土地分割成2筆即系爭土地與688-1地號土地，蓋2間房屋，688-1地號土地是57號房屋，系爭土地是55號房屋，且95年時約明伊以683萬餘元買688-1地號土地，兩造尚未結算，成本是一人一半等語（見本院卷一第530至532頁）。又上訴人於95年4月以被上訴人所有之原土地為擔保，向新竹三信貸款2,000萬元，並設定系爭最高限額抵押權，在系爭房地第一次登記後，於96年4月27日改由被上訴人向新竹三信借款2,000萬元，並以系爭房地設定最高限額抵押權，用以清償前述上訴人積欠新竹三信之借款2,000萬元，並於96年5月4日塗銷自原土地分割出之688-1地號土地之抵押權登記乙節，有新竹三信108年1月4日(108)新三信字第3011號函及第3010號函可資證明（見原審卷第152、153、164至170頁），另上訴人於96年6月15日持688-1地號土地及其上57號房屋向台中商銀借貸1,600萬元乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。據上以觀，堪認兩造約定是將被上訴人所有之原土地分割成2筆土地，並由上訴人負責在其上興建2間房屋，房屋1人1間，且被上訴人因此向新竹三信貸款2,000萬元，上訴人因此向台中商銀貸款1,600萬元，並支付工程款390萬元（詳後所述），是成本也各負擔2分之1。至於土地部分是否屬系爭契約分配之範圍內，兩造則有爭執。 ⒌上訴人主張撤銷前開自認，並提出兩造於96年5月8日就688-1 地號土地所簽署之買賣契約書為證（見本院卷一第101至115頁），被上訴人雖不爭執前述買賣契約書之形式上真正，但辯稱前述買賣契約書係其應上訴人要求，為配合上訴人向台中商銀申貸1,600萬元所簽立，非兩造真意之意思表示等語。經查：上訴人於本院進行當事人訊問時具結陳稱：「（問：為何會寫這份買賣契約書？何時所寫？）因為土地要過戶一定要附上土地買賣合約書。寫的時間就是上面的日期，就是96年5月8日。」等語（見本院卷一第536頁），且觀諸688-1地號之土地登記謄本記載所有權人為上訴人之「登記日期：96年6月5日」、「原因發生日期：96年5月8日」等語（見原審卷第12頁），核與上訴人前揭陳述相符，自足認前述買賣契約書係兩造為將原登記在被上訴人名下之688-1地號土地移轉登記給上訴人之目的所簽立，且上訴人於本院進行當事人訊問時具結陳稱：「（問：你在其他土地買賣案件中，是先買土地並完成過戶後再興建房屋，還是先興建房屋後再進行土地買賣及過戶？）當然是先買土地過完戶再蓋房子。」等語（見本院卷一第536頁），然57號房屋於96年2月9日已建築完成，並於同年4月10日完成所有權第一次登記，此有建物登記謄本可稽（見原審卷第14頁），上訴人卻是先在688-1地號土地上興建系爭57號房屋並取得所有權後，才與被上訴人於96年5月8日簽署688-1地號土地之買賣契約，被上訴人始因此辦理原土地之分割並移轉688-1地號土地所有權登記予上訴人，顯然與上訴人上開所述不符。再徵諸上訴人於本院如附表計算系爭建案之結算金額時，尚扣抵上訴人應給付被上訴人之688-1地號土地買賣全部價金682萬6,000 元（見本院卷二第649頁），足以推認上訴人迄今尚未給付前述買賣契約之價金予被上訴人，然被上訴人早於96年6月5日已將688-1地號土地移轉登記予上訴人，此亦顯然違反不動產交易實務。另兩造於95年6月26日簽署「○○○街土地成本分析」，其內容記載：土地成本1,260萬元、價差80萬元、佣金25萬元、代書費1萬元，總計1,366萬元，兩造各683萬元，待土地過戶完成，上訴人支付683萬元給被上訴人等語（見原審卷第59頁），依其內容顯然僅在分析系爭土地之成本，且系爭明細表是96年台中商銀貸款核撥前所製作（見本院卷一第531頁），而前述成本分析表是95年6月26日所製作，明顯較系爭明細表為早，故前述成本分析表雖記載上訴人支付683萬元給被上訴人等語，但實際上仍須再進行結算，始能確定上訴人應給付被上訴人之金額，是被上訴人稱前述成本分析表只是在合建房屋興建過程中，上訴人向被上訴人所作之成本分析，以便讓被上訴人瞭解系爭建案之成本概況而已等，即屬有據，且上訴人前開於當事人訊問時亦陳稱系爭建案成本兩造一人一半等語，可知上訴人係將兩造在原土地上興建55號房屋及57號房屋之成本連同土地之價值都合併計算，再一律除以2，計算結算結果後，相互找補，而非上訴人單純領取報酬，明顯與所謂委建關係不合，反而與一般合建關係之結算方式相符，因此，尚難以前述成本分析表最後記載上訴人支付683萬元給被上訴等語，逕認係屬買賣關係。從而，從兩造簽立前述買賣契約之目的、時間及上訴人迄未給付價金予被上訴人觀之，可以推認前述買賣契約僅是被上訴人為配合前開約定所簽立，故被上訴人移轉688-1地號土地登記予上訴人之對價為系爭契約之分配，關於價金682萬6,000元並非兩造之真意。因此，上訴人所提前述買賣契約書不能證明其前開自認與事實不符，上訴人主張撤銷前開自認，即非有據。 ⒍按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」，民法第667條第1項定有明文，是該規定僅謂經營共同事業，並未限制合夥事業之種類。又地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資( 一出土地，一出建築資金) ，以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換( 即以地易屋) 則為互易( 最高法院72年台上字第4281號裁判意旨參照) 。查兩造於94年7、8月間達成合建協議，由被上訴人提供原土地等，上訴人提供資金，共同合作興建房屋，並約明盈虧各占2分之1等情，為兩造所不爭執（見原審卷第182頁），已如前述，並有新竹三信借款申請書可稽（見本院卷一第424頁），且系爭建案所興建之55號房屋及57 號房屋於預售時即刊登廣告，僅因57號房屋賣了2年都賣不出去，上訴人就自行使用57號房屋等情，亦據上訴人陳明在卷（見本院卷二第346、502頁），復有上訴人於其所經營之竹北建設有限公司網站，張貼銷售55號房屋及57號房屋之廣告網頁列印資料可稽（見本院卷一第555頁），因此，足認系爭契約重在雙方約定共同出資包括原土地及建築資金，以經營興建房屋、銷售獲利之共同事業，自屬偏重合夥之性質。 ⒎綜上，系爭契約應屬偏重合夥性質之合建契約，上訴人辯稱係屬合資及房屋委建之混合契約等語，尚非可取。㈡系爭結算明細表是否為兩造就系爭建案最終結算結果？ ⒈按「合夥因合夥之目的事業已完成而解散」、「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。民法第692條第3 款、第694條、第699條分別定有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之。是倘合夥人無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許（最高法院108年台上字第1475號民事判決要旨參照）。 ⒉查55號房地於102年5月23日出售予鄭香呈，並辦理移轉登記完畢乙節，有土地、建物登記謄本及不動產買賣契約書在卷可參 (見原審卷第8至15、176至179頁)，而57號房地因賣不出去，由上訴人自行保留57號房地乙情，已如前述。足見系爭建案之合夥事業已完成，依民法第692條第3款、第694條規定，該合夥於合夥事業完成後即解散，由合夥人全體即兩造共同進行清算。是揆諸前揭規定，被上訴人請求上訴人結算系爭建案之找補款，自屬有據。 ⒊被上訴人主張兩造就系爭建案已進行結算如系爭明細表所示，上訴人應找補737萬5,000元等語，上訴人固不爭執系爭明細表之真正，惟辯稱系爭明細表係於95年間所書寫，當時房屋尚未完工，記載內容粗糙、簡略，實僅為合作案之成本效益概算草稿而已，非兩造最終結算之文件等語。 ⒋經查，系爭明細表並無兩造簽名及載明日期，標題為「○○○街」，其內容記載：「貸款：2,000萬＋1,500萬＝3,500萬元」「3,500萬÷2＝1,750萬」、「土地：1,260萬＋105萬＝1,365萬 ÷2＝682.5萬」、「莊(即上訴人)：390萬÷2＝195萬」「1,750 萬＋682.5萬＋195萬＝2627.5萬/戶」、「莊：1,500萬＋390萬＋ 737.5萬＝2,627.5萬元」、「劉(即被上訴人)：2,000萬＋1,2 60萬＋105萬－737.5萬＝2,627.5萬」、「莊需給劉737.5萬」等語，並在第一行貸款1,500萬元之上方以括弧記載「（1,600萬）」（見原審卷第16頁），惟上訴人於96年6月15日持688-1地號土地及其上57號房屋向台中商銀係貸款1,600萬元，而非1,500萬元，已如前述，足見上訴人於書寫系爭明細表時並不確定台中商銀之貸款金額，則倘系爭明細表係兩造最終結算結果，兩造必定會慎重其事，務求結算之數字、金額正確無誤，若當時上訴人之台中商銀貸款金額已確定，上訴人理應會查詢相關資料以確定最終貸款金額，方能進行最終結算，但系爭明細表卻記載上訴人之貸款金額為不正確之1,500萬元，另在上方以括弧記載正確之貸款金額1,600萬元，從而，上訴人辯稱當時台中商銀尚未真正核貸，只有初估1,500萬元到1,600萬元乙情，即足採信，又55號房地係於102年間出售，此有不動產買賣契約可證（見原審卷第176至179頁），理應於房屋出售後，才能扣除支出之成本費用結算所得利潤，然被上訴人主張係於101年5、6月間結算，則在55號房地尚未出售前如何進行最終結算？是既然製作系爭明細表時，台中商銀之貸款金額還尚未確定，堪認系爭建案仍在進行中，且系爭建案之房屋尚未售出，故尚未達可最終結算階段，自難認系爭明細表係兩造最終結算之結果，甚者，兩造均未在系爭明細表上簽名或蓋章，亦未記載日期，此與兩造另筆○○○街建案找補結算之協議書亦有載明日期，並經兩造簽名用印確認及見證人在場見證（見原審卷第38頁），相當慎重其事者，迥然不同，益證系爭明細表非兩造最終結算之文件。 ⒌綜上，堪認上訴人辯稱系爭明細表僅為合作案之成本效益概算草稿而已，非兩造最終結算之文件乙節，實屬可信，因此，被上訴人主張系爭明細表為兩造最終結算之結果，並據以請求上訴人給付結算找補金額，即非有據。㈢系爭建案應如何結算？被上訴人依系爭契約法律關係，請求上訴人給付系爭建案結算後之找補款537萬5,000元，有無理由？ ⒈查兩造為興建系爭建案之系爭房地、57號房地之資金需求，被上訴人向新竹三信借款2,000萬元，及上訴人向台中商銀借貸1,600萬元乙情，已如前述，又上訴人辯稱其另有墊付工程款390萬元乙情，亦有系爭明細表記載：「莊(即上訴人)：390萬÷2＝195萬」、「莊：1,500萬＋390萬＋737.5萬＝2,62 7.5萬元」等語（見原審卷第16頁），即上訴人有支出390萬元之意思，且經上訴人於本院行當事人訊問時具結陳述明確（見本院卷一第531、532頁），足堪採信。準此，因系爭建案，被上訴人提供2,000萬元資金，上訴人提供1,600萬元加計390萬元共計1,900萬元之資金，二者相差僅有10萬元，而因1,600萬元貸款是由上訴人負擔尚未清償完畢，且57號房地係由上訴人保留而自行取得，從而，本件結算時，即以55號房地之成本計算兩造結算之金額，至於貸款只計算被上訴人所提供2,000萬元貸款部分，不計算1,600萬元貸款部分，此為兩造所不爭執（見本院卷二第466頁），先予敘明。 ⒉又被上訴人主張上訴人所提出如附表編號1至4之「證物位置」欄所示之統一發票，雖不爭執其形式真正，然否認其實質真正等語。上訴人則辯稱其為系爭建案申請設籍課稅，經會計師申請系爭建案之營業人統一編號「00000000」，系爭建案所有花費均開立此統一編號等語，並提出其於103年6月30日申請註銷該統一編號之財政部北區國稅局竹北分局103年7月2日函覆該統一編號營業人之營業地址為55號房屋，准予先行受理歇業登記，惟尚應辦理清算等語為證（見本院卷二第261頁），且查上訴人委任之陳清霖會計師於110年3月5日函覆稱：統一編號00000000之行號名稱為「莊宏祥」，其設立後確實只興建位於新竹縣○○市○○○街00號及57號之建案，待銷售完畢即結束營業，註銷登記等語明確（見本院卷二第329頁），及財政部北區國稅局竹北分局函覆稱：營業人莊宏祥（統一編號：00000000）95年4月間申請稅籍登記營業地址於55號房屋等語在卷（見本院卷二第331頁），而55號房屋系分配給被上訴人，故綜上已觀，足認營業人統一編號「00000000」確係上訴人為系爭建案所申請設籍，並於系爭建案之支出項目上使用該統一編號。 ⒊關於原土地之價值為何？分述如下： ⑴上訴人主張被上訴人同意原土地以與前手劉英山以地換地之價值，與其一起合作系爭建案，亦即原土地價值以1,366萬元計算等語，被上訴人則辯稱其係以兩造合建，且以系爭明細表之不計其他成本、費用之結算方式，始同意原土地以1,366萬元計算，否則原土地價值應以估價師之估價報告為準等語。查上訴人提出兩造於95年6月26日簽署之「○○○街土地成本分析」，其內容記載：土地成本總計1,366萬元，兩造各683萬元，待土地過戶完成，上訴人支付683萬元給被上訴人等語（見原審卷第59頁）為證，又凱信不動產估價師事務鑑定原土地於兩造簽立系爭契約之94年7、8月間之價值，若原土地為「熟地」，合理市價為2,353萬5,090元（見社團法人新竹市建築師公會109年7月20日鑑定報告書附件5「不動產估價報告」之第Ⅱ、Ⅲ頁）；若原土地為「生地」，合理市價為1,838萬3,130元（見凱信不動產估價師事務之不動產估價報告第Ⅱ、Ⅳ），至於社團法人新竹市建築師公會109年7月 20日鑑定報告書認為：附件5之凱信不動產估價師事務所之不動產估價報告書，顯示原土地於94年7月1日合理價值單價為20萬1,000元/坪，然上訴人所提供之兩造土地買賣契約書卻顯示688-1地號土地於96年5月8日交易價值總價為682萬6,000元，換算單價為11萬6,824元/坪，經捜尋内政部地政司之地政資訊有關土地交易價格簡訊查詢結果（94年第3季），其中以竹北市○○○路(○○○街與○○○街之間）之案例與本標的物土地性質及位置較相近，參考其土地交易價值單價分別為15萬9,900元/坪與16萬9,900元/坪，另訪查仲介相關同業及代書業等，參考單價大致分佈在14萬元/坪至17萬元/坪之間，綜合上述，建議以不動產估價報告書及兩造土地買賣契約書單價之平均值158,912元/坪（即(201,000+116,824)/2=158,912)為94年7、8月間之市場土地交易價值之參考單價，總價即為1,860萬7,006元（117.09坪）等語（見該鑑定報告第4、5頁），然前述兩造土地買賣契約書僅係方便上訴人辦理688-1地號土地移轉登記之用，並非兩造真意之意思表示，已如前述，鑑定人即前開鑑定報告之製作人林政達亦證稱「合約單價太低不合理」等語（見本院卷二第103頁），則該鑑定報告以之為鑑定依據，已難認可取，且鑑定人林政達證稱此鑑價未依據不動產估價技術規則辦理等語（見本院卷二第104頁），故關於原土地之價值應以較專業之前述凱信不動產估價師事務之不動產估價報告為準。則「○○○街土地成本分析」所載原土地成本為1,366萬元，遠低於原土地為「熟地」市價2,353萬5,090元或「生地」市價1,838萬3,130元，被上訴人主張其同意以1,366萬元計算原土地價值之前提為須以系爭明細表所載之不計其他成本、費用之方式結算，亦即僅列計兩造提供之貸款金額等語，自屬有據，從而，系爭明細表、系爭成本分析表均非最終確定之結算結果，上訴人復辯稱系爭建案最終結算，應將各項支出成本均列入等語，則考量房屋以實際建造成本列計，則原土地亦應以合理市價之計算，以結算系爭建案，較符合公平，應符兩造之真意，因此，本件結算主要應以社團法人新竹市建築師公會之房屋鑑定報告書與凱信不動產估價師事務之不動產估價報告為準。 ⑵被上訴人主張原土地於94年7、8月已經政府開發整理至可供建築之程度，應屬於「熟地」等語。上訴人辯稱原土地當時尚未整地，其仍有支出整地費用，故應屬於「生地」等語。經查，所謂「生地」係指尚未配置公共設施或尚須整地之土地，定義上較接近「素地」；而熟地則是指可直接建築開發之土地（參不動產技術規則修正說明，本院卷二第204、205頁）。又區段徵收係政府基於新都市開發建設、舊都市更新、農村社區更新或其他開發目的之需要，對於一定區域內之土地全部予以徵收，並依都市計畫或土地使用計畫規劃內容開發整理，開發完成後，由政府取得公共設施用地，至可供建築使用土地，部分供作土地所有權人領回抵價地之用，部分作為開發目的或撥供需地機關使用，剩餘土地則辦理公開標售、標租或設定地上權，以其處分土地所得收入償還開發總費用，是一種自償性土地開發方式，為政府推動都市土地整體開發建設之重要手段。」「區段徵收公共工程是依都市計畫規劃內容辦理相關基礎建設，工程主要內容包括道路、排水、污水、共同管道系統及公園、廣場等公共設施建設，以提供都市完善生活機能。」（參中華民國內政部土地重劃工程局〈現改制為內政部土地重劃工程處〉網站查詢資料，本院卷第385頁），申言之，由區段徵收程序發還土地所有權人之土地，業經政府相關部門依都市計畫或土地使用計畫規劃內容開發整理至可供建築使用之程度，所以其性質上屬於熟地。再徵諸新竹縣政府110年3月24日府工建字第1103602082號函覆內容記載：「…經查旨揭地號土地（即原土地）係位於高鐵新竹車站特定區區段徵收範圍內，依都市計畫規定土地使用分區為住宅區，經規劃整理後發交被徵收土地所有權人領回，另查高鐵新竹車站特定區區段徵收公共工程係由內政部土地重劃局發包，本案公共工程分三標工程施工，工程完工日分別為93年5月19、20、31日，正式驗收合格日為93年12月16日、94年1月11日及94年1月28日，合先敘明。、 …旨揭地號雖位於本府93年11月16日府工建字第0930144779號函公告已依計畫道路興闢完竣免指定建築線地區，惟於93年8月6日時仍應依規指示(定)建築線。」等語（見本院卷二第341、342頁）。準此，原土地位於高鐵新竹車站特定區之都市計畫範圍內並規劃為住宅區，業經內政部土地重劃局( 現改制為內政部土地重劃工程處)於93年5月31日完成區段徵收公共工程後，發交被上訴人領回，並因位於依計畫道路興闢完竣免指定建築線地區，故可隨時進行建築開發，揆諸首揭說明，堪認原土地確屬熟地，且前述不動產估價報告書亦認原土地已完成相關整地及必要管路之設置，非屬完全尚未進行開發利用之素地，故修正至熟地價格等語（見社團法人新竹市建築師公會109年7月20日鑑定報告書附件5之第39頁），從而，原土地之價值應為熟地之價值2,353萬5,090元。⒋查附表編號10之688-1地號土地價值以原土地價值2,353萬5,0 90元之一半即1,176萬7,545元計算，其餘附表編號1至9部分如果均按照上訴人主張之金額（含被上訴人自承借款150萬元等部分），結算結果上訴人尚應給付被上訴人606萬9,729元，詳如附表之「本院算法一」欄所列，則被上訴人請求537萬5,000元，尚未逾上述金額，即屬有據。茲再就上訴人所提如附表所示之系爭建案結算，分述如下： ⑴附表編號1部分：社團法人新竹市建築師公會110年1月29日竹市建師鑑字109045號關於55號房屋之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），其鑑定結果認：55號房屋之建造成本（含二次施工）為1,533萬1,864元等語（見系爭鑑定報告第4頁）。又系爭鑑定報告鑑定結果認：規費及水電設計費2萬8,356元可認定為建造必須支出且合理之費用，但仍須提出相關憑證以為佐證等語（見系爭鑑定報告第5頁），而上訴人提出新竹縣政府規費4,546元（未稅）收據及統一編號00000000之688地號土地水電設計費2萬5,000元（含稅），合計為2萬9,546元（見本院卷二第269至271頁），堪認係屬系爭建案之支出，故每戶應分擔1萬4,773元（29,546÷2＝14,773）。 ⑵附表編號2部分：上訴人辯稱系爭建案每戶各有裝設熱水爐1台，其共支付4萬3,596元（含稅），每戶應分擔2萬1,798元（含稅）；又系爭建案有裝設燈具（含照明燈泡），其共支付7萬6,276元（含稅），每戶應分擔3萬8,138元（含稅），系爭鑑定報告漏估前述費用等情，業據提出統一編號00000000之熱水爐、燈具、照明燈泡之統一發票可證（見本院卷二第273、409、411頁），且被上訴人不爭執55號房屋有裝設熱水爐、燈具及照明（見本院卷二第690頁），而系爭鑑定報告確實未將之列入估算建造成本，有系爭鑑定報告附件5 之鑑估明細表可考，因此，堪認上訴人前開所辯可以採信。⑶附表編號3部分：上訴人辯稱系爭鑑定報告所估保全監視器費用為12萬元（見前述鑑估明細表第10頁項次玖⑹），惟其此項費用實際支出30萬元，故55號房屋此項費用應為15萬元，系爭鑑定報告低估3萬元等語，並提出統一編號00000000之監視器材統一發票為證（見本院卷二第265、267頁），堪認為真正。又上訴人辯稱其於系爭建案聘請營造廠商逢盛營造工程股份有限公司（下稱逢盛公司）擔任顧問，協助其發包結構體、地坪、內外牆等工程（不含水電、木作、裝潢及二次施工），收取之顧問費係以其支付之工程款3%即63萬7,817元，以此回推其支付之工程款（含稅）為2,126萬0,566元（637817÷3%＝00000000），未稅價為2,024萬8,158元（0000 0000÷1.05＝00000000），即每戶為1,012萬4,079元（未稅），再加計水電、木作、裝潢及二次施工後，合計為1,641萬1,906元（未稅），然系爭鑑定報告鑑估之成本卻僅有1,372 萬5,930元（未稅），二者相差268萬5,976元（00000000－00 000000＝0000000），此即為系爭鑑定報告低估之金額等語。經查，逢盛公司110年7月28日函文記載：其公司協助上訴人發包給其他廠商施作之內容包括結構體、地坪、內外牆等工程（不含水電、木作、裝潢及二次施工），及其向上訴人收取之顧問費係以上訴人支付之工程款3%計算，經清查後，上訴人匯入之顧問費金額為63萬7,817元等語（見本院卷二第495頁），又上訴人以此回推其支付之工程款為每戶為1,012 萬4,079元（未稅，按：低於回推金額之一半），加計系爭鑑定報告所載木作工程款21萬0,640元、水電工程款263萬5,000元（均未稅，見系爭鑑定報告附件5第1頁）後，為1,296萬9,719元（10,124,079＋210,640＋2,635,000＝12,969,719元），尚未逾系爭鑑定報告鑑估之成本1,372萬5,930元（未稅），而上訴人辯以55號房屋登記面積535.17平方公尺（見原審卷第10頁），為逢盛公司承攬結構體、地坪、內外牆等工程所施作之面積（不含二次施工），而55號房屋實際建築面積按系爭鑑定報告所載地坪工程面積計算（見系爭鑑定報告附件5第5頁），約718平方公尺（即388＋23＋37＋18.5＋23＋22. 5＋65＋76＋27＋38＝718），則二次施工面積約182.83平方公尺（718－535.17＝182.83），佔逢盛公司施作面積比例為34%（ 182.83÷535.17＝0.34），故55號房屋含二次施工在內之工程款（未稅）應為1,356萬6,266元（00000000×1.34＝00000000 ）云云，然原工程與二次工程之施工工項、施工工法均不盡相同，僅以地坪工程面積之比例推算二次施工工程款，實乏所據，因此，上訴人前開所辯，尚難採信。 ⑷附表編號4部分： ①逢盛公司工程顧問費每戶應為31萬8,908元（637,817÷2＝318, 908）。 ②上訴人辯稱55號房屋99年至102年之電梯保養費共計4萬元，均由其墊付等情，並提出上訴人匯款至永大機電工業股份有限公司桃園分公司（下稱永大公司）帳戶之匯款收執聯為證（見本院卷一第187、189頁），且永大公司108年7月4日函記載：其與55號房屋、57號房屋所簽訂之電梯保養合約書係自99年4月起至104年4月止，其共計保養兩台電梯，依約每年收取保養費2萬元（含稅），並由立契約人莊宏祥支付等語在卷（見本院卷一第425至429頁），足認堪以認定。然被上訴人已於102年4月10日出售55號房屋（見原審卷第179頁），則從99年4月至102年4月共約3年，55號房屋之電梯保養費應為3萬元（20,000×3÷2＝30,000），另上訴人稱其支付96 年9月1日至97年8月31日電梯保養費2萬元，應由被上訴人負擔1萬元等情，並提出統一發票為證（見本院卷二第311頁），然該統一發票之編號並非00000000，自難認係系爭建案之支出，是上訴人所辯逾3萬元部分，即非有據。 ③上訴人辯稱其墊付55號房屋97年至101年之房屋稅共計11萬2, 373元乙情，業據提出房屋稅繳款書為憑（見本院卷一第191至199頁）。被上訴人雖陳稱97至101年度之房屋稅繳款單，其有拿現金給上訴人或上訴人配偶云云，並未舉證以實其說，尚難採信。被上訴人又稱此部分支出早已納入上訴人於95年12月間至96年5月間先行支出之工程款390萬元云云，然此為兩造各出資2,000萬元、1,900萬元，已於附表編號9部分扣除，亦即先列出上訴人所支付之各項費用，再扣抵兩造各出資2,000萬元、1,900萬元（包含390萬元在內），非於計算各項費用時即先個別扣抵。因此，上訴人前開所辯，可以採信。 ④上訴人辯稱其為預售系爭建案之2間房屋時所支出刊登廣告之費用5萬7,216元，每戶2萬8,608元乙情，業據提出統一編號00000000之廣告費用統一發票為證（見本院卷二第283至295頁），被上訴人雖稱上訴人收取55號房屋之仲介費，即包含廣告費在內等語，然被上訴人並未舉證以實其說，且上訴人提出兩造合作之○○○街建案之開發、營建及銷售之勞務費用表，其中廣告費用係列在管理費用（實報實銷），與銷售費用（2%）分列（見本院卷一第165頁），堪認兩造過去合作模式並未將廣告費用納入仲介費內，因此，上訴人前開所辯，亦屬有據。 ⑤便餐費2萬5,300元，五金用品及日用品3,456元，生活用品1, 358元，晒圖180元，網站設計費8,000元、1萬5,200元、1萬5,600元，影像設計費1萬4,000元、8,500元（以上價格均含稅），瓦斯裝置工程費等7萬3,372元（未稅），自來水裝置費等2萬7,636元（未稅），電力線補費1萬3,200元（未稅），吊裝費1萬7,850元（含稅）部分，上訴人提出相關現金支出傳票及編號00000000之統一發票、收據為憑（見本院卷二第275至309、413至417頁），然其中便餐費、網站設計費及影像設計費部分，衡情尚難認為房屋之建造或使用之費用，且經鑑定人鑑定結果為「難以認定屬建造成本範圍」等語（見系爭鑑定報告第5頁），因此，此等部分即難列入55號房屋之建造成本內；其餘部分，應屬為能使用房屋所支出之費用，堪認有據。 ⑸附表編號5部分：上訴人辯稱被上訴人新竹三信竹北分社2000 萬元貸款自95年4月開工至102年5月55號房屋出售期間之利息393萬9,933元，均由其墊付乙情，業據提出上訴人新竹三信竹北分社之交易明細為證（見本院卷一第201至243頁），而衡情金融機構貸款需繳納利息，前開2,000萬元貸款係用於系爭建案，已如前述，且被上訴人亦陳稱系爭建案所需資金由上訴人代為處理等語（見本院卷一第524頁），甚至被上訴人於102年4月間出售55號房屋後，才清償2,000萬元貸款，足認上訴人墊付該2,000萬元貸款利息乙情，足堪採信。至於兩造各出資2,000萬元、1,900萬元（含390萬元在內），再於附表編號9部分扣除，被上訴人稱貸款利息已由上訴人代墊之390萬元中支付云云，即非可取。因此，上訴人前開所辯，核屬有據。 ⑹附表編號6部分：上訴人辯稱被上訴人於96年1月26日向上訴人借貸20萬元乙情，業據提出其匯至被上訴人三信六家分社帳號0000000號帳戶（下稱0000000號帳戶）之存摺存款交易對帳單可稽（見本院卷一第653頁），復觀諸上訴人匯入之20萬元款項，於同日即用以繳納0000000號帳戶內之貸款本息1萬7,170元，餘額又於同年2月1日轉帳18萬2,845元至被上訴人三信六家分社帳號0000000號帳戶（下稱0000000號帳戶），用以繳納0000000號帳戶內之貸款本息（見本院卷一第653、665、667頁）。再者，55號房屋之買受人鄭香呈支付之買賣價金均係匯至0000000號帳戶（見本院卷一第657頁），足認0000000號帳戶確為被上訴人自己使用之帳戶；以及上訴人曾於96年7月20日、99年8月30日先後借款予被上訴人各50萬元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），而上訴人係於96年7月20日、99年8月30日各匯款50萬元至0000000號帳戶（見本院卷一第667、675頁），足證0000000號帳戶亦確為被上訴人自己使用之帳戶。綜上，足認上訴人前開所辯，可以採信。 ⑺附表編號7部分：上訴人辯稱被上訴人於95年6月29日至98年1 2月31日以要繳納○○路437號房屋310萬元貸款本息等為由，陸續向其借款132萬3,619元，並舉0000000號帳戶及0000000號帳戶之存摺存款交易對帳單為憑（見本院卷一第663至675頁），且被上訴人於本院行當事人訊問時陳稱：本院卷第307頁上面手寫的字是伊寫的，意思是上訴人有出一半，就是上訴人有幫伊繳納○○路437號房屋貸款利息一半等語（見本院卷一第529頁），堪信上訴人前開所辯為真正，再加計上訴人於96年7月20日、99年8月30日先後借款予被上訴人各50萬元，總計232萬3,619元。而被上訴人雖稱○○路437號之貸款310萬元全部交給上訴人用在系爭建案上云云，然為上訴人所否認，復未舉證以實其說，自難採信。被上訴人又稱其於95年4月19日自0000000號帳戶提領100萬元，轉存至上訴人新竹三信竹北分社000000-0帳號內，及其於96年6月13日轉出100萬元至上訴人帳戶，共200萬元，與之上訴人所辯前開借款抵銷云云，並提出新竹三信六家分社0000000號存摺影本及新竹三信取款憑條、存款條為證（見本院卷二第389 至393頁），然上訴人辯稱其於96年7月11日、97年10月13日已分別轉帳100萬元至0000000號帳戶，足以償還被上訴人上開轉帳之200萬元等語，亦有被上訴人之新竹三信帳戶明細表附卷可稽（見原審卷第71、74頁、本院卷一第667、673頁），亦屬有據。綜上，上訴人首揭所辯，可以採信。 ⑻附表編號8部分：上訴人有於95年8月21日借款50萬元予被上訴人，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），亦堪認定。 ⑼附表編號9部分，被上訴人提供資金2,000萬元貸款，已如前述。 ⑽附表編號10部分，原土地價值2,353萬5,090元，系爭土地部分即一半為1,176萬7,545元，亦如前述。 ⒌據上所陳，結算金額為(1+2+3+4+5+6+7+8)–(9+10)＝-880萬9, 005元，詳如附表之「本院算法二」欄所列，亦即上訴人尚須給付被上訴人880萬9,005元，亦高於被上訴人請求之金額537萬5,000元。 ⒍綜上，系爭建案經結算後，上訴人應找捕之金額大於537萬5, 000元，因此，被上訴人依系爭契約法律關係，請求上訴人給付系爭建案結算後之找補款537萬5,000元，為有理由。㈣按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」「其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。」，民法第229條第1項、第2項、民事訴訟法第419條第3項定有明文。又「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件被上訴人對上訴人之給付找補款債權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人聲請調解而送達訴狀，上訴人迄未給付，當應負遲延責任。是被上訴人請求自調解聲請狀繕本送達翌日即107 年3月27日（見臺灣新竹地方法院107年度竹司調字第63號卷，未編頁碼）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。五、綜上所述，被上訴人依系爭契約法律關係，請求上訴人應給付被上訴人537萬5,000元，及自107年3月27日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　26　　日民事第十七庭審判長法官黃雯惠法官趙伯雄法官賴秀蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　29　　日書記官林淑貞

臺灣高等法院108年度上字第384號

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