108年度上字第474號｜民事：損害賠償｜裁判日期：109 年 05 月 19 日

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第474號上訴人虹林生活事業有限公司法定代理人李睿霖訴訟代理人李岳洋律師張嘉哲律師被上訴人王艾平（即馬中南之承受訴訟人）馬珩（即馬中南之承受訴訟人）馬珊（即馬中南之承受訴訟人）兼共同訴訟代理人馬珣（即馬中南之承受訴訟人）上四人共同訴訟代理人郭志剛律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年3月8日臺灣臺北地方法院108年度訴字第236號第一審判決提起上訴，本院於109年4月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。上訴人應於被上訴人返還編號000000000之佛林寺永久使用權狀一紙之同時，給付被上訴人新臺幣壹拾貳萬元；應於被上訴人返還編號000000000至000000000之佛林寺永久使用權狀七紙之同時，給付被上訴人新臺幣捌拾肆萬元；應於被上訴人返還萬福禪寺天蓮寶塔永久使用權狀十一紙之同時，給付被上訴人新臺幣壹佰參拾貳萬元。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。又原告於同一訴訟程序，以單一聲明，請求法院就其多數請求權為同一目的之判決者，稱為訴之重疊合併或競合合併。此類型合併，法院認其中一請求有理由者，雖其他請求審理結果無理由，仍應為原告請求有理由之判決。又依上訴不可分原則，第一審法院就其中之一請求為有理由判決，被告不服提起上訴，其他請求部分亦生移審效，第二審法院應就全部請求審理判決，審理結果，其中任一請求有理由時，縱第一審認有理由之請求部分為無理由者，仍應維持第一審所為之有理由判決（最高法院98年度台上字第1863號判決參照）。查被上訴人依民法第359條、第259條第1項規定，或第353條、第226條第1項規定，起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）228萬元本息，原審依民法第359條、第259條第1項規定判決，上訴人不服提起上訴，揆諸前開說明，被上訴人依民法第353條、第226條第1項規定請求部分，生移審效。又被上訴人於本院更正為先位依民法第259條第1項規定請求，備位依民法第226條第1項規定請求，乃係更正法律上陳述，非為訴之變更或追加。貳、實體方面：一、被上訴人主張：上訴人公司業務員張棉棉、葉千緯以佛林寺、萬福寺塔位具可流通性，可轉售獲利，可協助出售予有節稅需求之企業主賺取價差等詞，向馬中南推銷。馬中南於民國（下同）105年3月23日、5月13日各以12萬元、84萬元，向上訴人買入佛林寺骨灰座1個、7個（下稱佛林寺323買賣契約、513買賣契約），嗣於同年6月30日以132萬元向上訴人買入萬福寺骨灰座11個（下稱萬福寺買賣契約，與前述契約合稱買賣契約），上訴人則交付佛林寺、萬福禪寺天蓮寶塔永久使用權狀各8紙、11紙（下分稱佛林寺權狀、萬福寺權狀）。惟萬福寺權狀非萬福寺所發，佛林寺、萬福寺骨灰座依殯葬管理條例第20條、第102條規定不得販售，實際上無法使用，上訴人交付之物實欠缺契約預定、通常效用。上訴人故意不告知前述瑕疵，馬中南於105年5月2日、6月19日依序確認佛林寺、萬福寺骨灰座之瑕疵，於同年7月5日解除契約，上訴人應返還228萬元。縱認本件買賣標的為骨灰座之永久使用權，前述亦係權利瑕疵，伊解除契約亦為合法。上訴人給付不能，亦應依民法第226條第1項規定賠償228萬元。爰先位依民法第259條第1項規定，備位依民法第226條第1項規定，提起本訴。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人22 8萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：本件買賣標的為骨灰座之永久使用權，為權利買賣，非物之買賣。如否，買賣投資訂單已載明其不負收益之責，伊交付之物應無瑕疵，縱有，伊非故意不告知瑕疵，馬中南於105年9月9日、106年4月26日知悉佛林寺、萬福寺骨灰座永久使用權之瑕疵，於107年11月27日解除契約，已逾6個月除斥期間，為不合法。伊已依約交付佛林寺權狀，使馬中南取得該寺骨灰座之永久使用權；而伊所交付之萬福寺權狀雖非該寺所製發，但伊因萬崧實業有限公司（下稱萬崧公司）稱與今日順事業有限公司（下稱今日順公司）間存在靈骨塔位經銷合約、今日順公司又稱與萬福寺間存在靈骨塔位經銷合約，萬福寺住持陳美華讓伊參觀等事，而花費859萬7,925元買入萬福寺塔位轉售，實無過失，無可歸責事由，被上訴人不得解約請求返還價金或賠償。如被上訴人解除契約合法而得請求伊返還228萬元，契約解除後，被上訴人應同時履行，歸還佛林寺、萬福寺權狀等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人應給付被上訴人228萬元，及自108年1月20 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並附條件為假執行之宣告。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷一第175頁）：㈠張棉棉、葉千緯均為上訴人公司業務員。㈡馬中南於105年3月23日與上訴人簽訂買賣投資受訂單，並交付現金12萬元，上訴人則於同年月29日交付統一發票（其上載明購買單價12萬元之骨灰座1個）及佛林寺權狀1紙與馬中南。㈢馬中南於105年5月13日與上訴人簽訂買賣投資受訂單，於同日、同年月17日依序交付現金24萬元、60萬元，上訴人則於同年月24日交付統一發票（其上載明購買單價12萬元之骨灰座7個）及佛林寺權狀7紙與馬中南。㈣馬中南於105年6月30日與上訴人簽訂買賣投資受訂單，於同年月28日、30日依序交付現金96萬元、36萬元，上訴人則於同年7月1日交付統一發票（其上載明購買單價12萬元之骨灰座11個）及萬福寺權狀11紙與馬中南。㈤上訴人交付之佛林寺權狀為佛林寺所出。㈥臺北市殯葬管理處於106年5月10日公告佛林寺非依殯葬管理條例第42條規定取得經營許可之合法殯葬設施，不得販賣骨灰（骸）存放單位，勒令不得再為經營殯葬設施經營業之行為，並裁處30萬元罰鍰。㈦上訴人交付被上訴人之萬福寺權狀非萬福寺所製作。五、被上訴人主張馬中南向上訴人買入骨灰座，卻不得轉售，萬福寺骨灰座更無法使用，不具通常或約定品質而有瑕疵，如認所購為骨灰座之永久使用權，此亦屬權利瑕疵，其已解除買賣契約，爰先位依民法第259條規定請求返還買賣價金228萬元，備位依給付不能規定請求賠償228萬元等語，均為上訴人否認，並以前詞置辯。兩造爭點為：㈠買賣標的為物或權利？㈡買賣標的有無瑕疵？㈢馬中南解除買賣契約是否合法？㈣被上訴人先位依民法第259條第1項規定，請求上訴人給付228萬元本息，是否有理由？㈤被上訴人備位依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付228萬元本息，是否有理由？茲分述如下：㈠買賣標的為物或權利？按物之買賣，乃以不動產或動產所有權為標的之買賣，權利之買賣，則係以所有權以外權利為標的之買賣。經查，佛林寺、萬福寺權狀均記載：產品類別為骨灰位，使用位置，購買人或受讓人享有權狀登載位置之永久使用權利等事（見原審卷第39-40、46-58、63-85頁），本件買賣標的自非不動產或動產之所有權，而係佛林寺、萬福寺所設骨灰（骸）存放設施特定位置之永久使用權，被上訴人主張本件乃物之買賣云云，不足為取。㈡買賣標的有無瑕疵？ ⒈被上訴人雖主張權利之買賣，如因其權利得占有一定之物者，其物有瑕疵時，仍得適用物之瑕疵擔保規定，本件應先適用此規定云云；惟本件其所主張之瑕疵乃得否買賣、權利存否，與物之本體即骨灰座無涉，此一主張，不足為採。 ⒉按所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂（最高法院96年度台上字第2617號判決參照）。又權利之瑕疵，出賣人對之負擔保責任者，以買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵，而嗣後權利始有欠缺，則僅生債務不履行或危險負擔之問題，與權利瑕疵擔保責任無關（最高法院71年度台上字第4114號判決參照）。 ⒊經查，本件買賣投資受訂單均記載：「本件買賣產品係屬買賣投資性質…投資收益取決於市場機制…」等語（見原審卷第 35頁），佛林寺、萬福寺權狀則均記載：權狀採記名方式，得自由轉讓，惟必須至該寺辦理登記，方為有效等語（見原審卷第40、85頁）；堪認上訴人出賣佛林寺、萬福寺骨灰座之永久使用權予馬中南時，業已擔保此一權利具備得以買賣方式轉讓之權利。 ⒋按殯葬管理條例第20條規定：「設置、擴充、增建或改建殯葬設施完工，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。其由直轄市、縣（市）主管機關設置、擴充、增建或改建者，應報請中央主管機關備查」、第102條規定：「本條例公布施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用，其有損壞者，得於原地修建，並不得增加高度及擴大面積。本條例公布施行前私建之寺院、宮廟，變更登記為募建者，準用前項規定」，是殯葬管理條例施行前募建之寺院、宮廟或宗教團體所屬骨灰（骸）存放設施僅得繼續使用，其存放單位不得販售，內政部106年9月27日台內民字第0000000000號函亦同此旨（見本院卷一第107頁）。且佛林寺、萬福寺之骨灰（骸）存放設施均係殯葬管理條例施行前募建，存放單位即骨灰座不得販售，佛林寺因販售而違反殯葬管理條例第42條第1項規定，為臺北市殯葬管理處依同條例第84條規定予以裁罰各節，有台北市殯葬管理處108年10月14日北市殯管字第0000000000號函、新北市政府殯葬管理處108年9月27日新北殯政字第0000000000號函可證（見本院卷一第297-304 頁）。可見，被上訴人主張佛林寺、萬福寺骨灰座之永久使用權不得買賣，不具市場流通性等語，信屬可採。 ⒌綜合上訴人出售佛林寺、萬福寺骨灰座永久使用權予馬中南之際，業已擔保此權利得以買賣方式轉讓，實則欠缺此一權能而不圓滿等情，被上訴人主張此為權利瑕疵等語，亦屬有據。㈢馬中南解除買賣契約是否合法？ ⒈按出賣人不履行民法第350條所定之義務，依第353條規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。所謂行使關於債務不履行所生之權利者，即契約解除權、違約金請求權、損害賠償請求權等是也。故設本條以明示其旨（立法理由參照）。出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要（最高法院70年度台上字第422號判決參照）。是行使關於債務不履行所生之權利乃效果之適用，非債務不履行要件之適用。次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民法第227條第1 項、第256條亦有明文。 ⒉查上訴人交付馬中南之佛林寺、萬福寺之骨灰座永久使用權均有「不具以買賣方式轉讓之權能」之權利瑕疵，前已認定，上訴人應係為瑕疵給付；而此等權利瑕疵，係因佛林寺、萬福寺屬殯葬管理條例第102條所列寺廟不得販售骨灰（骸）存放單位所致，性質上無從補正，馬中南應得依民法第227條第1項規定適用給付不能之規定行使權利；其以起訴狀繕本之送達解除佛林寺、萬福寺骨灰座永久使用權之買賣契約乙節，為上訴人不爭，是佛林寺、萬福寺骨灰座之永久使用權買賣契約應已經馬中南依民法第256條規定，合法解除。㈣被上訴人先位依民法第259條第1項規定，請求上訴人給付228 萬元本息，是否有理由？ ⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。民法第259條第1款定有明文。上訴人與馬中南間買賣契約業經解除，前已論及，佛林寺323買賣契約、513買賣契約、萬福寺買賣契約價金分為12萬元、84萬元、132萬元，計228萬元，亦為兩造不爭，被上訴人自得依前開規定請求上訴人給付228萬元。被上訴人雖另主張上訴人應給付遲延利息，但債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院107年度第8次民事庭會議決議參照），上訴人同時履行抗辯可採（詳後述），被上訴人自不得請求遲延利息。 ⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。為民法第264條第1項本文所定。查佛林寺、萬福寺骨灰座之永久使用權買賣契約業經馬中南合法解除，兩造互負回復原狀之義務，前經說明；且上訴人依佛林寺323買賣契約交付編號000000000之佛林寺權狀1紙，依佛林寺513買賣契約交付編號000000000至000000000佛林寺權狀7紙、依萬福寺買賣契約交付萬福寺權狀11紙，以為各該骨灰座永久使用權之移轉乙節，為兩造不爭；是上訴人抗辯其給付12萬元之同時，被上訴人應返還編號000000000之佛林寺權狀1紙，其給付84萬元之同時，被上訴人應返還編號000000000至000000000之佛林寺權狀7紙，其給付132萬元之同時，被上訴人應返還萬福寺權狀11紙等語，核屬有據。 ⒊被上訴人先位之訴附條件勝訴，惟被上訴人係以上訴人不負民法第259條回復原狀義務為備位之訴之審理條件，本院既認上訴人負此義務，備位之訴即無庸審酌。六、綜上所述，被上訴人先位依第259條第1項規定，請求：上訴人應於被上訴人返還編號000000000之佛林寺永久使用權狀1紙之同時，給付被上訴人12萬元；應於被上訴人返還編號000000000至000000000之佛林寺永久使用權狀7紙之同時，給付被上訴人84萬元；應於被上訴人返還萬福禪寺天蓮寶塔永久使用權狀11紙之同時，給付被上訴人132萬元，核屬正當，應予准許，逾此部分，為無理由，不應准許。原審未及審酌上訴人於本院所為同時履行抗辯，而為被上訴人全部勝訴之判決，尚有未洽（最高法院97年度台上字第2478號判決參照），上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　19　　日民事第十五庭審判長法官方彬彬法官李慈惠法官趙雪瑛正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　19　　日書記官郭晋良附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院108年度上字第474號

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