108年度上字第987號｜民事：給付承攬報酬等｜裁判日期：112 年 07 月 11 日

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第987號上訴人廣億建設有限公司法定代理人羅守泓訴訟代理人蔡皇其律師葉書佑律師被上訴人榮太工程行即邱明梵訴訟代理人董家豪律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國108年4月30日臺灣士林地方法院106年度建字第27號第一審判決提起上訴，本院於112年6月13日言詞辯論終結，判決如下：主文 原判決關於命上訴人給付新臺幣叁佰肆拾肆萬伍仟肆佰玖拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊於民國105年4月間承攬施作上訴人位於新北市○○區○○街0段00號旁所興建建物（下稱系爭建物）之泥作工程（下稱系爭工程），並於同年12月22日與上訴人補簽工程承攬合約書（下稱系爭契約），採實作實算制，當月應計價之工程款係於次月5日請款、30日給付。伊於105年12月10日就同年11月完成之工程向上訴人請款新臺幣（下同）369萬6684元，惟其僅給付269萬6846元，嗣伊於106年1月10日請求上訴人給付105年12月已完成之工程款共計121萬0766元（即當期款39萬1828元，扣除10%保留款3萬9183元、加計前期暫扣款80萬0465及營業稅5萬7656元），因兩造就金額有爭執，上訴人並未如數給付款項，伊復於106年3月間向上訴人請求給付106年1月已完成之工程款，仍經其拒絕。伊以上訴人遲延付款為由，依約於同年2月9日停止施工，其後上訴人即終止系爭契約。另伊施作之工程並無瑕疵或已修補，縱使有上訴人所謂「牆面空心」、「粉刷面與結構體接觸面有空隙，導致兩者脫離」瑕疵（即兩造所稱「膨共」瑕疵，下稱系爭瑕疵），然上訴人未通知伊修補系爭瑕疵，且系爭瑕疵就外牆部分係因上訴人要求趕工，於下雨天及雨後牆面未乾，經伊告知不宜施工情況下，仍執意要求伊施工所致，至於室內部分係上訴人另委請沁園工程有限公司（下稱沁園公司）施作所生之瑕疵，另地下室2樓牆面有滲水且髒汙，工地主任反應後，上訴人仍要求趕快施工所致，依民法第497 條等規定，伊無須就系爭瑕疵負責，為此，依系爭契約附件五計價方式及付款辦法（下稱系爭辦法）約定、民法第505 條規定，求為命上訴人給付105年12月工程款共計121萬0766元、106年1月工程款139萬4865元（其中降板立面工程款1萬8698元不請求）、工程保留款84萬5445元；另依民法第511 條但書規定，請求上訴人賠償預期利益之損害29萬7283元等語。爰求為命上訴人應給付被上訴人374萬8359元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判命上訴人應給付被上訴人105年12月工程款121萬0766元、106年1月工程款134萬4234元、工程保留款84萬5445元、預期利益損害14萬1632元，再扣除清潔費9萬6583元後，總計344萬5494元本息，及附條件為准免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之請求及假執行之聲請，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人105年11月工程請款數量與實際施作數量不符，且兩造於105年12月間達成伊往後僅須先就被上訴人下游廠商利潤放款，被上訴人之利潤與管理費待工程完工並經驗收後再行發放之協議（下稱系爭協議），伊始未如數依被上訴人請領之105年12月工程款放款，至被上訴人請領之106年1月工程款，因未依系爭契約約定進行估驗計價，無法確認施作數量，證人林文中所述係指僅先同意讓被上訴人能夠請款，並非已經「核可」數量，且上開三期工程均未經驗收，被上訴人自不得請求承攬報酬。又被上訴人施作之工程有系爭瑕疵，伊依約亦得拒絕給付工程款，且系爭瑕疵與下雨天施作無關，此由室內亦有大量「澎共」即明，且伊有在外牆掛帆布等防水措施，不會淋到雨水，雨天時牆面仍是乾燥的，自不會因雨天施工而造成「澎共」瑕疵。再者，伊多次催告要求被上訴人限期改善上述瑕疵，然而被上訴人始終未能達到伊所要求之工程品質，嚴重延宕預定之工程進度，伊不得已方於106年2月22日委請律師寄發存證信函予被上訴人，依系爭契約第8條第1項第2款、第13條第1項第1款約定，解除系爭契約，且依前述約定被上訴人不得再向伊請求給付承攬報酬。伊並非依民法第511條前段終止系爭契約，縱伊係終止系爭契約，亦係可歸責於被上訴人事由所致，被上訴人亦不得請求預期利益之損害賠償。另被上訴人施作之工程存有系爭瑕疵，不僅未經驗收合格，亦不符合系爭辦法第2條第2項約定須於使用執照取得6個月後始得請領之要件，被上訴人自不得請求工程保留款。伊已定相當期限請求被上訴人修補瑕疵，被上訴人卻未完成修繕，而伊解除契約後另行委請新包商沁園公司進行地上層泥作工程費用為294 萬6276元，其中141萬0355元是室內部分「澎共」之修補瑕疵費用。又依鑑定報告所載，本件修補瑕疵之金額為582萬8490元，伊得依民法第495條第1項規定向被上訴人請求損害賠償，並以此損害賠償債權為抵銷，抵銷後被上訴人不得再向上訴人請求任何承攬報酬等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷一第69、70頁）：㈠被上訴人於105年4月間承攬施作系爭工程，並於同年12月22日與上訴人補簽系爭契約，採實作實算制，當月應計價之工程款係於次月5日請款、30日給付（見原審卷一第17、19、23、27頁、卷三第4頁）。㈡被上訴人於105年12月就同年11月完成之工程以請款明細表向上訴人請款，經上訴人製作估驗計價單；惟上訴人實際給付金額為269萬6846元（見原審卷一第30、61至62頁）。㈢被上訴人於106年1月間就105年12月完成之工程向上訴人請款 121萬0766元，上訴人僅同意先行於106年2月8日發放部分款項，經被上訴人拒絕受領，上訴人迄今尚未付款（見原審卷一第11、31、102頁，卷三第4至5、391頁）。㈣被上訴人於106年2月16日發函予上訴人，以上訴人遲未付款為由，主張依系爭契約第5條、附件五計價方式及付款辦法自同年2月9日起停止施工，並退出施工現場；嗣上訴人已另行雇工繼續施作未完工程（見原審卷一第32、122頁）。㈤上訴人於106年2月22日委請律師寄發存證信函（下稱系爭存證信函）予被上訴人，記載因被上訴人自106年2月9日至106年2月21日未派員進場施工，致上訴人之新建建物工程，嚴重落後，因此「終止」系爭契約等語，被上訴人於同年月23日收受系爭存證信函（見原審卷一第11、33至34頁）。㈥被上訴人於106年3月就同年1月完成之工程以請款單向上訴人請款141萬3563元（即當期款116萬5902元，加計累積暫扣款24萬7661元），惟上訴人迄未付款（見原審卷一第35頁）。㈦上訴人於終止系爭契約前已扣留之工程保留款累計為84萬544 5元。（見原審卷一第31頁、卷二第6頁）四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人得請求105年12月（含11月暫扣款）及106年1月之工程款各為何？ ⒈查系爭契約係採實作實算制，當月應計價之工程款係於次月5 日請款、30日給付乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），且系爭契約之系爭辦法第2條第2項約定：每期請款保留10%，使用執照取得6個月，經上訴人核覆同意後支付保留款10%，由被上訴人開立保固票予上訴人，於保固期限屆滿後無償退回等（見原審卷一第27頁），是被上訴人得按月依上個月已完成之工作數量，請求上訴人估驗實際施作數量計價，並保留10%後給付當期估驗工程款。 ⒉被上訴人主張其於105年12月10日就同年11月完成之工程向上訴人請款369萬6684元，惟上訴人僅給付269萬6846元，嗣其於106年1月10日請求上訴人給付105年12月已完成之工程款共計121萬0766元乙情，業據提出前開3期之估驗計價單為憑（見原審卷一第30、31頁，卷三第400至402）。且證人林彥穎於原審具結證稱：伊於105年8月至106年3月間任職於上訴人公司，職稱是工務副理，任職期間都是在系爭工程之工地工作，主要從事現場管理及監工工作，伊到職時被上訴人已在現場工作，約在106年農曆過年前離場，現場事務是伊或副主任羅振東與被上訴人接洽，包括每月估驗計價程序在內，就是確認被上訴人前1個月施作的項目及數量，原審卷三第398至402頁及卷四第183頁之估驗計價單（不含手寫文字部分）都是伊製作及簽名的，代表伊已確認過被上訴人確實有施作估驗計算單上所載的項次跟數量。原審卷四第193頁之分層計算表，係伊現場計算實際施作部分後所製作的，應該是105年12月10日估驗計價單後檢附的文件，其上所載「本期計價」就是105年11月份所施作的工作項目。又在施工架拆除前，伊、羅振東及被上訴人有實際到外牆施工架上丈量被上訴人實際施作的尺寸，由伊編製完整的外牆磚分層數量表、抿石子分層數量表（見原審卷第236至254頁），這2 份都是總數量的分層數量表，抿石子從4樓到R3的數量是1113.86平方公尺，外牆二丁掛從3樓到R3的數量是5494.5平方公尺，其後的文件是計算式，伊做完這2份文件後有回報給上訴人，應該會附在估驗計價單後，也有給被上訴人1份，上訴人當時對於內容沒有意見。原審卷一第36頁之估驗計價統計表之項次25「追加貼條」係屬於外牆泥作粉刷的一部分即系爭契約明細表（見原審卷一第23頁）項次1的部分，因之前泥作的估驗計價請款並沒有按照合約的項目進行估驗，因被上訴人已經施作，所以當時就先用這個項次給付被上訴人50萬元等語（見原審卷四第200至204、206、211至213頁），且上訴人亦不再爭執被上訴人施作數量有短少乙節（見本院卷三第225頁），從而，足認被上訴人所提由林彥穎製作之105年11月、12月估驗計價單上記載被上訴人施作之數量、金額（見原審卷一第30、31頁，卷三第401、402頁）為真正，即105年11月份已完成外牆1:3水泥砂漿粉刷2662.59 平方公尺、外牆貼二丁掛磚3983.87平方公尺、外牆抿石子576.13平方公尺、內牆1:3水泥砂漿粉刷1215.18平方公尺等；105年12月份已完成外牆抿石子347.62平方公尺、地坪貼30×30地磚（含打底）176.81平方公尺、地坪貼磁磚25×25（含打底）83.69平方公尺，扣除上訴人已給付之269萬6846元後，上訴人尚應給付105年12月份工程款121萬766元（即當期款39萬1828元，扣除10%保留款3萬9183元、加計前期暫扣款80萬0465及營業稅5萬7656元。原審卷一第31頁之105年12月份估驗計價單「本期」列所示金額），即屬有據。 ⒊被上訴人主張106年1月當期工程款109萬6573元，加計累積暫扣款24萬7661元，共計134萬4234元乙情，業據提出請款單為證（見原審卷一第35頁），並經證人林文中於107年5月30日在原審具結證稱：伊自106年1月16日起迄今任職於上訴人公司，職稱是副理，在系爭工程工地負責看圖說及現場進度安排及估驗計價，林彥穎離職後就由伊接手估驗計價的工作。伊到職時被上訴人已在現場，在106年農曆過年左右離場。伊是依照圖面、現場施作範圍及被上訴人提出的數量計算，確認完沒問題後再製作估驗計價單，再簽到上訴人法定代理人那邊，不會現場丈量實際施作的數量。原則上廠商提出請款單前與伊就已經先溝通好他請款的數量，因此伊製作估驗計價單上的數量就是廠商請款的數量等語（見原審卷四第215至217頁），且觀被上訴人與林文中於106年3月17日對話內容譯文（見原審卷五第52至58頁），堪認被上訴人所提前開請款單所示之各工項業經上訴人副理林文中至現場查看施作範圍，並與被上訴人溝通協調施作數量後，表示承認該請款單所載工項之數量為「樓梯磚」116平方公尺、「電梯口壁磚」121平方公尺、「浴室壁磚」130平方公尺、「泥作內牆粉刷」1734平方公尺、「抿石子」75平方公尺、「外牆磁磚」479.52平方公尺、「地坪貼拋光」189.67平方公尺、「砌磚」27平方公尺、「點工」5 工之施作數量（見原審卷五第52至58頁）；及該請款單上所載「累積暫扣款項」24萬7661元部分，與證人林彥穎於106年1月10日製作之105年12月份估驗計價單上所載累計至本期之暫扣款金額24萬7661元相符（見原審卷一第31頁），亦可憑採。再者，上訴人亦不再爭執被上訴人施作數量有短少乙節（見本院卷三第225頁）。從而，上訴人主張其已施作之106年1月份工程應為109萬6573元〔以前揭各工項數量乘以原審卷一第35頁請款單之單價之總計，計算式：（116平方公尺×680元）＋（121平方公尺× 400元）＋（130平方公尺×400元）＋（1,734平方公尺×320元）＋（75平方公尺×730元）＋（479.52平方公尺×420元）＋（1 89.67平方公尺×410元）＋（27平方公尺×500元）＋（5工×3,0 00元）＝1,096,573元，元以下四捨五入〕，再加計累積暫扣款項24萬7661元，因此，上訴人主張就該期得請求之工程款合計在134萬4234元（計算式：1,096,573元＋247,661元＝1,3 44,234元），應屬有據。 ⒋上訴人主張兩造於105年12月間達成其往後僅須先就被上訴人下游廠商利潤放款，被上訴人之利潤與管理費待工程完工並經驗收後再行發放之系爭協議乙情，為被上訴人所否認，且證人林彥穎具結證述：伊不知道有系爭協議這件事等語（見原審卷四第204頁），上訴人復未舉證以實其說，其前開主張，尚難認為真正。 ⒌綜上，被上訴人得請求105年12月（含11月暫扣款）及106年1 月之工程款，再加計已扣留之工程保留款84萬5445元（見不爭執事項㈦），共計340萬0445元（計算式：1,210,766元＋1, 344,234元＋845,445元＝3,400,445元）。㈡上訴人於106年2月22日以被上訴人自106年2月9日至106年2月 21日未派員進場施工，致其系爭建物新建工程，嚴重落後為由，「終止」系爭契約，是否符合系爭契約第8條第2項第2 款、第13條第1項第1款約定而生解除或終止契約之效力？若否，系爭契約是否依民法第511條前段規定而終止？ ⒈按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第264條第1項定有明文。又「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，民法第492條亦定有明文。若承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（最高法院94年度台上字第93號、89年度台上字第412號裁判意旨參照）。次按民法第511條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上字第2114號民事判決）。 ⒉查系爭契約第8條第2項第2款約定：「乙方（即被上訴人）倘不依照甲方（即上訴人）規定之工程期限，完成各項目工程進度者，乙方應按逾期天數每逾一天賠償甲方損失：…（2）逾期十天者，視同乙方無能力履行本合約，乙方無條件放棄承攬權，依本約解除合約有關條款論處。」；第13條第1項第1款約定：「乙方如有下列之情事者，甲方得逕自解約，收回自理。未估驗部分及未付之款項視同保證金沒收，不予估驗給付。乙方所完成工程則無償歸甲方所有，並應於三日內將現場機具即未施做之材料撤離，並出具工程拋棄書予甲方，否則由甲方逕行處分不得異議，並應負責甲方因此所造成之全部損失：1.乙方逾期未能開工、完工或工程進行中甲方認為乙方之工率明顯不能如期完工，且無法配合提升工率時。」（見原審卷一第17、18頁）。又系爭辦法第2條第6、7項規定：「甲方如未依上述約定付款，乙方得停止所有施工作業，甲方不得提出任何異議。」、「如乙方未能達到甲方要求之品質及預定進度舆法定檢驗標準時，則不予以估驗計價。」（見原審卷一第27頁）。 ⒊查被上訴人於106年2月16日發函予上訴人，表示上訴人未依約如期支付106年1月工程款，依系爭契約第5條及系爭辦法第2條第6款自106年2月9日起停止施工等語，有該函文可憑（見原審卷一第32頁），而被上訴人自該日起退出施工現場，嗣上訴人已另行雇工繼續施作未完工程乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。又上訴人於106年2月22日委請律師寄發系爭存證信函予被上訴人，記載：因被上訴人自106 年2月9日至106年2月21日未派員進場施工，致上訴人之系爭建物之新建工程，嚴重落後，因此「終止」系爭契約等語，被上訴人於同年月23日收受系爭存證信函乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤）。 ⒋上訴人主張其多次催告要求被上訴人限期改善系爭瑕疵，然被上訴人始終未能達到其所要求之工程品質，嚴重延宕其預定之工程進度，其方於106年2月22日委請律師寄發系爭存證信函予被上訴人，依系爭契約第8條第2項第2款、第13條第1項第1款約定解除系爭契約，依約被上訴人不得再向上訴人請求給付承攬報酬等語。被上訴人稱上訴人違約恣意停止付款，其自有權依系爭辦法第2條第6項約定停止進場施工，且系爭存證信函係以「工作進度嚴重落後延宕」為由終止契約，然其並無遲延工期，而上訴人終止契約雖與法不合，仍生民法第511條所定終止契約之效力等語。 ⒌查上訴人固未於106年2月底給付被上訴人關於106年1月之估驗款，並於106年3月17日始就106年1月之施作範圍進行估驗施作工項及數量，然上訴人主張其多次催告要求被上訴人限期改善系爭瑕疵，被上訴人始終未能達到其所要求之工程品質乙情，業據證人林彥穎於原審具結證稱：伊在到職後，上訴人法定代理人發現被上訴人施作的工程有「膨共」的瑕疵，大概是在3樓到10樓的樓梯間牆面及地下2、3樓牆面，但具體樓層不太記得，伊到職後因沒有逐處檢查，無法判定是否有「澎共」瑕疵。有請被上訴人修補前述瑕疵，被上訴人也有修補，經檢查後應該還是有修補不完整的情況，有請被上訴人再繼續修補，被上訴人也有再繼續修，但後來不知道有沒有修好等語（見原審卷四第206至208、213頁）；證人林文中於原審具結證稱：被上訴人施作系爭工程期間，在內牆1:3水泥砂漿粉光、地下2樓1:3水泥砂漿粉光之工項部分有發生牆面膨共、空心之瑕疵，於全部樓層(1層共有4 戶)的室內及樓梯間都存有上開瑕疵，瑕疵的數量多到無法計算等語（見原審卷四第218頁）；證人朱有福於107年5月30日在原審具結證稱：伊以前有在派遣公司，現在是個體戶，有人找伊就去做，做什麼就是看人家的指示，伊在系爭工程之工地迄今工作1年餘，有依指示拿錘子去現場敲被上訴人施作之泥作工程，敲完發現有膨共的情況，就會用紅漆畫圈（參原審卷一第130至136、171、172頁）），伊每1層樓都有巡，每1層樓都有膨共的情況，包含地下室，「澎共」部分都是在牆壁，並依指示將澎共之牆面打掉，前後有超過1個月等語（見原審卷四第226、227、229頁）；證人即被上訴人下包白聖煇證稱：3至9樓之電梯間及樓梯間、地下1、2樓之牆面發生澎共情形等語（見原審卷四第334頁）；證人林進章於原審具結證稱：伊是沁園公司之小包，沁園公司老闆於106年3、4月叫伊去修補系爭建物之地下室到12樓打掉膨共部分，地下室1、2樓分布的地點比較多，地上每1層樓也都有，再重新粉光及上一包商沒作完之泥作部分，大概做3 、4個月，現在在現場都還有看到膨共，膨共的呈現方式一種是牆面龜裂，一種是牆面突出，這些膨共是本來就有但還沒有被發現的，依照伊的經驗，牆面施作完後大約3到7天，膨共就會出現等語（見原審卷五第99、100、105頁）。是據前揭證人證述，堪認被上訴人於施工期間，其施作之系爭契約即出現諸多「澎共」之系爭瑕疵，被上訴人所施作之每1 層樓都有該等瑕疵，且被上訴人於證人林彥穎106年3月離職前，尚未依上訴人之催告將前述瑕疵修補完成，上訴人雖有委請沁園公司修補室內部分之瑕疵，但並未將室內之瑕疵全部修復，則揆諸前揭規定，上訴人於106年2月22日「終止」契約前，拒絕估驗計價付款，亦即行使同時履行抗辯權，應屬有據，從而，被上訴人以系爭辦法第2條第6項約定停止進場施工，即失所據。 ⒍查系爭契約第7條約定：「1.開工期限：本工程應於本公司通知後二日內進場施工。」、「2.工程進度：配合甲方（即上訴人）工程進度。3.完工期限：乙方（即被上訴人）應配合工程進度及甲方現場人員之指示期限完工。凡遇無法作業之日，經甲方所派工程師之簽認得免計工作天數。」等（見原審卷一第17頁），是系爭契約並未約定被上訴人之確定完工期限，被上訴人於106年2月9日停工，上訴人於106年2月22 日以前未催告被上訴人進場施工，尚難認被上訴人已陷於給付遲延之狀態，而系爭契約第8條第2項第2款、第13條第1項第1款約定之「解約事由」，均係以被上訴人逾期完工或逾越工程期限或工率不佳顯不能如期完工即工程進度嚴重落後為要件，因此，上訴人於106年2月22日以「工程進度嚴重落後延宕」為由終止契約或解除契約，並未符合前開約定，自不生終止或解除契約之效力。 ⒎上訴人行使約定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任並不相同，上訴人行使約定解除權不合於系爭契約約定，僅不生契約解除之效果，無從逕將其解約之意思表示轉換為民法第511條所定之定作人終止承攬契約（最高法院111年度台上字第148號判決意旨參照）。因此，被上訴人主張上訴人終止契約雖與法不合，仍生民法第511條所定終止契約之效力，其依民法第511條但書規定，請求上訴人賠償預期利益之損害14萬1632元云云，即無理由。㈢系爭工程有無瑕疵？是否係因上訴人之指示所致？ ⒈按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，民法第492條定有明文。本件上訴人辯稱被上訴人施作系爭工程於外牆、3樓至R3之樓梯間、地下室1、2樓有俗稱「澎共」之系爭瑕疵，其多次定期通知被上訴人修補，被上訴人均未修補等語。被上訴人否認系爭工程有系爭瑕疵，亦否認上訴人有通知其修補瑕疵，並辯稱外牆部分係因上訴人要求趕工，於下雨天及雨後牆面未乾，經伊告知不宜施工情況下，仍執意要求伊施工所致；地下室2樓牆面有滲水且髒汙，工地主任反應後，上訴人仍要求趕快施工所致，地下1樓部分則已修復，其餘室內部分之瑕疵是沁園公司之施作所致等語。 ⒉查系爭建物之3樓至10樓、地下室等室內部分，有諸多「澎共」之系爭瑕疵，且每1層樓都有乙情，業據前揭證人證述如前，且本院囑託臺北市建築師公會鑑定系爭建物是否有系爭瑕疵，臺北市建築師公會鑑定結果為：(1)依據鑑定會勘當時，會同兩造雙方及律師，於系爭建物之屋頂層、中間各樓層樓梯間及地下層等空間，以打診棒敲擊所施作之泥作面之檢測情形。有部分泥作工程，有「牆面空心」、「粉刷面與結構體接觸面有空隙，造成粉刷面與結構體脫離」之瑕疵。(2)依據委託外牆安全專業檢查人，針對外牆之1:3水泥砂漿粉刷、貼二丁掛磁磚及抿石子等部分之檢測報告，亦有部分泥作工程，有「牆面空心」、「粉刷面與結構體接觸面有空隙，造成粉刷面與結構體脫離」之瑕疵，詳鑑定報告書附件六鑑定標的物之建築外牆瑕疵檢測報告。又瑕疵之數量及位置為：(1)有關樓梯間牆面瑕疵之數量計有165處，其中北梯共16.1883平方公尺、南梯共15.1050平方公尺，其數量合計為31.2933平方公尺。瑕疵之位置，詳鑑定報告書附件八照片(9)至照片(173)。(2)有關地下層外牆面內側瑕疵之數量計有35處，其數量合計為157.875平方公尺。瑕疵之位置，詳鑑定報告書附件八照片(174)至照片(208) 。(3)有關屋頂平台、屋頂層機房及地下層機房地坪貼30x30地磚，其瑕疵之數量計有18處，地坪貼30x30地磚共有35塊瑕疵，其數量合計為3.15平方公尺。瑕疵之位置，詳鑑定報告書附件八照片(209)至照片(224)及照片(231)至照片(232)。(4)有關屋頂層機房地坪打底粉光，其瑕疵之數量計有6處，其數量合計為3.11平方公尺。瑕疵之位置,詳鑑定報告書附件八照片(225)至照片(230)。(5)外牆部分的瑕疵數量，1:3水泥砂漿粉刷部分，其數量合計約為190.6平方公尺；貼二丁掛磁磚部分，其數量合計為174.4785平方公尺；抿石子部分，其數量合計為16.135平方公尺。瑕疵之位置，詳鑑定報告書附件六鑑定標的物之建築外牆瑕疵檢測報告等語（見鑑定報告書第13、14頁、附件六及附件八）。復有鑑定人所委託之外牆安全診斷專業檢查人之外牆安全檢查報告，包含該等檢查人之名冊、瑕疵之照片等可憑（見本院卷一第347至517頁）。足認被上訴人施作系爭工程確實產生有前揭瑕疵存在。 ⒊被上訴人辯稱「蜘蛛人」所認「瑕疵」並非依其專業知識判斷，乃係依所受通知之「千里達公司」標準為斷，而鑑定人於蜘蛛人檢測時，並未到場觀看，僅係機械性將蜘蛛人認為瑕疵部分記載於鑑定報告書中，且無法查證該數據之真實性，又有蜘蛛人無法回答低於測量儀器（打診棒）計算之面積，則如何可能判斷鑑定報告書附件六中瑕疵面積之正確性？該鑑定報告書之做成顯有問題，難以為憑等語。經查： ⑴實務上在鑑定人或建築物外牆安全診斷專業檢查人監督下委請工業繩索技術員協助辦理，再由鑑定人分析研判，此乃業界之通則，此有社團法人新北市建築師公會111年1月7日新北市建師鑑字第015號函可考（見本院卷一第567頁），且實際進行本件鑑定之鑑定人簡紘紳於本院具結證稱：外牆部分係委託蜘蛛人就是檢查人去現場檢查，所委託檢查人是經過臺北市政府都發局授證的合格檢查人，所以專業度是經過政府機關確認的。至於D與E只是損害的等級，E是應立即修復，D是沒有那麼急迫，但是還是要在短時間內修復等語（見本院卷一第329、330頁）。據上所陳，建築物外牆之安全診斷委由專業之建築物外牆安全診斷專業檢查人協助辦理，再由鑑定人分析研判，並不影響鑑定報告之可信性。 ⑵進行系爭建物之外牆診斷之檢查人孫治民、周龍晟、黎鼎、蔡俊興於本院具結證稱：伊等現在從事外牆檢修或高空繩索作業工作，有建築物外牆安全診斷專業檢查人證照，經千里達公司派遣至系爭建物進行檢查。本院卷一第369至383、387至393、399至403、441至451、457至459、465至479、513 頁之照片是孫治民拍攝並檢查的；本院卷一第369至383、389、417至431、437、479至499頁是周龍晟檢查的；本院卷一第369至383、389至399、403至417、431至435、439至441、499至513頁是黎鼎檢查的；本院卷一第375、377、383、451至457、461至465頁是蔡俊興檢查的。檢查方法是用打診棒，每個磁磚敲打，聽聲音辨別有無問題。檢查結果系爭建物外牆有空心，瑕疵部分之面積是計算磁磚大小再乘以幾個磁磚，看現場有幾個就乘以幾個磁磚，或以打診棒1支就是1米長，就是100公分來量測面積，磁磚大小都是固定的，在檢測之前先要尺量好磁磚的長、寬。依千里達公司的分級制度去檢測標示，E表示有立即性危險的，快要掉下來的，但是還是黏住。D表示沒有那麼立即危險，但是表示是空心的，因為聲音不對，DE就是比較危險，ABC就是比較不危險的，沒有空心的意思等語（見本院卷一第403至407、408至412、413至417、493至497頁），且檢查人孫治民、周龍晟、黎鼎、蔡俊興同時具備有「工業繩索技術員」、「外牆安全診斷檢查專業檢查人」之資格，亦有臺北市外牆安全診斷檢查專業檢查人員資料清冊可憑（見本院卷二第9至65頁），因此，堪認由檢查人孫治民、周龍晟、黎鼎、蔡俊興檢查系爭建物外牆之外牆安全檢查報告（見本院卷一第347至517頁），及據該檢查報告作成之鑑定報告書，足以憑採。 ⑶被上訴人雖以檢查人蔡俊興證稱：打診棒有3節，上面還有打診頭1支，加起來剛好1米長，伊以打診棒來丈量異常的範圍，外牆安全檢查報告之編號390號之長寬5乘5，伊沒辦法回答，因為伊沒有印象有這個單位，最小的單位是30公分乘30公分等語（見本院卷二第498頁），質疑鑑定報告書判斷瑕疵面積之正確性。經查，觀前開編號390號之照片（見本院卷一第383、515頁），顯示磁磚上有小破洞，是該瑕疵面積長寬5公分乘5公分，應可採信，檢查人蔡俊興應是不復記憶當時情形而為前開證述。 ⒋被上訴人復辯稱：系爭建物外牆泥作有瑕疵，係上訴人指示於雨後未幾牆面濕潤情形下趕工所造成，其亦親口告知上訴人負責人不可於牆面乾燥前施作，且搭蓋帆布對於遮擋雨水效益不大，依民法第496條規定，其無須就該瑕疵負等語。經查： ⑴鑑定人以111年2月22日111 (十七）鑑字第0451號函覆本院：外牆飾面材於「下雨天進行施工」，是有可能造成上述瑕疵情形，一般有經驗之施作廠商及其外牆泥作師傅，亦不會於「下雨天進行施工」。除非施作廠商能以帆布將施工標的物完全遮蔽後再進行施工。依本案於鑑定期間所執行檢查結果呈現於報告書之附件，其外牆飾面材之瑕疵情形，是平均分佈於四面外牆之各樓層（因撤回而未檢查除外）。若某一樓層之某部分，因故於「下雨天進行施工」尚有可能；但各樓層四面外牆之飾面材施作，長期皆處於「下雨天進行施工」，其可能性相對較低。除非當事人能提出外牆飾面材長期之施工記錄時程表或其工地施工日誌與氣象局之當地晴雨表查詢記錄交互比對。以證明本件鑑定標的物，其各樓層四面外牆之飾面材施作，長期皆處於「下雨天進行施工」。另依本案鑑定内牆檢測結果，室内牆面（如室内樓梯間牆壁或地下室牆壁）之「瑕疵比率」，亦與外牆面之「瑕疵比率」相當。然室内牆面之瑕疵原因，與「下雨天進行施工」無關。因此，本件鑑定標的物之外牆面瑕疵，尚無法判斷係「下雨天進行施工」所致等語（見本院卷二第69、71頁），再參酌系爭契約之工程日報表顯示（見原審卷第262至321頁），外牆貼磁磚工程主要係從105年11月至12間，而105年11月1至4日、8至10日、15至16日、22至27日、12月1日至5日、14至15 日、22日、27至29日下雨，是11月有15日、12月有10天下雨，且並無證據顯示雨量有多大、下雨時間有多長，故尚難認被上訴人施作外牆磁磚時，有長期皆處於「下雨天進行施工」之情事，且上訴人稱其自女兒牆以下有搭置帆布遮蔽雨水乙情，業據提出掛帆布、紗網等工程防水措施之派工單為證（見本院卷二第545至573頁），並有證人張瑞苓於本院具結證稱：伊於104年至106年間在三元興業有限公司擔任派工的工作，有被派到系爭契約之工地工作，從事清潔打掃鷹架、清泥作，還有外牆帆布是伊親手蓋的，這也包含在伊工作範圍內，貼磁磚的時候外牆都要有帆布，帆布是從頂樓即13樓的女兒牆開始搭蓋，會把帆布釘在女兒牆，拉到鷹架外面，用鐵線固定帆布在鷹架上，鷹架有一個安全桿的地方加強綑綁，防止會飛或損害，本院卷二第545至573頁上「張瑞玲」部分是伊簽名，伊在外面都是簽這個「玲」。因為帆布很大件，可以拖到鷹架的下面，所以牆面不會淋到雨，因為帆布風大時候會有折損或破損，所以伊要把折損或破損的地方換起來，伊在工地會天天巡視帆布，這是伊的職責所在等語（見本院卷三第21至25頁）。則上訴人在外牆有搭設帆布，且非長期皆處於「下雨天進行施工」，外牆及室內牆面「澎共」瑕疵比率相當，並遍佈被上訴人施作之各樓層觀之，足堪認定系爭瑕疵並非因被上訴人於下雨天進行施工所造成。⑵證人余志武雖於本院具結證稱：被上訴人叫伊去貼系爭建物之外牆的磁磚，下雨天沒有進行外牆貼磁磚工程，也沒有剛下完雨後就馬上施工的情形，但貼磁磚時牆壁要乾的，貼磁磚前要在牆壁上塗上黏著劑，如果牆壁是濕的，粘著劑就會粘不住，磁磚會掉下來。一般經驗差不多下雨過後2至3天貼磁磚，因為上訴人負責人羅守泓要求要趕工，牆壁沒有雨水但潤潤的（台語）時候去貼的，濕氣比較重，有是少部分地方會貼不住，會產生膨共的情形，伊有跟羅守泓說不可以這樣，羅守泓就要求沒下雨時就要趕快貼磁磚，因被上訴人要趕快請款，被上訴人有跟羅守泓說這樣可能比較粘不住，但羅守泓還是堅持，如遇到雨太大時，即使蓋帆布，雨也是會流下來等語（見本院卷二第527至533頁），又證人林彥穎於本院具結證稱：伊印象中系爭契約之工地是有搭帆布，是從女兒牆上面釘木條在帆布上，如風大、雨大及下雨時間過長，還是無法完全封死，該工地所在當時風勢當然很大，伊看過吹開產生間隙。被上訴人之工班在牆面濕潤的情況下也不會貼磁磚，因為磁磚無法黏著，但會另外移動到看起來表面乾燥的位置施作，表面乾燥的情況才會貼磁磚，但表面乾燥不代表全部都是乾燥，因為連日下雨就算表面是乾燥，曬太陽1、2天也不會完全乾燥，因為牆面的粉刷面會有毛細孔，如表面再貼磁磚，勢必阻擋水氣蒸發，而造成黏著效果不良，就是膨共，這是伊推論的，因為趕工的因素，所以會在表面乾燥內部濕潤的牆面上施作，是否造成膨共伊也不知道等語（見本院卷二第頁）。是據前開2位證人之證述，可認被上訴人並未在雨天及剛下雨後不久時貼磁磚，且係在外牆表面乾燥之情形下貼磁磚，至於會因此造成系爭瑕疵，係證人個人之推論，而鑑定人證稱：純粹外牆空心部分，天候、材料本身、施工方式、施工人員、地震等因素都會影響等語（見本院卷二第403頁）及證人林進章於原審具結證稱：伊從事泥作工程有30幾年時間，產生「澎共」有很多原因，有施工法不對，施工者沒有先清粉塵就施工，還有泥做的第一層泥膏太乾，如果直接塗抹上去就會產生膨共，RC的牆面都有粉塵，如果沒有清洗過，就會產生膨共等語（見原審卷五第100、102頁），是「澎共」產生之原因多端，且系爭建物外牆及室內牆面「澎共」瑕疵比率相當，並遍佈被上訴人施作之各樓層，已如前述，因此，被上訴人並未能舉證證明系爭建物外牆之系爭瑕疵係因上訴人之指示所致，其前揭所辯，即難認可取。 ⒌綜上，系爭工程有前述鑑定報告書所載之「澎共」瑕疵，且非因上訴人之指示所致乙情，洵堪認定。㈣上訴人有無通知被上訴人修補瑕疵？上訴人依民法第495條第 1項規定，以鑑定報告書所載修補瑕疵之金額582萬8490元，與被上訴人之工程款債權為抵銷，有無理由？ ⒈按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第493條第1項、第495條第1項分別定有明文。又承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議參照）。 ⒉查證人林彥穎於原審具結證稱：伊於105年8月剛到系爭契約工地時，被上訴人施作發現有「膨共」的瑕疵，當時也有請被上訴人修補，被上訴人也有修補，經檢查後應該還是有修補不完整的情況，有請被上訴人再繼續修補，被上訴人也有再繼續修，但後來不知道有沒有修好等語（見原審卷第207 至208頁），堪認上訴人確實有多次通知被上訴人修補瑕疵，且被上訴人仍未能將系爭瑕疵修補完成，上訴人因此於被上訴人停工後之106年3、4月仍委請沁園公司修補系爭建物之室內牆面「澎共」部分，此業據沁園公司之小包即證人林進章證述如前可證（見原審卷五第99、100頁），則被上訴人是否能將系爭瑕疵修補完成，顯非無疑；又證人白聖輝亦證稱上訴人有通知其修補室內部分之瑕疵（見原審卷四第335、336頁）；證人林文中於107年5月30日在原審具結證稱：伊在106年3月17日看現場當天有跟被上訴人口頭告知，請他修補，但被上訴人不高興就離開等語（見原審卷四第218頁），益證上訴人確實有通知被上訴人修補瑕疵，但被上訴人並未修補完成，即停止施工，未再至現場修補瑕疵。被上訴人雖提出其與證人林文中於106年3月17日當天在工地現場之錄音譯文（見原審卷五第48至58頁），以證明證人林文中前開證述不實，然該錄音譯文是否完整錄製雙方間當天之全部談話內容，並非無疑，且沁園公司並未修補室內全部瑕疵，因此，尚不足以證明證人林文中前開證述不實而不可採信。另被上訴人早於106年2月9日即離開系爭契約之工地，不再進場施作，且迄今仍否認系爭建物之外牆有「澎共」之系爭瑕疵存在，並指稱即使有瑕疵亦是上訴人之指示所致，應由上訴人自行負責，由此亦可見被上訴人有拒絕修補外牆瑕疵之意思，附此敘明。 ⒊按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」，民法第334條第1項前段、第337條定有明文。查被上訴人施作系爭建物之外牆既有系爭瑕疵，且被上訴人未舉證證明非可歸責於伊，則上訴人依民法第495 條第1項規定，請求被上訴人賠償其因系爭瑕疵所受之損害即修復費用，即屬有據。被上訴人辯稱上訴人已將系爭建物全數銷售，外牆面之瑕疵損害，事實上為其他建物區分所有權人之損害，而非上訴人之損害，自不得請求損害賠償云云，惟被上訴人未依債之本旨交付上訴人具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之工作物，上訴人取得該等有瑕疵之工作物，即受有損害，被上訴人應負回復應有狀態之義務，且上訴人以此有瑕疵之工作物對外銷售，價格自會減損，或應對購屋者負擔損害賠償之債務，難謂上訴人無損害，被上訴人前開所辯，難認有據。 ⒋從而，鑑定報告書認為：有關外牆1:3水泥砂漿粉刷、外牆貼二丁掛磁磚(RI至R3;4F至12F)、外牆抿石子(R1至R3;4F至12F)，經檢測發現有「牆面空心」或「粉刷面與結構體接觸面有空隙」之瑕疵，修復所需之工法為：⑴建築物外牆及屋頂突出物外牆搭設完整且符合勞安規定之鷹架。⑵於外牆瑕疵須打除部分下方及週邊設置防護措施，以避免打除廢棄物四散墜落。⑶打除範圍以本鑑定之外牆檢測報告之瑕疵區域為基礎，並須擴大周邊鄰接部分；但瑕疵區域過於密集部分，因牽涉新舊建材銜接及擴大打除區域比例過高等因素，建議實際修復仍以整面打除為宜。⑷將打除廢棄物集中處理，並運棄至合法棄置場。⑸再依據外牆1:3水泥砂漿粉刷、二丁掛磁磚及抿石子等施工規範之步驟，逐一進行施作。⑹初步完成後，且於鷹架拆除前，應進行打診檢查，以防止瑕疵現象再次發生。從而，有關外牆1:3水泥砂浆粉刷、外牆貼二丁掛磁磚(R1至R3;4F至12F)、外牆抿石子(R1至R3;4F至12F)部分，其修復瑕疵所需之費用為505萬0920元（未包括上訴人撤回鑑定部分），詳鑑定報告書附件七修復瑕疵所需之費用估算表等（見鑑定報告書第15、16頁及附件七）；且鑑定人於111年2月22日函覆：系爭建物四面牆，其中兩面較為嚴重且瑕疵較為密集，研判不宜局部修復之原因有：⑴外牆面磚等因膨拱空心瑕疵之敲除重新施作，並非僅單獨敲除瑕疵部分，而須擴大至週邊範圍，在瑕疵週邊範圍過於密集時，依工程慣例而言，整面重新施作反而更為妥適。⑵外牆面磚等材質重新施作會有新舊面材色澤不一等情形；建物外觀如同人之臉部容貌，局部修復之補丁方式並無法為一般社會大眾如購屋消費者所接受，亦不能達到專業工程驗收標準。⑶除非外牆面磚瑕疵集中於某區域，尚能考量單獨修復該區域；但本件鑑定標的物經檢測後，其瑕疵區塊為平均分布於整面外牆等語（見本院卷二第69頁）。據上，足認系爭建物之外牆部分瑕疵修補費用為505萬0920元，與被上訴人得請求之105年12月（含11月暫扣款）及106年1月之工程款、工程保留款共計340萬0445元，相互抵銷後，被上訴人已無前開依系爭契約之系爭辦法約定、民法第505條規定，請求上訴人給付105年12月（含11月暫扣款）工程款共計121萬0766元、106年1月工程款134萬4234元、工程保留款84萬5445元之債權可得請求。 ⒌另被上訴人辯稱室內牆面樓層瑕疵（地下室至12樓）部分，上訴人業於106年3、4月雇請沁園公司施作，而鑑定人係於109年6月10日開始鑑定，無從證明是其施工瑕疵所致，且其業已修補室內瑕疵部分，況地下2樓之牆面滲水、髒汙，上訴人負責人仍要求趕工，才導致「澎共」發生等語（見本院卷三第95、97頁）。經查，鑑定人鑑定前有會同兩造至系爭建物現場會勘，並由被上訴人逐層說明其施工範圍乙情，有鑑定報告書之附件四可憑（見鑑定報告書附件四之4-1頁），是上訴人主張鑑定人鑑定範圍係經兩造確認屬被上訴人之施工範圍內乙節，應堪採信。又沁園公司就修補瑕疵部分僅有施作系爭建物之室內部分，亦據證人林進章於108年1月30日證稱：沁園公司老闆於106年3、4月叫伊去修補系爭建物之地下室到12樓打掉膨共部分，現在在現場都還有看到澎共等語（見原審卷五第99、105頁）可證。而前述抵銷部分，係上訴人就系爭建物之外牆瑕疵部分之損害賠償債權505萬0920元，已如前述，與前開被上訴人抗辯之室內瑕疵部分，係屬不同範圍，併此敘明。五、綜上所述，被上訴人依系爭契約之系爭辦法約定、民法第505條、第511條但書規定，請求上訴人應給付被上訴人344萬5494元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息部分，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付344萬5494元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日民事第一庭審判長法官李媛媛法官陳筱蓉法官賴秀蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　14　　日書記官林淑貞

臺灣高等法院108年度上字第987號

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