108年度上易字第566號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：109 年 07 月 14 日

臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第566號上訴人即附帶被上訴人慶隆預拌混凝土股份有限公司法定代理人朱瑞爐訴訟代理人朱耘慶謝彥安律師被上訴人即附帶上訴人英利達營造有限公司法定代理人廖晏玟訴訟代理人陳義文律師複代理人蔡靜娟律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年2月22日臺灣桃園地方法院106年度訴字第1594號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於109年6月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回英利達營造有限公司下列第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。慶隆預拌混凝土股份有限公司應再給付英利達營造有限公司新臺幣壹拾萬玖仟捌佰柒拾元，及自民國一○五年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴、其餘附帶上訴均駁回。第一審（除確定部分外）訴訟費用，由慶隆預拌混凝土股份有限公司負擔六分之五，餘由英利達營造有限公司負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由慶隆預拌混凝土股份有限公司負擔；附帶上訴部分，由慶隆預拌混凝土股份有限公司負擔九分之四，餘由英利達營造有限公司負擔。事實及理由壹、程序部分被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項本文明定。被上訴人即附帶上訴人英利達營造有限公司（下稱英利達公司）於本院言詞辯論終結前，就其於原審之本訴敗訴部分，提起附帶上訴（見本院㈠卷第136頁），核與該規定相符，應予准許。貳、實體部分一、被上訴人即附帶上訴人英利達公司主張：伊因承攬桃園市觀音區公所（下稱觀音區公所）之「104觀音區轄內危險橋樑改善工程」（下稱系爭工程），需要使用預拌混凝土，遂於民國104年11月5日與附帶被上訴人即上訴人慶隆預拌混凝土股份有限公司（下稱慶隆公司）簽訂預拌混凝土訂貨單（下稱系爭買賣契約），約定由慶隆公司供應符合「28天抗壓強度210Kgf/c㎡」（下稱系爭抗壓強度）之預拌混凝土。嗣業主觀音區公所以慶隆公司交付用以澆置系爭工程之「Ｃ工區- 上大無名橋」護坦結構體（下稱系爭結構體）之預拌混凝土（下稱系爭混凝土）於104年12月21日所取樣圓柱試體，經試驗結果不符合系爭抗壓強度，要求伊將該結構體全部拆除重作。慶隆公司交付未符合系爭抗壓強度之混凝土，係未依債務本旨之不完全給付，且該抗壓強度不足之情形並不能補正，伊因此受有拆除重作之損害新臺幣（下同）81萬4,271 元（各項金額如附表所示），並於105年8月4日請求慶隆公司如數賠償而遭拒絕等情。爰依民法第227條第2項規定，求為命慶隆公司給付81萬4,271元及加計自翌日即同年月5日起算法定遲延利息之判決（原審判命慶隆公司應給付英利達公司57萬3,949元本息，並准供擔保為假執行之宣告，駁回英利達公司其餘請求。慶隆公司、英利達公司各就本訴敗訴部分，提起上訴及附帶上訴。至慶隆公司之反訴部分已確定，不予贅列）。其附帶上訴聲明為：（一）原判決關於駁回下列第㈡項之訴部分廢棄。（二）慶隆公司應再給付英利達公司24萬0,322元，及自105年8月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、上訴人即附帶被上訴人慶隆公司則以：104年12月21日取樣2個圓柱試體，其「29天材齡」抗壓強度各為290Kgf/c㎡、171 Kgf/c㎡，平均值為230.5Kgf/c㎡，高於系爭抗壓強度，並無不合格。倘對該抗壓強度有疑問，依系爭買賣契約所附預拌混凝土訂貨辦法（下稱系爭訂貨辦法）第12條約定，應加做鑽心試驗以為確定。伊於105年2月23日就系爭結構體鑽心取樣8個試體送驗結果，均高於系爭抗壓強度，自無不完全給付之情事。縱系爭混凝土未達系爭抗壓強度，因屬可補正的瑕疵，英利達公司未通知伊補正，應自行負擔拆除重作之損失，且須證明附表各項請求之必要性等語，資為抗辯，其上訴聲明為：（一）原判決關於命慶隆公司為給付部分廢棄。（二）上開廢棄部分，英利達公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造於104年11月5日簽訂系爭買賣契約，約定由慶隆公司供應英利達公司因承攬系爭工程所需符合系爭抗壓強度之預拌混凝土；嗣業主觀音區公所主張同年12月21日澆置施作前，所取樣製作之圓柱試體，其中1個經試驗結果未達系爭抗壓強度；英利達公司於105年7月25日函請慶隆公司賠償拆除重作費用，並於同年8月4日會議時催告慶隆公司為給付等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第138至139頁），堪信為真正。四、英利達公司以系爭混凝土未符合系爭抗壓強度，慶隆公司應賠償其拆除重作系爭結構體所受之81萬4,271元損害，為慶隆公司以前開情詞所否認。經查：（一）系爭混凝土確實不符合系爭抗壓強度。１、解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。２、依系爭買賣契約載明：訂貨者「英利達公司」、供應者「慶隆公司」，規格為「28天抗壓強度210Kgf/c㎡」（即系爭抗壓強度）等內容（見原審卷第9頁）；系爭訂貨辦法第4條本文、第9條分載：凡訂購指定規格之預拌混凝土，用料之控制及品質強度由本公司（即慶隆公司，下同）負責，本公司照實際訂購之強度負責交貨；本公司所送達工地之混凝土‧‧得應客戶之要求，隨時會同檢定塌度或製造試體3個以供檢驗‧‧如需委託其他機關試驗時，則由客戶會同本公司工廠辦理等內容（見原審卷第10頁）；及慶隆公司訴訟代理人於本院陳稱：系爭訂貨辦法第9條無明文表示「平均值」這三個字等語（見本院㈠卷第473頁之準備程序筆錄所示），參互以察，足徵兩造已清楚表明慶隆公司供應英利達公司之預拌混凝土，應具備系爭抗壓強度之規格，並得以慶隆公司交付時，由兩造會同取樣試體之試驗結果，判定是否符合系爭抗壓強度，亦即兩造簽訂系爭買賣契約時之真意，係以上開會同取樣試體之試驗結果，作為該混凝土是否符合系爭抗壓強度之判斷依據，並無該取樣試體之試驗數值，應以平均值計算，或慶隆公司得進行鑽心試驗以確定是否符合系爭抗壓強度之文義，至為明晰。以故，慶隆公司稱：依系爭訂貨辦法約定，其交付混凝土時由兩造會同取樣之試體，其強度數值應以平均值計算，單一試驗之強度數值，不足以認定是否符合系爭抗壓強度云云，顯非可採。３、慶隆公司交付用以澆置系爭結構體之預拌混凝土，經兩造於104年12月21日會同取樣之2個圓柱試體，送請儒鴻實業有限公司中壢實驗室試驗結果，其「29天材齡」之抗壓強度各為290Kgf/c㎡、171Kgf/c㎡，有該實驗室編號0000000 之試驗報告可佐（見原審卷第18頁），足認該取樣之其中1個圓柱試體之混凝土，確有未符合系爭抗壓強度之事實，甚為明灼。雖另1圓柱試體之抗壓強度為290Kgf/c㎡，然兩造簽訂系爭買賣契約時之真意，並無以所取樣試體試驗數值之平均值計算之真意，業經認定如上２所述。且慶隆公司就該未達系爭抗壓強度之混凝土，何以與其他混凝土澆置後，其該抗壓強度數值會產生平均之結果，並未見慶隆公司以為說明，已難遽信。至建築技術規則建築構造編第332條第4項規定訂定之結構混凝土施工規範（下稱系爭施工規範）第17.4.7⑵雖規定：除另有規定者外，混凝土強度試驗每1組應以2個以上試體，於28天齡期抗壓強度之平均值為該組試驗結果等內容（見本院㈠卷第104頁）。然依慶隆公司於105年4月29日回覆英利達公司之函文說明第三點記載：此工程單元數量僅35立方米，試體抽驗數量僅一批，共3個，依照公共工程施工綱要規範中對於混凝土圓柱試體抗壓強度驗收之規定屬多批次或多數量之判定原則，對於目前本案件並不適合以片面文字而斷章解釋而忽略異常項目處置等語（見原審卷第28頁）以觀，顯見慶隆公司知悉其交付澆置於系爭結構體之預拌混凝土所為取樣試體之數量、組數，與系爭施工規範之要求不同，不能以該施工規範作為判定原則，則兩造於簽立系爭買賣契約時，豈有合意適用該施工規範之可能。是故，慶隆公司稱：依系爭施工規範第17.4.7⑵規定，交付混凝土時由兩造會同取樣之試體，其強度數值應以平均值計算，而104年12 月21日取樣2個圓柱試體之抗壓強度各為290Kgf/c㎡、171K gf/c㎡，其平均值為230.5Kgf/c㎡，應認系爭混凝土強度已符合系爭抗壓強度云云，自不足取。另7天混凝土抗壓試驗強度，並不得作為混凝土品質驗收之依據，業據行政院公共工程委員會函覆在卷（見原審卷第141頁），是兩造於同日會同取樣1個圓柱試體，送請儒鴻實業有限公司中壢實驗室試驗「7天材齡」之抗壓強度為151Kgf/c㎡之結果（見原審卷第17頁之試驗報告所示），亦不能資為系爭混凝土已符合系爭抗壓強度之佐證，應可確定。４、系爭訂貨辦法為慶隆公司預擬之定型化契約，為其所無異詞（見本院㈠卷第473頁之準備程序筆錄所示）。審諸該訂貨辦法第12條記載：客戶對所訂購混凝土之強度如有疑問，而本公司工廠與客戶不能圓滿解決時，得以國家標準暨建築技術規則處理，雙方均不得提出異議等內容（見原審卷第10頁），可知兩造係約明向慶隆公司購買預拌混凝土之英利達公司，如對訂購之混凝土強度有疑問，得依我國國家標準暨建築技術規則處理，並非指慶隆公司得依該條約定為主張，至為明確。而英利達公司就兩造依系爭訂貨辦法第9條約定，於104年12月21日會同取樣之其中1個圓柱試體之強度試驗未符合系爭抗壓強度，並無疑問，自無由慶隆公司主張另依該辦法第12條為處理之餘地，否則豈非置該辦法第9條約定為具文。雖慶隆公司舉財團法人台灣混凝土協會107年2月22日函文，欲證明混凝土品質有疑慮時之處理程序。然該協會於兩造簽訂系爭買賣契約時，並未在場見聞，則其函覆原審所稱：若混凝土強度有疑問，得以中國國家標準暨建築技術規則之規定處理‧‧，即是指「單一」抗壓圓柱試體的抗壓強度低於fc'之結果。圓柱混凝土強度試驗結果是混凝土結構品質的第一把關方法，而後鑽心取樣評估甚至結構分析，是工程既有的爭議處理慣例等內容（見原審卷第137至138頁），顯難資為兩造簽訂系爭買賣契約時就系爭訂貨辦法第12條約定真意之證明，要無疑義。至系爭施工規範18.2.4、18.4雖規定：混凝土品質如有不符合第18.2.2節規定時‧‧並按第18.4節之規定，對結構混凝土作進一步之評估；當發生第18.2.4之情況時，應進行鑽心試驗，並以其結果為混凝土強度評估之依據等內容（見本院㈠卷第107、108頁）。然兩造並無合意適用系爭施工規範，業經認定如上３所述，且該施工規範18.2.2規定混凝土強度合格之要件，係以每種配比之混凝土試體至少須有具代表性之五組試驗結果以供評定其品質。每一種配比混凝土強度須同時符合：⑴任何連續三組強度之平均值高於規定強度fｃ'。⑵無任何一組之強度低於規定強度fｃ'之值超過35kgf/c㎡（見本院㈠卷第106頁）。而慶隆公司澆置於系爭結構體之預拌混凝土所為取樣試體之數量、組數，與該施工規範之要求不同，則兩造顯無以該施工規範第18.2.2規定作為判定是否符合系爭抗壓強度之合意，更遑論有同意逕依該施工規範第18.2.4、18.4規定，進行鑽心試驗，並以其結果作為慶隆公司交付之預拌混凝土強度評估依據之可能。以故，慶隆公司稱：依系爭訂貨辦法第12條約定，單一檢驗之強度數值低於系爭抗壓強度時，應依系爭施工規範18.2.4、18.4規定加作鑽心試驗，始得確定云云，自不足取。５、104年12月21日預拌混凝土品質保證書乃慶隆公司所出具，其上記載：切結本公司（工廠）所提供之預拌混凝土品質符合契約所定規格及中華民國標準及相關規範等內容（見原審卷第16頁），僅為該公司重申其供應之預拌混凝土符合系爭買賣契約所定規格，並非兩造另就「對於強度檢測評定方式應同時符合所訂規格、中華民國國家標準、相關規範（即建築技術規則等規範）」有合意之約定，自難執此遽謂兩造係合意以鑽心試體報告結果，作為是否符合系爭抗壓強度之判斷。至慶隆公司提出臺灣檢驗科技股份有限公司於105年2月23日之試驗報告（見原審卷第48至49頁），雖可認該公司於同日就系爭結構體鑽心取樣8個試體送驗「64天材齡」抗壓強度之數值超過210Kgf/c㎡。惟兩造於系爭買賣契約所約定慶隆公司供應之預拌混凝土應符合之系爭抗壓強度為「28天抗壓強度210Kgf/c㎡」，並非「64天抗壓強度210Kgf/c㎡」，且依證人即英利達公司之工地主任林聖國於本院證稱：慶隆公司的出貨日報表所載104年11月20日、同年月24日、同年12月14日、同年月21 日就是蓋護坦的日報表，共63立方公尺等語（見本院㈠卷第419頁），足認未拆除重作前之系爭結構體混凝土數量達63立方公尺。惟慶隆公司上開鑽心取樣之8個試體，平均直徑不超過6公分（見原審卷第48至49頁之試驗報告所示），範圍甚小，而慶隆公司就本院詢問「兩造所作圓柱試體其中有不符合抗壓強度之混凝土」，係施作於何處，僅表示是用於護坦部分工程，並未言明施作之位置（見本院㈡卷第8頁之民事綜合言詞辯論意旨㈤狀第4頁）。是該鑽心取樣之混凝土，與慶隆公司於104年12月21日交付用以澆置系爭結構體之抗壓強度僅171Kgf/c㎡之預拌混凝土，其位置是否相同，未見慶隆公司詳為說明，自無從執該鑽心試體之試驗結果，推認其交付之系爭混凝土已符合系爭抗壓強度，或得藉此否認其於104年12月21日交付用以澆置系爭結構體之混凝土抗壓強度為171Kgf/c㎡，確實不符合系爭抗壓強度之事實。６、準此，英利達公司主張慶隆公司供應之系爭混凝土確實不符合系爭抗壓強度，自屬有據。（二）英利達公司依民法第227條第2項規定，得請求慶隆公司給付68萬3,819元及自105年8月5日起算之法定遲延利息。１、因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第2項定有明文。所謂前項以外之損害，係指債務人提出之給付，不合債之本旨，致債權人固有利益受有損害者而言。慶隆公司供應之系爭混凝土未達約定之系爭抗壓強度，應認其未依債務本旨為給付，確有不完全給付情形。參諸證人林聖國證述：英利達公司以原證9 （即105年2月23日函，見原審卷第23頁）通知慶隆公司前，英利達公司法定代理人廖晏玟有以電話通知慶隆公司的業務人員，廖晏玟有將通知的情形告訴伊，表示慶隆公司強烈反對拆除（見本院㈠卷第416頁）；慶隆公司之105年4 月14日、4月29日函均記載：伊對於品質相當要求，對生產的混凝土有絕對的信心等語（見原審卷第25、28至29頁）；及其上訴理由狀記載：105年1月19日英利達公司以104年12月21日製作之其中1個試體強度不足，口頭通知伊不合格等內容（見本院㈠卷第53頁）以察，可知英利達公司於105年2月20日拆除系爭結構體前，確有通知慶隆公司該不合於系爭抗壓強度之結果，惟慶隆公司自始不承認有該不合格情事，更遑論其有要補正該抗壓強度不足之意願及舉措。又慶隆公司供應之系爭混凝土確實有未達約定之系爭抗壓強度之不完全給付情形，則慶隆公司所稱：補做強度試驗，亦屬抗壓強度不足瑕疵之補正云云（見本院㈠卷第472頁），僅是其不願承認該混凝土確實有未達系爭抗壓強度之辯詞，並非對其所為不完全給付之補正行為，可以確定。另參以慶隆公司自陳：就104年12月21日出貨數量22立方公尺，係由該公司依英利達公司要求的數量，由預拌混凝土車送到現場，再由英利達公司所指定要求澆置之位置而交付（見本院㈠卷第228頁之準備程序筆錄所示）；及其就本院詢問「兩造所作圓柱試體其中有不符合抗壓強度之混凝土」，係施作於何處，僅表示是用於護坦部分工程，並未言明施作之位置（見上５所述）以考，可知慶隆公司迄未指明其澆置該未達系爭抗壓強度之混凝土位置，益徵無對之為補正之可能，且其出售之預拌混凝土，經澆置於系爭結構體而固定後，除拆除重作外，客觀上無從就該抗壓強度不足之瑕疵為補正。又慶隆公司並非該結構體之出賣人，其所稱之結構補強方式（見本院㈡卷第8頁之民事綜合言詞辯論意旨㈤狀所示），顯非就其出售預拌混凝土不符合系爭抗壓強度所為之補正。職是，英利達公司主張慶隆公司交付未符合系爭抗壓強度之系爭混凝土，客觀上已不能為補正，堪可確定。２、英利達公司主張系爭結構體拆除重作期間為105年2月20日至同年5月9日乙節，為慶隆公司所無異詞（見本院㈠卷第4 52頁），嗣經觀音區公所於105年5月27日驗收合格，有工程結算驗收證明書可稽（見原審卷第105頁），足認英利達公司就系爭結構體拆除重作後，其混凝土之抗壓強度已達系爭抗壓強度，是英利達公司因拆除重作所受之損害（詳後述），與慶隆公司交付之系爭混凝土未符合系爭抗壓強度間具有因果關係，英利達公司自得依民法227條第2項規定，請求慶隆公司如數賠償。茲分述如下： ①技術工11萬7,900元。依證人林聖國證稱：系爭護坦工程有拆除重做，就工人施工費用有區分技術工跟小工，原審卷第81頁表格是伊製作，裡面寫到北海就是點工，「根、詩、寶、麟、忠、明、楊」是英利達公司的技術工。原審第92頁表格是伊製作，是伊記錄、審核後在上面蓋章。這就是拆除、重蓋護坦工程的施工人員。被上證6表格（本院㈠卷301至335 頁）是伊製作的，如果在護坦參與拆除及重建工作，就會寫「觀音區橋修」。技術工是英利達公司內部聘用的員工，是以工作日計算，按月核發薪資等語（見本院㈠卷第415、418至421頁）以察，可知英利達公司因系爭結構體之拆除重作，確有支出技術工費用。而林聖國於本院所為證述，係在具結後所為，其與慶隆公司並無怨隙，衡情要無甘冒偽證罪責而為偏頗陳述，故為不利慶隆公司證言之必要，是其所為證詞，可資為英利達公司就系爭結構體之拆除重作，是否受有損害之佐證。就原審卷第81、92頁表格所載技術工、大工之施工人員、被上證6標示內容（見本院㈠卷第 301至335）為核對，技術工數量合計為65.5工（計算式【數量〈日期〉】：1〈2/20〉＋1〈2/21〉＋1〈2/22〉＋1〈2/23〉＋1〈2/ 24〉＋1〈2/25〉＋1〈2/26〉＋0.5〈2/28〉＋1〈2/29〉＋1〈3/1〉＋4〈3/2 〉＋2〈3/3〉＋4〈3/4〉＋3〈3/5〉＋5.5〈3/6〉＋3〈3/7〉＋3〈3/8〉＋2〈3/ 9〉＋2〈3/11〉＋2〈3/12〉＋2〈3/13〉＋1〈4/29〉＋1〈4/30〉＋4〈5/1〉＋ 3〈5/2〉＋2〈5/3〉＋3〈5/4〉＋3〈5/5〉＋3〈5/6〉＋2〈5/7〉＋1〈5/8〉＋0 .5〈5/9〉＝65.5）。至英利達公司雖主張技術工之每工薪資為2,500元，然未據其舉證以實其說，參以林聖國製作之被上證6上所載有1,950、1800、1900不等之記載（見本院㈠卷第301、313、325至327、331頁），本院認英利達公司主張其支付技術工每工於超過1,800元部分，尚屬無據。依此計算，英利達公司因拆除重建而支出技術工之金額應為11萬7,900元（計算式：1800×65.5＝117900）。 ②小工（未含稅）3萬9,100元。參諸證人林聖國證述：原審卷第81、92頁所載人員，寫到北海就是點工，是伊記錄完、審查後蓋章，這就是拆除重蓋護坦工程之施工人員。力雄開發股份有限公司請款單，是英利達公司叫小工費用，上面有日期及出工數量，其備註欄是由英利達公司小姐記載，與本件有關的是「觀音」，伊有在付款時蓋章等語（見本院㈠卷第418頁）；及力雄開發股份有限公司請款單上所載：每人單價為1,700元、手寫「觀音」數量等內容（見本院㈠卷第337、339頁），綜合以察，可知英利達公司因拆除重作而支出小工費用，每人單價為1,700元、小工數量合計為23工（計算式【數量〈日期〉】：1〈2/20〉＋1〈2/21〉＋1〈2/22〉＋1〈2/23〉＋1〈2/24 〉＋1〈2/25〉＋0.5〈2/26〉＋0.5〈2/28〉＋1〈2/29〉＋1〈3/1〉＋1〈3/3 〉＋1〈3/4〉＋1〈3/5〉＋2〈4/29〉＋2〈4/30〉＋2〈5/2〉＋2〈5/3〉＋1〈5/ 4〉＋1〈5/5〉＋1〈5/6〉＝23）。基此計算，英利達公司支出小工費用（未含稅）為3萬9,100元（計算式：1700×23＝3910 0）。 ③鋼筋材料費（未含稅）7萬1,308元。英利達公司主張其拆除重作而支出鋼筋材料費（未含稅）7萬1,308元，業據提出與所述相符之估價單、簽收單為佐（見原審卷第82至83頁），堪可採信。 ④預拌混凝土費用（未含稅）12萬3,500元。依慶隆公司之民事上訴理由㈡狀記載：伊於系爭工程經英利達公司指示出貨之混凝土數量，自104年11月20日至同年12月21日止，共63立方公尺，此有出貨日報表可稽（見本院㈠卷第151頁、159頁）；民事反訴狀中記載：英利達公司於105年3月4日、同年月7日、同年5月3日、同年月7 日向伊訂購混凝土，伊已依約交予英利達公司等語（見原審卷第123頁）；及英利達公司提出慶隆公司之9紙送貨單、請款單記載：105年3月4日、同年月7日混凝土數量依序為10立方公尺、16立方公尺，請款金額小計（不含稅）4 萬9,400元；同年月3日、同年月7日混凝土數量依序為20 立方公尺、19立方公尺，請款金額小計（不含稅）7萬4,100元（見原審卷第84至86、97至100頁）以考，可見英利達公司於104年12月21日因施作系爭結構體之需要，向慶隆公司訂購預拌混凝土之數量共63立方公尺，嗣於105年3月4日、同年月7日、同年5月3日、同年月7日又向慶隆公司訂購預拌混凝土數量共65立方公尺，可以確定。雖慶隆公司稱：英利達公司拆除重作之混凝土數量，最多僅為觀音區公所105年2月22日函文要求英利達公司拆除之35立方公尺（見原審卷第21頁之觀音區公所函文所示）云云。參以英利達公司所提系爭工程之詳細價目表就「210Kgf/c㎡預拌混凝土及澆置」數量固記載為35立方公尺（見本院㈠卷第299頁）。然依觀音區公所105年2月22日發函英利達公司之函文中表明：拆除範圍界定為獨立結構體，未滿80立方公尺時全部拆除，因該區僅35立方公尺應全部拆除等內容（見原審卷第21頁）；及證人林聖國證稱：英利達公司與觀音區公所就系爭工程約定之混凝土為35立方公尺，實際灌漿數量超過60立方公尺。該護坦工程因慶隆公司提供的混凝土，抗壓磅數不足，經觀音區公所查閱契約，所以要拆除重做，英利達公司實際拆除的體積為60幾立方公尺。慶隆公司出貨日報表之104年11月20日、同年月24日、同年12月14日、同年月21日，是英利達公司蓋護坦的混凝土數量，共63立方米。後來拆除重做日期分別105年3月4日、同年月7日、105年5月3日、同年月7日，也分了4次灌漿。前4次63立方米，後4次65立方米，是工地每次灌漿都可能不盡相同，這是在河床上施工，多少有誤差。65立方米是後來施作的數量等語（見本院㈠卷第415至416、419 頁），參互以考，可知觀音區公所明確要求英利達公司將系爭結構體全部拆除，自難以觀音區公所逕依系爭工程之詳細價目所載35立方公尺，而否定英利達公司實際拆除重作之混凝土數量確實為65立方公尺之事實。況由慶隆公司出貨日報表上記載：104年11月20日、同年月24日、同年12月14日、同年月21日共63立方公尺，與105年3月4日、同年月7日、105年5月3日、同年月7日共65立方公尺之送貨地址，均為「觀音大湖路.嘉富路口」（見本院㈠卷第159頁）；及慶隆公司訴訟代理人陳稱：慶隆公司會依英利達公司要求的數量，由預拌混凝土車送到現場，再由英利達公司所指定要求澆置之位置而交付等情（見本院㈠卷第228 頁之108年10月17日準備程序筆錄所示），可知慶隆公司知悉該65立方公尺預拌混凝土澆置之位置，倘該預拌混凝土非施作於系爭結構體，則其提出說明，並非難事，其不為說明，僅空言否認該65立方公尺之預拌混凝土並非重作系爭結構體所需云云，即非可採。是英利達公司主張其重作系爭結構體而向慶隆公司購買65立方公尺之預拌混凝土，需支出費用（未含稅）12萬3,500元（計算式：49400＋7 4100＝123500），應可確定。 ⑤護坦結構敲除費用（未含稅）23萬7,390元。慶隆公司於104年12月21日交付之系爭混凝土未符合系爭抗壓強度，經其澆置已與鋼筋、其餘混凝土合而為一，不能僅以拆除當日澆置數量之混凝土方式為重作。以故，慶隆公司稱：應拆除之數量至多為22立方公尺云云，並不足採。而依英利達公司提出領航工程有限公司之工作單、記載20萬8,390元、3萬6,000元之2紙應收帳款明細表（見原審卷第87至91、104頁）；及證人林聖國證述：該護坦工程要拆除重做，拆除費用的支出，伊有經手蓋章，怪手是一間領航公司出具的怪手，是以加計領航公司的人員共多少錢來計算，以每一天多少錢去計算等語（見本院㈠卷第4 15至417頁）以觀，足認英利達公司因慶隆公司於104年12月21日交付之系爭混凝土未符合系爭抗壓強度，需將系爭結構體全部拆除，除其中3萬6,000元應收帳款明細表所載105年5月9日之7,000元，未據英利達公司提出對應之工作單，難認受該部分損害外，確有支出其餘護坦結構敲除費用（未含稅）20萬8,390元、2萬9,000元，合計23萬7,390元（計算式：208390＋29000＝237390）。 ⑥吊怪手起重費用（不含稅）1萬6,800元、泵浦車費用（不含稅）2萬4,000元。英利達公司主張其因拆除重作而支出吊怪手起重費用（不含稅）1萬6,800元、泵浦車費用（不含稅）2萬4,000元等情，業經提出與所述相符之佳音起重有限公司應收帳款明細表、翰陞企業社統一發票、支票、工作簽單等件（分見原審卷第93至96頁、本院㈠卷第343至346頁），均堪信為真。 ⑦英利達公司不得請求管理費用。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第227 條第2項、第216條第1項分別明定。依英利達公司所提詳細價目表記載：包商利潤及管理費約7％等內容（見本院㈠卷第299頁），僅為英利達公司承攬觀音區公所之系爭工程，可獲約定之利潤及管理費。然英利達公司並未就其因拆除重作系爭結構體之行為，可另獲得管理費用7％之事實舉證以實其說，復未提出其因支出該管理費用之單據，則此部分之請求，自屬無據。 ⑧5％稅金為2萬5,605元。將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務；銷售貨物或勞務之營業人，為營業稅之納稅義務人；營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，此觀加值型及非加值型營業稅法第3條第1項、第2項本文、第2條第1款、第32條第2項規定自明。上開技術工為英利達公司之員工，以工作日計算，按月核發薪資，已如前述，則英利達公司就該技術工所為支出，尚無另受有5％營業稅之損害。而英利達公司因拆除重作而支出（未含稅）之小工3萬9,100元、鋼筋材料費7萬1,308元、預拌混凝土費用12萬3,500元、護坦結構敲除費用23萬7,390元、吊怪手起重費用1萬6,800元、泵浦車費用2萬4,000元等數額，各該營業人向英利達公司請求之上開金額，尚應加計5％之營業稅，是英利達公司主張受有該部分5％營業稅之損害2萬5,605元（計算式：〈39100+71308+123500+ 237390+16800+24000〉×5％＝25605，小數點下四捨五入），自屬有據。 ⑨業主逾期違約金2萬8,216元。 ⑴依觀音區公所105年2月22日函文記載：英利達公司承包系爭工程-C工區（上大無名橋）混凝土圓柱試體28天抗壓試驗判讀結果不符一事，請自105年2月23日起復工，並確實依契約規定於105年3月10日前改善完成等內容（見原審卷第21頁）以觀，僅可認觀音區公所有向英利達公司提出復工及完工日期，並無以該段期間即105年2月23日起至同年3月10日止，為拆除重作系爭結構體之合理工期等文義，尚難資為認定本件拆除重作合理工期之證明。況依系爭買賣契約載明：預定工期為104年11月10日至105年2月6日（見原審卷第9頁）；及證人林聖國證稱：慶隆公司的出貨日報表之104年11月20日、同年月24日、同年12月14日、同年月21日是蓋系爭護坦工程等語（見本院㈠卷第419頁），可知英利達公司拆除重作前就系爭結構體施作之期間即達1個月，益徵慶隆公司所稱拆除重作之合理工期為105年2月23日起至同年3月10日止之16日云云，並不足採。 ⑵英利達公司因拆除重作而遭觀音區公所以其逾期天數60日，扣罰2萬8,216元逾期違約金乙節，業據提出與所述相符之工程結算證明書為佐（見原審卷第105頁），堪信為真。觀諸該工程結算驗收證明書記載：系爭工程開工日為104年11月11日、預定竣工日期日為105年1月14日等內容（同上頁）；及英利達公司於105年1月8日函覆觀音區公所函文記載：系爭工程已於105年1月8日竣工等內容（見本院㈠卷第462頁），可知英利達公司承攬系爭工程原於約定竣工日期前之105年1月8日完工。嗣因慶隆公司於104年12月21日交付之系爭混凝土未符合系爭抗壓強度，致系爭結構體須全部拆除。而英利達公司主張其拆除重作時間為105年2月20日至同年5月9日乙節，為慶隆公司所無異詞（見本院㈠卷第452頁）。參以英利達公司前向觀音區公所就C區護坦工程拆除重作部分，其施工期間（105年3月9日至同年4月30日）因春耕灌溉供水及連日春雨造成水位持續不退，申請准予免計工期，遭觀音區公所以該拆除重作係因施工品質不良所致，不同意免計工期，有觀音區公所105年5月12日函可佐（見本案㈠第295頁），而系爭結構體須全部拆除重作，既係因慶隆公司供應未符合系爭抗壓強度之混凝土所致，是英利達公司於105年2月20日開始進行拆除作業，並於春雨及農民春耕灌溉而不能施作之1個多月期間（即第一階段結束之104年3月13日後至第二階段開始之同年4月29日之前，可參原審卷第81、92頁表格所示日期）後之105年4月29日續行施作，並於105年5月9日竣工，顯難認有何過失或可歸責於己之事由。慶隆公司空言稱：英利達公司提前於105年2月20日進行拆除，應負與有過失之責任，且有未盡力於觀音區公所要求之105年3月10日前完工，係可歸責於英利達公司所致云云，均非可採。審諸觀音區公所之工程結算驗收證明書所載：系爭工程之預定竣工日為105年1月14日、停工日期為105年1月8日至同年月2月22日、展延日數為10日等內容（見原審卷第105頁），可知系爭工程於105年1月8日至1月14日不能施工期間為7日，是105年2月23日復工後，應於105年2月29日完工。而英利達公司係於105年5月9日完工，其逾期天數為70 日（計算式：31+30+9＝70），扣除觀音區公所同意展延之 10日後，是英利達公司拆除重作之逾期完工天數為60日，核與觀音區公所之工程結算驗收證明書之記載相符（見原審卷第105頁）。準此，英利達公司主張因拆除重作而受有2萬8,216元逾期違約金之損害，至為明確。慶隆公司空言稱：伊至多僅就2萬8,216元之16/60比例負責云云，顯不足採。 ⑩基此，英利達公司因拆除重作而受有68萬3,819元之損害（計算式：117900+39100+71308+123500+237390+16800+24000+25605+28216＝683819〉，得依民法第227條第2項規定，請求慶隆公司如數賠償。３、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229條第2 項前段、第233條第1項本文、第203條規定自明。英利達公司上開得請求之金額，性質上無確定之給付期限，英利達公司於105年7月25日函請慶隆公司賠償拆除重作之費用，並於同年8月4日會議時催告慶隆公司為給付（見上三所示），則其自得請求加計自翌日即同年月5日起算之法定遲延利息。五、綜上所述，英利達公司依民法第227條第2項規定，請求慶隆公司給付68萬3,819元，及自105年8月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。原審判命慶隆公司給付57萬3,949元本息部分，其理由雖有不同，但結論並無二致，應予維持，慶隆公司上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。英利達公司附帶上訴請求慶隆公司再給付24萬0,322元本息部分，於再給付10萬9,870元（計算式：000000-000000＝109870）本息之範圍內，為有理由，應予准許，爰由本院將原判決關此部分廢棄改判如主文第2項所示，逾此部分之附帶上訴，為無理由，不應准許，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又慶隆公司聲請函詢行政院公共工程委員會、經濟部標準檢驗局，就系爭買賣契約加註「強度如有疑問，得以中國國家標準暨建築技術規則之規定處理」之真意等；及送請鑑定系爭混凝土是否有抗壓強度不合格、可否補正及補正方法等（見本院㈠卷第171至177、446至447頁），因與前揭判斷不生影響，而無調查之必要，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　14　　日民事第十八庭審判長法官吳青蓉法官賴彥魁法官林政佑正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　14　　日書記官王韻雅附表第一階段施工費用51萬4,392元（單位：元）編號項目數量單價總價 1 技術工 42.5工 2,500 106,250 2 小工 12.5工 1,800 22,500 3 鋼筋材料費 1式 71,308 71,308 4 預拌混凝土費用 1式 49,400 49,400 5 護坦結構敲除費用 1式 208,390 208,390 6 管理費用 1式 32,049 32,049 7 5％稅金 1式 24,495 24,495 第二階段施工費用27萬1,662元（單位：元） 1 技術工 27工 2,500 67,500 2 小工 13工 1,800 23,400 3 吊怪手起重費用 1式 16,800 16,800 4 預拌混凝土費用 1式 74,100 74,100 5 泵浦車 1式 24,000 24,000 6 護坦結構敲除費用 1式 36,000 36,000 7 管理費用 1式 16,926 16,926 8 5％稅金 1式 12,936 12,936 遭觀音區公所罰逾期違約金2萬8,216元

臺灣高等法院108年度上易字第566號

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