108年度上易字第57號｜民事：返還出資額等｜裁判日期：108 年 10 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 108年度上易字第57號上　訴　人　阮氏梨訴訟代理人　胡志彬律師被　上訴人　陶紅錦訴訟代理人　陳守文律師複　代理人　郭千華律師上列當事人間請求返還出資額等事件，上訴人對於中華民國107 年10月31日臺灣新北地方法院106年度訴字第3476號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年10月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾貳萬參仟伍佰元，及自民國一０六年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾肆萬玖仟元，及自民國一０八年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一審、第二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）52萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。經原審判決其全部敗訴，上訴人於民國107年11月23日全部不服提起上訴，另於108年7月4日在本院復追加聲明：被上訴人應給付上訴人24萬9,000元，及自108年7月4日民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第107頁），核均係本於兩造間合夥之退夥金爭議之同一基礎事實，且屬擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。二、上訴人主張：上訴人與被上訴人各出資110萬元，自104年11月11日起在桃園市○○區○○路000號共同合夥經營紅梨台越料理店（下稱系爭料理店），嗣雙方於105年6月間協議終止合作，被上訴人應返還上訴人出資額110萬元、結算食材存貨14萬元之一半即7萬元，總計117萬元，而由被上訴人取得系爭料理店之完全經營權。惟被上訴人僅返還9萬元，其後經上訴人及其配偶謝宇志、被上訴人及其原配偶王順和4 人共同結算並簽訂協議書（下稱系爭協議書），因王順和曾向謝宇志購買新北市○○區○○路0段000巷00○0號房屋（下稱系爭房屋），與同巷00之2號房屋（下稱00之2號房屋）屋主簡佩玲有漏水糾紛，其4人於協議書同意再扣抵謝宇志應分擔王順和已支出房屋浴室修繕費19萬元之一半即9萬5,000元、房屋漏水鑑定費2萬5,000元之一半即1萬2,500元，被上訴人於105年9月間再償還上訴人20萬元，則餘款77萬2,500元（1,100,000+70,000-90,000-95,000-12,500-200,000＝772,500）即屬被上訴人應返還之退夥金。上訴人、謝宇志及王順和雖於106年5月15日簽訂和解書（下稱系爭和解書），惟其性質並非免責債務承擔，因王順和遲未依系爭和解書於106年6月15日前支付20萬元，上訴人對於被上訴人退夥金請求一筆勾銷之條件尚未成就，被上訴人仍對上訴人負返還退夥金之債務。又上訴人已依民法第255條規定，或依民法第254條規定催告王順和給付20萬元，經相當期間不履行，上訴人於106年8月10日以存證信函合法解除系爭和解契約，被上訴人仍應給付上訴人退夥金77萬2,500元。縱認應再扣抵上訴人、謝宇志及王順和於106年5月15日簽訂系爭和解書合意由謝宇志應分擔王順和已支出其餘房屋廚房陽台修繕費4萬5,000元之一半即2萬2,500元，及謝宇志應分擔王順和賠償簡佩伶和解金45萬元之一半即22萬5,000元，被上訴人仍應返還上訴人退夥金52萬5,000元（772,500-22,500-225,000＝525,000），惟系爭和解書因被上訴人不履行而經上訴人解除。爰依系爭協議書及合夥法律關係，請求被上訴人如數給付等語。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人52萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院為前揭訴之追加）。上訴及追加聲明：( 一)原判決廢棄；(二)被上訴人應給付上訴人52萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(三)被上訴人應再給付上訴人24萬9,000元，及自108年7月4日民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被上訴人則以：上訴人與謝宇志、王順和簽訂系爭和解書，同意由王順和承擔被上訴人對上訴人之退夥金債務，並願意讓步而與王順和約定再給付20萬元即可，顯已成立債務承擔契約，故上訴人不得再向被上訴人為請求。王順和曾於106 年9月14日以存證信函通知被上訴人已做好提出和解金之準備以代提出。上訴人復未定相當期限催告王順和履行，故上訴人解除系爭和解契約，並不合法。縱認系爭和解契約已合法解除，則上訴人亦應向王順和請求給付22萬2,000元，而非向被上訴人請求返還退夥金77萬2,500元，是上訴人請求被上訴人給付退夥金，並無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、查上訴人與被上訴人各出資110萬元，自104年11月11日起共同合夥經營系爭料理店，嗣雙方於105年6月間協議終止合作，被上訴人應返還上訴人出資額110萬元、結算食材存貨14 萬元之一半即7萬元，總計117萬元，而由被上訴人取得系爭料理店之完全經營權。嗣被上訴人返還出資額9萬元，其後經上訴人及其配偶謝宇志、被上訴人及其原配偶王順和（於106年11月間離婚）共同結算並簽訂系爭協議書，因王順和曾向謝宇志購買系爭房屋，與00之2號房屋屋主簡佩玲有漏水糾紛，其4人於協議書同意再扣抵謝宇志應給付王順和房屋浴室修繕費9萬5,000元、房屋漏水鑑定費1萬2,500元，結算款為97萬2,500元。被上訴人於105年9月間再給付上訴人20萬元。其後上訴人、謝宇志及王順和於106年5月15日簽訂系爭和解書等情，為兩造所不爭執（本院卷第167至171、201至202頁），堪信屬實。五、又上訴人主張：依系爭協議書所載結算款為97萬2,500元，扣除被上訴人於105年9月間給付上訴人20萬元，餘款77萬2,500元，被上訴人應返還之等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： (一)按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。本件應返還上訴人退夥金之債務人為被上訴人，已如前述，王順和雖與上訴人、謝宇志簽訂系爭和解書並約定：「一、就新北市○○區○○路0段000巷00○0號漏水及台灣高等法院106年度上移調字第116號履行協議事件，甲方（即王順和）已支付87萬6,000元（計算式：二審裁判費6,000+第一二審律師費160,000+漏水修理260,000＋二審和解金450,000）。二、乙方（即上訴人、謝宇志）就上開金額願負擔55萬500元，但甲方就紅梨台越料理店退夥事宜，除已依105年9月6日桃園區調解委員會調解書代陶紅錦返還退夥金20萬元給乙方外，乙方同意甲方再給付20萬元後，甲方因房屋漏水對乙方主張損害賠償債權及乙方對於紅梨台越料理店退夥金之請求一筆勾銷。三、甲方就上開應給付乙方20萬元，應於106年6月15日前匯入乙方之永豐銀行正義分行000-000-0000000-0帳戶。...」有和解書可稽（原審訴字卷第53頁），王順和既表明願向被上訴人清償退夥金，即有加入該返還退夥金債務關係與原債務人即上訴人併負同一債務之意思。又參酌證人郭承昌律師證稱：「（請求提出系爭和解書，問：當時依和解書第2條之約定的意思，若王順和未給付20萬元，陶紅錦的退夥金給付義務是否免除？）當時退夥金的給付義務人是陶紅錦，本來甲方是王順和、陶紅錦，乙方是阮氏梨、謝宇志，內容幾乎在他們來之前，我已經用電話與雙方溝通過，本來立約當事人我已經繕打好，是後來陶紅錦談到一半，反悔不簽跑掉，原本和解書的乙方，他們認為就算了，因為當時可以從請求的4、50萬元，一直退讓到20 幾萬元，上訴人本來也不簽了，我做最後努力在勸，問王順和是否願意，如果陶紅錦不簽，王順和是否願意留下來繼續談，依那時候的氣氛，如果連20萬元都沒有，謝宇志他們是不會接受的。」、「（問：當時有無提到要免除陶紅錦的退夥金給付義務？）當時沒有講到。」等語（本院卷第90頁）；再依系爭和解書已記載：「...甲方再給付20萬元後，...乙方對於紅梨台越料理店退夥金之請求一筆勾銷。...」等語（原審訴字卷第53頁），可知該約款之真意係併存的債務承擔，並非直接免除被上訴人退夥金返還義務，是上訴人主張其對被上訴人免除退夥金債務，係以王順和給付20萬元為條件等語，應可信實。而王順和並未依系爭和解書約定給付上訴人20萬元（詳如後述），被上訴人免除退夥金債務之條件尚未成就，是其仍負有返還上訴人退夥金之義務，故被上訴人抗辯系爭和解書約定屬免責的債務承擔，其已脫離退夥金債務關係，上訴人不得再向被上訴人為請求等語，並非可採。 (二)又依系爭和解書第三點約定，王順和應於106年6月15日前將20萬元匯入上訴人之永豐銀行帳戶（原審訴字卷第53頁），為定期債務；然王順和未依約遵期給付，此為王順和證述明確（原審卷第105頁），其就定有確定給付期限之義務未依限履行，顯已陷於給付遲延。又上訴人主張其於106年6月18日使用謝宇志申辦之電話催告王順和給付，另以電話詢問郭承昌律師請其轉達等情，業據提出通話明細報表為憑（原審訴字卷第199頁），並經證人郭承昌證稱：「當時我建議給1個月時間，有約定履行期當然要遵守，時間到了，阮氏梨有打電話問我，王順和為何沒有付錢，因為王順和是當時和解書我的當事人，我打電話給王順和，問他為何沒有付錢給阮氏梨，王順和說慢幾天，我要他趕快付錢，我想說他慢幾天會付，接下來就沒有聯絡。」等語（本院卷第90至91頁），王順和亦證稱上訴人於106年6月18日有打電話催討20萬元，郭律師亦有打電話轉達上訴人催討20萬元等語（原審訴字卷第93頁），王順和經相當期間而不履行，已生解約事由。被上訴人雖辯稱：上訴人於106年6月18日與王順和電話聯繫中，同意將給付期限展延至106年7月初，嗣因上訴人指定之永豐銀行帳戶已結清銷戶致王順和無法完匯款，並未給付遲延等語；然上訴人否認同意將給付期限展延至106年7月初，亦經證人郭承昌證述：「（問：約定106年6月15日給付，王順和有無表示這個時間他做不到，或是時間可以延長？）沒有，如有表示，當場就會把日期改掉。」等語明確（本院卷第91頁），且與王順和於106年9月14日之存證信函記載上訴人同意將給付期限延後一周至106年6月22日等語（原審訴字卷第87頁）不符，已難認被上訴人所述上訴人同意給付期限展延至106年7月初乙節為可採；且王順和雖證稱其於7月3日要匯款，但上訴人已結清帳戶而無法匯款等語（本院卷第92頁），然上訴人係於106年7月5日始結清帳戶，有上訴人之存摺明細可憑（原審訴字卷第79頁），則被上訴人據此抗辯王順和未為給付係不可歸責，亦不可採。揆諸前揭說明，上訴人於106年8月10日以存證信函向王順和為解除系爭和解契約之意思表示，有存證信函可稽（原審訴字卷第201頁），自屬合法，系爭和解契約已於106年8月10日解除。至王順和曾於106年9月14日以存證信函通知被上訴人已做好提出和解金之準備以代提出，惟系爭和解契約已於106年8月10日經上訴人合法解除，已如前述，則被上訴人據以主張王順和已依債之本旨提出給付，仍非可採。 (三)上訴人主張：其得依系爭協議書請求結算款97萬2,500元，扣除被上訴人已償還20萬元，餘款為77萬2,500元（972,500-200,000＝772,500），即屬被上訴人應返還之退夥金等語，業據提出系爭協議書為憑（原審重司調字卷第15頁）；而系爭協議書記載：「投資：110萬、貨錢：7萬、已還：9萬、修理房子：9.5萬、鑑定：1.25萬、剩餘：972500」（中譯文見原審訴字卷第77頁）。兩造結算之結果為被上訴人應返還上訴人出資額110萬元、結算食材存貨14萬元之一半即7萬元，總計117萬元，扣除被上訴人已返還9萬元，再扣抵謝宇志應給付王順和房屋修繕費9萬5,000元、房屋漏水鑑定費1萬2,500元，結算款為97萬2,500元（1,100,000+70,000-90,000-95,000-12,500＝972,500），嗣被上訴人於105年9月間再給付上訴人20萬元等情，均為兩造所不爭執，亦如前述，是上訴人主張被上訴人依系爭協議書之結算，退夥金餘額為77萬2,500元，堪信真實。被上訴人雖抗辯：兩造於系爭協議書中約定「等沒有漏水、修理之後，等法院判決完再返還」，故謝宇志應負擔之金額，應自被上訴人應返還之退夥金中扣除，上訴人夫婦就房屋漏水相關費用願意負擔55萬500元，扣除此部分，應返還之退夥金僅餘22萬2,000元，且應由王順和給付等語，為上訴人所否認；依系爭協議書上開約定內容，僅係約定退夥金返還債務之清償期，然退夥金是否須再扣除謝宇志應負擔金額、比例為何，均未見約定，即難認上訴人已同意扣款。況上訴人及謝宇志同意負擔房屋漏水相關費用55萬500元，係基於與王順和間之系爭和解書之約定（原審訴字卷第53頁），系爭和解契約既經上訴人合法解除，已如前述，相關權利義務應回復至未有系爭和解契約前，則被上訴人上開抗辯，即非可採。被上訴人雖另抗辯：依上訴人於106年8月10日寄發之存證信函記載，上訴人已同意其應返還之退夥金應再扣除謝宇志應分擔之金額等語；而上開存證信函固記載：在本人阮氏梨同意陶紅錦小姐在105年9月18日前先給付20萬元，其餘款項等新北地方法院104年訴字第3063號訴訟判決定讞後按謝宇志依不動產買賣契約附註一約定對王順和應分擔之金額中抵扣後結算（原審訴字卷第205頁）；惟上訴人僅同意兩造屆時再為扣抵結算，並非當然發生扣抵效力，兩造嗣後既未就謝宇志應負擔金額合意結算扣抵，即難認被上訴人得單方依上開存證信函主張扣抵。上訴人雖又辯稱：其與被上訴人已於106年5月15日商談和解時合意扣抵金額等語；惟依證人郭承昌證稱：「...陶紅錦談到一半，反悔不簽跑掉，...上訴人本來也不簽了，我做最後努力在勸，問王順和是否願意，如果陶紅錦不簽，王順和是否願意留下來繼續談...」等語（本院卷第90頁）；再依系爭和解書已記載：「...甲方再給付20萬元後，...乙方對於紅梨台越料理店退夥金之請求一筆勾銷。...」等語（原審訴字卷第53頁），且被上訴人確未於系爭和解書簽名確認謝宇志應負擔之金額（原審卷第53頁），難認兩造就此部分已達成合意，上訴人此部分所辯，並非可採。王順和既未依系爭和解書給付上訴人20萬元，被上訴人免除退夥金債務之條件並未成就，其並未脫離該退夥金債務關係，仍負有返還上訴人退夥金之義務，已如前述，又謝宇志、王順和與簡佩玲間之漏水糾紛已於第二審成立調解而訴訟終結，為兩造所不爭執，應認上開協議書中約定之清償期已屆至，從而，上訴人依系爭協議書及合夥法律關係，請求被上訴人應給付退夥金77萬2,500元本息，應予准許。六、綜上所述，上訴人依爭協議書及合夥法律關係，請求被上訴人應給付上訴人52萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年9月25日起（原審重司調字卷第27頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人追加之訴依爭協議書及合夥法律關係請求被上訴人給付上訴人24萬9,000元，及自108年7月4日民事準備狀繕本送達翌日即108年7月5日起（本院卷第111頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第3項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法450條、第78條，判決如主文。中華民國 108 年 10 月 29 日民事第十一庭審判長法官徐福晋法官陳月雯法官蕭清清正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 108 年 10 月 30 日書記官強梅芳

臺灣高等法院108年度上易字第57號

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