108年度勞上字第105號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：110 年 09 月 22 日

臺灣高等法院民事判決 108年度勞上字第105號上訴人金長廷訴訟代理人葛百鈴律師陳金泉律師複代理人吳宗奇律師被上訴人台歐企業股份有限公司法定代理人王淦訴訟代理人劉素吟律師劉志鵬律師複代理人廖福正律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108 年7月10日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於110年8月18日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：伊自民國93年12月1日起受僱於被上訴人公司，擔任D2業務部經理，每月工資新臺幣（下同）10萬3,800 元，伊任職期間，被上訴人公司法定代理人王淦屢次對伊出言不遜、大聲辱罵，致伊備感羞辱。又被上訴人歷年來規避給付伊常態性加班費、國內、外出差期間加班費及特別休假未休工資，嚴重損害伊之權益，伊於106年11月1日以台北雙連郵局第1359號存證信函，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間勞動契約，並請求被上訴人公司給付延長工時工資、特別休假未休工資及資遣費等，惟遭被上訴人拒絕。爰依勞基法第24條、第39條、第38條第4項、第17條，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條，就業保險法第11條第3項規定，請求被上訴人給付如原判決附表1至5所示106年6月至10月平日延長工時工資6 萬7,820元、如原判決附表12至17所示101年11月至106年5月平日延長工時工資16萬3,124元、如原判決附表6至10所示101年至105年國外出差期間延長工時工資44萬8,877元、如原判決附表18至23所示101年至106年國內出差期間延長工時工資26萬3,835元、106年特別休假未休工資5萬8,820元、資遣費69萬618元，合計169萬3,094元，並發給非自願離職證明書等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人169萬3,094元，及其中133萬279元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘35萬9,815元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。㈣聲明第2項，願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊公司係出口貿易商，成立以來本諸友善職場精神，設置多項員工福利。上訴人為部門主管，享有優厚薪資及獎金待遇，除配發專用公務車外，自伊公司受領之給與，金額合計1,964萬3,494元，每年達133萬餘元至214萬餘元不等。上訴人任職初期業務表現正常，惟後期時常利用上班時間整理訴訟資料並與律師聯繫，且情緒經常激動易怒，多次與上司、同事間發生衝突，亦曾延宕與國外客戶約定之出差行程，甚或因身體狀況不佳、精神恍惚而發生交通事故，於106年5月間與客戶接洽時，更因處理失當引發糾紛，伊公司法定代理人王淦乃要求上訴人暫停處理，然上訴人卻置若罔聞。伊公司考量上訴人身心狀況已影響工作，不宜負荷過重職務，在勞動條件不變之情形下，於106年6月9日將上訴人負責客戶縮減為4家。詎上訴人竟於106年11月2日上午6時19分許傳送簡訊予伊公司副總經理蔡垂棠，表示已將伊公司鑰匙、感應卡置放於大樓管理處，蔡垂棠至辦公室時，發現上訴人已清空辦公室，上訴人並以存證信函表示伊公司積欠延長工時工資、特別休假未休工資，依勞基法第14條第1 項第5款、第6款規定，終止兩造間勞動契約。惟上訴人提出之簽到簿不足以證明其有加班之事實。且上訴人知悉伊公司設有加班申請制度，卻未能提出加班申請紀錄，難認有加班提供勞務之事實。況自106年6月起上訴人之職務負荷大幅減輕，亦無因工作繁重而加班之必要，上訴人逾時滯留辦公室，均為處理私務，非加班提供勞務。另上訴人未舉證證明其出差期間確有加班之事實，且上訴人將已回國期間、交通時間、私人行程均列入出差期間延長工時，更屬不實。伊公司就上訴人出差期間產生之費用，已依「國外出差旅費報之標準及辦法」補助旅費，並未苛扣上訴人，上訴人於出差行程結束返國後，亦未依規定提出加班申請，可見上訴人於出差期間並無延長工時之情形。伊並未積欠上訴人延長工時工資、特別休假未休工資，上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間勞動契約，並請求伊給付延長工時工資、特別休假未休工資、資遣費等，及發給非自願離職證明書，均無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自93年12月1日起受僱被上訴人公司擔任D2業務部經理，自96年1月1日起擔任D2B業務部經理。上訴人於101年11月至102年6月之工資為每9萬6,000元（本薪9萬4,200元、伙食津貼1,800元），於102年7月至103年6月之工資為每月9萬8,500元（本薪9萬6,700元、伙食津貼1,800元），於103年7月至104年6月之工資為每月10萬500元（本薪9萬8,700元、伙食津貼1,800元），於104年7月至105年6月之工資為每月10 萬2,300元（本薪9萬9,900元、伙食津貼2,400元），於105 年7月至106年10月之工資為每月10萬3,800元（本薪10萬1,400元、伙食津貼2,400元）（原審卷三第116-185頁，卷五第270頁正反面）。㈡上訴人於94年7月1日起選擇適用新制勞工退休金制度，復於9 4年7月27日親簽結清舊制退休金制度年資之收據，並於95年8月14日親簽結清年資同意書（原審卷六第35-36頁）。㈢被上訴人公司於89年7月訂定「國外出差旅費報支標準及辦法」，於100年12月修訂（原審卷六第247頁）。㈣被上訴人公司自106年1月1日修正施行「出缺勤及請假管理規則」（原審卷一第88頁、第105頁）。㈤上訴人於106年11月1日寄發台北雙連郵局第1359號存證信函予被上訴人公司，主張依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定自是日起終止兩造間勞動契約，請求被上訴人公司給付資遣費、延長工時工資及特別休假未休工資，被上訴人公司於翌日收受，並以台北三張犁郵局第1526號存證信函拒絕（調解卷第27頁正反面，原審卷一第167-168頁）。㈥如認被上訴人公司應給付上訴人延長工時工資，被上訴人公司不爭執以上訴人當月工資除以30再除以8計算當月時薪（原審卷六第21頁）。四、上訴人主張被上訴人積欠延長工時工資、特別休假未休工資未償，其業依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約，被上訴人應給付延長工時工資、特別休假未休工資及資遣費等，並發給非自願離職證明書，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：㈠上訴人依勞基法第24條、第39條規定，請求被上訴人給付如原判決附表1至5所示106年6月至10月平日延長工時工資6萬7,820元、如原判決附表12至17所示101年11月至106年5月平日延長工時工資16萬3,124元，有無理由？ ⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。勞基法第24條第1項第1款、第2款、第30條第1項定有明文。105年1月1日施行前之勞基法第30條第1項則規定勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作總時數不得超過84小時。又勞工請求延長工作時間之工資，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資。 ⒉上訴人主張簽到簿上「簽到」、「簽退」間隔時間扣除中午休息1小時，超過8小時之部分即為加班，固據提出簽到簿為證（調解卷第28-83頁，原審卷三第188-340頁，卷四第1-422頁，卷五第10-15頁）。惟106年6月12日簽到簿雖記載上訴人當日「簽到」、「簽退」之時間為「8時45分」、「18時12分」（調解卷第32頁），上訴人並據此主張其當日出勤時間為9小時27分，扣除1小時休息時間，請求被上訴人給付0.5小時之延長工時工資（原判決附表1參照，本院卷一第26頁）。然依上訴人106年度請假登記卡所載，上訴人於106年6 月12日實係請事假1日，並註明係為處理岳母後事等情（原審卷一第76頁反面）。其餘如106年7月28日（原判決附表2 參照，本院卷一第27頁），106年9月18日（原判決附表4參照，本院卷一第29頁），104年6月9日（原判決附表15參照，本院卷一第40頁），105年7月18日、11月18日（原判決附表16參照，本院卷一第42-43頁），106年1月4日、1月9日、1月16日、1月18日、1月19日、1月23日、4月17日、5月3日、5月31日（原判決附表17參照，本院卷一第44頁），上訴人均主張上開日期有延長工時之情形，然依上訴人103年至106年度請假登記卡及通訊軟體對話所載，其於上開日期皆曾請假1.5小時至6小時不等（原審卷五第82頁、第117-126頁），可知簽到簿「簽到」、「簽退」之時間係由上訴人自行填寫，與上訴人實際上請假或雖未請假然有告知外出處理私人事務之情形未必相符，上開簽到簿自不得作為上訴人於101年11月至106年10月期間有延長工時事實之唯一憑據。又上訴人任職被上訴人公司期間之下屬即證人剛琦於原審審理時證稱：「原告（即上訴人）固定每週2、週4早上要洗腎，下午才會進辦公室；而週1、週3、週5不一定，有時候要出差，有時未進辦公室，或是有時他很早進辦公室然後又出去；我們辦公室是開放的空間，主管坐在自己的辦公室裡，但隔間是玻璃門，所以大家都看得到」、「他會處理他的私人事情，像他身體狀況不好，所以常會去醫院看病」、「原告自己家裡事務也很多．．．又他身體不好，所以他有上劍道課。他母親身體狀況也不好，也常帶母親去醫院，後來他母親去安養院，需要他送藥或餐點。可能因為上班太勞累，所以他有時在辦公室就睡著，或跟我們說他要去停車場車上睡1小時」、「原告有時有留在辦公室，可能是因週2、週4要洗腎，所以中午後才進辦公室，工作時間就遞延。有時他為了處理私人事務例如繕寫訴狀，有時是他個人跟銀行貸款，請銀行的人到辦公室裡」、「（簽到簿）剛進辦公室就簽，離開時也簽，但不代表即是實際工作時間，原告有時會離開辦公室。我不確定他填的時間是否即為實際工作時間等語（原審卷六第4頁正反面、第5頁反面）。核與上訴人任職被上訴人公司期間之下屬即證人陳利貞於原審審理時證稱：「原告每週2、週4早上都固定去洗腎，所以不在公司裡。他進辦公室的時間也不是很固定，從簽到至簽退他都是進進出出，可能一下去買蛋糕，或去車上小睡一下再回到辦公室」、「不一定，有時1、2個小時，有時半天，有時會告知我們，有時不會告知」、「我們是彈性工作時間，而且是業務性質，所以不會都只坐在座位上工作。有時他請我掃瞄其他跟公務無關的事務，或請我幫他手機截圖列印給他。休息的話就像他跑去車上睡覺或直接在座位上睡覺」、「還蠻常的」等語（原審卷六第13頁反面、第14頁），及被上訴人公司副總經理即證人蔡垂棠於原審審理時證稱：「我是原告的主管，他的出勤我大概都知道，他的辦公室座位在我旁邊，只隔1個玻璃門。從原告出勤簽到狀況來看，常常都是早到晚走，加上他要洗腎，原本早期洗腎是週1、週3、週5早上，後來改成週2、週4、週6早上，他上班後中間會無故消失，因他很多個人私事，有時會告知我，有時不會，例如他跟別人打官司需要出庭、準備資料、跑去醫院看診、陪母親看診等等。我常常看不到人。他常口頭或簡訊跟我請假，但事後都沒有補請假單」、「106年前原告好像沒有請假，106年後因公司比較注意員工出缺勤，他就開始有請假，洗腎的當日原告就整個早上不在辦公室」、「原告在離職的前1年開始比較常留在辦公室，根據我對他工作量的了解，應該沒必要花那麼多時間處理公事，但他常常白天處理私事或離開辦公室，在下班左右才回到辦公室，可能為處理工作才繼續留下來」等語相符（原審卷六第8頁反面、第9頁反面、第10頁）。可見上訴人任職期間於正常工時如能均從事公務，其工作量並無加班之必要。且觀諸上訴人101年至106年8月期間之電子郵件（原審卷一第89-98頁，卷五第127-158頁），上訴人雖於正常工作時間結束後仍停留於辦公室，然其並未加班提供勞務，而係以公務電子郵件處理私人事務，如其中106年8月28日、8 月2日、7月19日、6月28日電子郵件等即是（原審卷一第89 頁反面、第90頁、第94頁反面、第98頁），然上訴人仍主張於上開日期有加班事實，並請求延長工時工資，益徵被上訴人公司抗辯上訴人之工作內容並無加班之必要，縱有逾時停留於被上訴人公司之情形，亦有可能係處理私人事務等語，應屬非虛。再者，被上訴人公司設有加班申請制度，得事前或事後填寫加班申請單送主管簽核，業據證人剛琦於原審審理時證稱：「有加班制度，必須事先跟主管表明有加班需求，若是臨時有加班需求也可在當下跟主管提及，事後填寫加班申請單，上面記載日期與實際加班時數，再給主管簽核，通常每個月結1次，月底會計林小姐會跟所有人提醒當月有無要報支加班費、出差費等等，請我們把申請單寫好，並附上收據或單據」、「只要有申請，都會給付加班費。沒有聽過拒絕的」等語（原審卷六第3頁反面、第4頁），核與證人陳利貞、蔡垂棠就被上訴人公司設有加班申請制度所證述之情節大致相符（證人陳利貞之證言詳原審卷六第13頁反面，證人蔡垂棠之證言詳第8頁正反面）。且上訴人曾以主管身分批核其任職期間之下屬即證人林冠甫之加班申請，亦經證人林冠甫於原審審理時證稱：「（你任職期間有無申請過加班費？幾次？每次加班都有照實填寫加班時數嗎？）有，我申請過1次，照實填寫」、「（提示被證19加班記錄表，即原審卷一第81頁，請問該表是如何填寫？是否是先加班，再填寫紀錄表？）這張就是我填的，我有先跟原告報備，再加班，再填寫紀錄表」等語（原審卷六第18頁正反面），並有加班紀錄表在卷可佐（原審卷一第81頁）。綜此以觀，上訴人為主管職，其就被上訴人設有加班申請制度知之甚詳，倘其於101年11月至106年10月期間確有延長工時之情，當循加班申請制度於事前或事後申請之，其既未於事前或事後申請加班，就被上訴人認有延長工作時間之必要，而要求其延長工作時間，其並已延長工作時間一節，復未舉證證明之，自無請求給付延長工時工資之餘地，其僅以簽到簿之記載為據，請求被上訴人給付如原判決附表1至5所示106年6月至10月平日延長工時工資6萬7,820元、如原判決附表12至17所示101年11月至106年5月平日延長工時工資16萬3,124元，應屬無據。 ⒊上訴人雖主張勞工上下班之刷卡紀錄，如與其實際出勤情形不符，雇主事後負有於核發當月工資前會同勞工予以及時修正之義務，始符合勞基法第30條第5項之規範意旨，如雇主未盡此義務，勞工據此出勤紀錄請求加班費時，雇主不得以無加班事實為由作為拒絕給付之抗辯，被上訴人既未依員工實際出勤情形修正，亦無法逐一舉證證明其未於延長工作時間內從事與其職務相關工作，自應就出勤紀錄中屬延長工時部分給付延長工時工資等語。惟按勞基法第30條第5項所定出勤紀錄，包括以簽到簿、出勤卡、刷卡機、門禁卡、生物特徵辨識系統、電腦出勤紀錄系統或其他可資覈實記載出勤時間工具所為之紀錄，勞基法第21條第1項定有明文，可見出勤紀錄之形式不僅限於簽到簿，只要可資覈實記載出勤時間工具所為之紀錄，均得當之。又被上訴人公司出缺勤及請假管理規則第3條、第4條第1項規定：「上班時間以9點至18點為正常時間，依工作需要得採彈性上班，每日工作需滿8 小時，不含午休時間（午休時間為12：30~13：30）」、「上班應簽到，下班應簽退，確實填寫簽到時間，且勿委託他人代簽」（原審卷一第88頁）。是於正常工作時間內，被上訴人原則上以簽到簿所載時間認定勞工出勤狀況，如勞工簽到退時間逾正常工作時間外，例外採加班申請制度，由勞工於加班前或後填載加班紀錄表向被上訴人申請加班，如經核准，即以該加班紀錄表之時間認定該勞工之工作時間，被上訴人以簽到簿為主、加班紀錄表為輔之方式認定勞工實際提供勞務之工作時間，並無不合。此外，上訴人復未舉證證明其於任職期間有填寫加班紀錄表申請加班之事實，其主張於原判決附表1至5、附表12至17所示日期有延長工時之事實，被上訴人應給付延長工時工資，應無可採。 ⒋上訴人復主張其雖知悉被上訴人有加班申請制，然於在職期間從未申請、亦不敢申請，因被上訴人直接或間接告知誤餐費即為加班費等語。惟被上訴人公司「國內出差旅費支給標準及辦法」第5條第3款規定：「旅費支給標準如下：．．．三、日支費：包括膳費及雜費，一日為陸佰元．．．⑴早餐100元- 上午八點以前出差者，得報早餐。⑵午餐250元-上午十二點以前出差及下午一點以後銷差者，得報午餐。⑶晚餐250元-下午七點以後銷差者，得報晚餐」（原審卷六第247頁）。依此規定，被上訴人公司係將誤餐費列於日支費項下，核其性質，應屬勞工於國內出差用餐費用之補貼，而非超時工作之工資。且被上訴人公司之加班紀錄表上分別列有「時間」、「時數」、「誤餐費」等欄位，出差旅費報告表上則有「日支費」欄位（原審卷一第81-87頁、第106-114頁，卷二第4-300頁），益見被上訴人公司之加班費與誤餐費性質不同、發放要件亦不同，上訴人上開主張要無可採。 ⒌上訴人另主張被上訴人公司要求勞工於每年勞動節及每年1、 4、7、10月第2週週六季會出勤，此部分應給付延長工時工資等語。惟證人剛琦於原審審理證稱：「（你是否曾於5月1日勞動節到公司上班？公司有無給付加班費？）有上班，公司沒有給付加班費，公司當天中午會宴請員工吃比較好的餐廳」、「［被告公司（即被上訴人）是否曾要求你週六到公司開會？］每年4、7、10、1月的第2週週六公司開季會，有事可事先請假，開完會就中午聚餐」（原審卷六第6頁反面、第7頁）。證人陳利貞於原審審理時證稱：「（你有無曾在5月1日勞動節到公司上班？）董事長說彈性上班，要來不來都可以，但那天對我而言是公司聚餐日，我會到公司聚餐，也沒有在處理公務，若我沒事就提早走」、「（公司有無給付5月1日的加班費？）要來不來都可以，所以沒有給加班費」、「（公司是否採行週休2日上班制度？有否曾在週六時要求員工來開季會？）是週休2日。開季會主要目的是聚餐，董事長還會宣導與分享某些事項」、「（員工週六開季會，公司有無給付加班費？）因為主要是中午聚餐，而且要來不來都可以，不算硬性規定，故公司不會給加班費」等語（原審卷六第16頁反面、第17頁）。證人蔡垂棠於原審審理時證稱：「（你是否曾於5月1日勞動節到公司上班？公司有無給付加班費？）有，我是自願去上班，但公司沒有給付加班費」、「（被告公司是否採行週休2日上班制度？有無請員工在週六到公司開季會？）有週休2日。有請員工週六開季會，但是自由參加」、「（如果不到場開季會，是否需要請假？）不需要請假，但需要事先告知主席，不會扣薪水。因為開會後有聚餐或便當」等語（原審卷六第12頁正反面）。證人林冠甫於原審審理時證稱：「（你是否記得曾在5月1日勞動節及周六因公司召開季會被要求開會而到公司？公司有無給付加班費？）有。季會是自由參加的。5月1日勞動節如果不來上班可以請假，公司不會扣薪。公司都沒有給付加班費」、「（就你所知，5月1日勞動節跟季會的出席率為何？）季會一般大家都會去，因為季會跟自己的績效有關，我會想參加。5月1日勞動節公司有請吃大餐，所以我會去」等語（原審卷六第18頁反面、第19頁）。審酌證人上開證言，可知於每年勞動節、每季季會，被上訴人公司員工可自由決定是否出席，如無法出席，被上訴人並未予以扣薪或扣假，上訴人主張被上訴人公司要求勞工於每年勞動節、每季季會出勤，應給付延長工時工資，自無可採。㈡上訴人依勞基法第24條、第39條規定，請求被上訴人給付如原判決附表6至10所示101年至105年國外出差期間延長工時工資44萬8,877元、如原判決附表18至23所示101年至106年國內出差期間延長工時工資26萬3,835元，有無理由？ ⒈按勞工因出差或其他原因於事業場所外從事工作致不易計算工作時間者，以平時之工作時間為其工作時間。但其實際工作時間經證明者，不在此限。勞基法施行細則第18條定有明文。是勞工出差期間之工時，原則上應以正常工作時間認定，如勞工主張有延長工時之事實，應負舉證責任。 ⒉上訴人主張其於原判決附表6至10、附表18至23所示國內、外出差期間有延長工時之情，固據提出出差旅費報告表為證（原審卷一第106-114頁，卷二第4-300頁）。惟證人蔡垂棠於原審審理時證稱：「［提示陳證3號出差旅費報告表，是否曾簽核原告（即上訴人）之「出差旅費報告表」？該等報告表填寫之用途為何？你簽核之標準為何？］出差旅費報告表是讓出差人申請出差費，給財務部門作帳用；另個用途是給出差人申請誤餐費，我的簽核標準是看單據有否與報告表上相符，只要同仁提出來我幾乎大部分都會簽核，因為我相信員工，從寬認定」、「（你簽核前揭報告表時，是否會確認「出差旅費報告表」所載時間起迄有無等同該員工出差時之工作時間？）我很難查，無法確認。很多時間花在交通上，是否都是工作時間我不確定」等語（原審卷六第10頁）。且上訴人填寫之部分出差旅費報告表並未記載出差期間，亦有出差旅費報告表在卷可憑（原審卷一第107-108頁，卷二第11 頁、第28頁、第279-281頁）。足見出差旅費報告表僅為被上訴人公司員工向被上訴人公司申請交通、住宿、日支額、過路費等費用之證明，並非出勤紀錄，其上「出差期間」之記載，與工作時間之認定無涉，無法作為認定工作時間之依據，上訴人以此主張其於原判決附表6至10、附表18至23所示國內、外出差期間有延長工時之事實，尚乏依據。又證人剛琦於原審審理時證稱：「（你是否曾陪同原告至國外出差？）有3次，都是去越南」、「（依據你陪同原告3次國外出差之經驗，原告於國外出差之晚間時段，是否仍須至供應商處處理公務？原告於國外出差晚間或深夜睡覺時段，是否皆須待命接受客戶或被告公司之指示？）一、不必去供應商處理公務。二、完全不需要待命，出差都是我帶手機，我租WIFI，原告把國際漫遊關掉，通常是我跟客戶聯繫，而且應該說晚間是若我有支援的需求，我會打回公司」、「［依據你自己任職被告公司（即被上訴人）派往歐洲出差之經驗，是否需要於每日正常工作時間以外加班？］不需要，在國外出差時都是既定行程，1個個國家排定，也事先排好跟客戶約談的時間，都是在8小時以內；歐洲客戶也不希望在下班時間後還打擾彼此，若事情提前談完或會議提前結束，客戶還會推薦我們去附近景點逛逛」等語（原審卷六第4頁反面、第5頁正反面）。且證人陳利貞於原審審理時亦證稱：「（你是否曾陪同原告在國內出差？）有」、「（上開出差之行程內容為何？由誰安排？請試舉例說明之。）例如原告告訴我們有廠商在苗栗，行程由他安排，有時是關於業務問題，有時是關於客訴問題；討論時間不長，有時在會議室開1至3小時會議不等，有時跟廠商用完午餐就回臺北，時間上不一定」、「（你陪同原告在國內出差時，原告每天從事公務之時數通常為何？）開會大概1至3個小時即可結束，其實有些東西是用電話或電子郵件即可解決的問題，但原告會要求我們陪同他出差」、「（有無曾陪同原告出差所需工作時間超過8小時？）從來沒有」等語（原審卷六第14至15頁）。審酌證人剛琦、陳利貞上開證言，難認上訴人於原判決附表6 至10、附表18至23所示國內、外出差期間有延長工時之必要，並確有延長工時之事實。況上訴人所主張之出差日期，其中部分日期（如102年9月25日、104年1月29日、105年12月23日，及106年2月6日、2月16日、2月17日），上訴人已請事假或病假，惟仍主張其有延長工時之情，比對102、104、105、106年度請假登記卡及原判決附表19、21、22、23所示國內出差超時加班時間即明（原審卷五第117頁、第119頁、第120頁反面、第122頁，本院卷一第47頁、第49頁、第50頁），益徵出差旅費報告表無法證明上訴人於原判決附表6至10 、附表18至23所示國內、外出差期間有延長工時之事實。上訴人就其於原判決附表6至10、附表18至23所示國內、外出差期間有延長工時之必要及事實，既未舉證以實其說，其依勞基法第24條、第39條規定，請求被上訴人給付如原判決附表6至10所示101年至105年國外出差期間延長工時工資44萬8,877元，及如原判決附表18至23所示101年至106年國內出差期間延長工時工資26萬3,835元，自屬無據。 ⒊上訴人雖主張出差期間之工作時間應包括交通時間，其於原判決附表6至10、附表18至23所示國內、外出差期間確有延長工時之事實等語。惟勞工奉派出差或受訓，乘車往返時間，是否屬工作時間，法無明文規定，應由勞資雙方協商議定。而關於員工出差之通勤，被上訴人係給付交通費、日支費、誤餐費、住宿費等補助，並未與員工合意將交通時間列入工作時間。是上訴人以出差期間之交通時間應列入工作時間為由，主張其於原判決附表6至10、附表18至23所示國內、外出差期間有延長工時之事實，尚難憑採。 ⒋上訴人復主張其確有拜訪廠商、陪同外國客戶，而於國內、外出差期間平日延長工時、假日工作之必要等語。惟所謂工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從事業務或提供勞務之時間。又業務員大部分時間均在外接洽客戶，或利用客戶下班後時間至客戶處所與客戶溝通，或與客戶用餐交際同時進行業務工作，如係勞工利用私領域時間自發性的從事與業務相關之活動，該時間尚不宜列入工作時間。上訴人雖聲請訊問證人Ralf Nickel、Bern Schon、Jannie Manusch，以證明其於102年11月29日至12月12日陪同Ralf Nickel，於106年9月10至10月13日陪同Bern Schon，於104年3月23日陪同Jannie Manusch，而有於國內出差期間平日延長工時、假日工作之必要。然被上訴人並未命令或干涉業務部門主管如何招攬、接待客戶，悉由業務部門主管與客戶討論議定之。上訴人自發性安排於上開期間接待外國客戶Ralf Nickel、Bern Schon，並非基於被上訴人之命令，依上所述，本難認係工作時間，而有於平日延長工時、假日工作之情形。且依上訴人之出差旅費報告表所載，除餐費、交通費外，上訴人所稱之出差行程，Ralf Nickel部分，尚包括按摩、租腳踏車等非討論業務之休閒活動（本院卷四第95-96頁），Bern Schon部分，則包括按摩、參觀101、故宮等非討論業務之休閒活動（本院卷四第97-98頁），102年12月7日陪同Ralf Nickel之行程，上訴人並偕同其配偶及女兒參與（本院卷四第146頁），則上訴人是否因從事與業務相關之活動，而有於出差期間之平日延長工時、假日工作之情形，顯有疑義。雖上訴人所提之106年9月11日聚餐照片包括被上訴人公司副總經理蔡垂棠（本院卷三第403-404頁），然參與該次聚餐者亦包括上訴人之配偶及女兒（本院卷三第404頁），可見該次聚餐行程非屬與業務相關之公務活動，而係上訴人利用私領域時間自發性與客戶進行交際之行程，始攜帶家眷到場，自不得認定為工作時間。至上訴人所提之104年3月23日聚餐照片雖顯示被上訴人公司法定代理人王淦、員工吳亞柔亦陪同Jannie Manusch用餐（本院卷四第167-170頁），然被上訴人法定代理人王淦之配偶、Jannie Manusch之配偶均出席該次聚餐，Jannie Manusch之配偶甚至戴上廚師帽，親自體驗做菜之經驗，有聚餐照片在卷可參（本院卷四第313-321頁），可見被上訴人法定代理人王淦、員工吳亞柔及上訴人於當日下班時間與Jannie Manusch一起用餐，並非進行與業務相關之工作，而屬私人聚會活動，自亦不得認定為工作時間。上訴人固又聲請訊問Klaus Mueller，以證明其於105年1 月17日至1月20日至越南出差期間有於平日延長工時、假日工作之情形。惟上訴人自行與客戶討論決定於105年1月17日出差，並非本於被上訴人之命令，本難認係工作時間。且依上訴人所提之出差行程，上訴人於105年1月17日下午4時50 分與客戶Klaus Mueller在機場會面後，即各自至下榻之飯店住宿，並未從事任何與業務相關之活動，其後雖有拜訪越南鑄造廠之行程，然無法證明有每日工作逾8小時而延長工時之事實（本院卷三第386頁）。上訴人既未舉證證明其於國內、外出差期間因從事與業務相關之活動，而有於平日延長工時、假日工作之必要及事實，其所列之出差行程，又包括按摩、租腳踏車、參觀101、故宮等非討論業務之休閒活動，縱訊問證人Ralf Nickel、Bern Schon、Klaus Mueller，亦無法證明上訴人於上開出差時間之工作時間為何，至被上訴人法定代理人王淦、員工吳亞柔及上訴人下班時間與Jannie Manusch一起用餐，則屬私人聚會活動，上訴人執此主張其有拜訪廠商、陪同外國客戶，而於國內、外出差期間平日延長工時、假日工作之必要，自無可採。㈢上訴人以被上訴人公司未依勞基法規定給付延長工時工資及特別休假未休工資為由，依勞基法第14條第1項第5款、第6 款規定終止兩造間勞動契約，是否合法？被上訴人並未積欠上訴人延長工時工資，已如前述。而上訴人於106年11月1日寄送之存證信函提及被上訴人未給付特別休假未休工資部分，因106年度未休之特別休假須待年度終結時視是否休畢及終止勞動契約原因決定是否發給（詳後述），尚不得以此為由終止勞動契約。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有積欠其餘年度特別休假未休工資之情事，則其以被上訴人未依勞基法規定給付延長工時工資及特別休假未休工資為由，依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間勞動契約，自不合法。㈣上訴人依勞基法第38條第4項規定，請求被上訴人公司給付10 6年應休未休特別休假工資5萬8,820元，有無理由？ ⒈按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項定有明文。又106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第3款固規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。惟審酌特別休假之目的在於保持勞工之勞動力，而非增加工資，自應以休假為原則，應休未休而發給工資為例外，則參酌勞基法第38條關於「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」之規定，應認特別休假因年度終結或終止契約而未休，須因雇主徵得勞工同意工作或其他可歸責於雇主之事由所致者，始應發給工資，如非可歸責於雇主而未休，不得請求雇主發給工資。⒉上訴人106年度之特別休假為17日，固為兩造所不爭。惟上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約並不合法，已如前述，依上開說明，上訴人請求被上訴人公司給付特別休假未休工資，自應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。茲上訴人並未舉證證明被上訴人公司拒絕其特別休假之申請，已難認上訴人有因業務需要，致其特休假於終止契約時仍未休畢之情形，上訴人此部分請求，即乏依據。又勞工請假規則第4條第1項、第3 項、第7條規定：「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，1年內合計不得超過30日」、「普通傷病假1年內未超過30日部分，工資折半發給」、「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過14日」、「事假期間不給工資」。而被上訴人公司「出缺勤及請假管理規則」第9條、第10條規定：「無特休假者得請事假，事假全年不超過14日」、「因傷病或生理原因必須治療或休養者得請病假，病假全年不超過30日」（原審卷一第88頁）。證人蔡垂棠並於原審審理時證稱：「（公司員工請事假、病假，會否扣薪？何謂事假、病假請太多要從特休假扣除？）106年以前請事假、病假超過規定，公司也不會扣薪；106年開始如果請病假，扣半薪，請事假，扣全薪，或優先從特休假抵，然後每年年底結算」、「106年以後，舉例例如某員工特休假有20天，他今年請病假32天，請事假10天，從特休假扣抵事病假總計26天（16＋10），超過的這6天公司也不會扣錢。如果事病假天數折抵後低於特休假天數，不足的特休假工資仍會補給員工」等語（原審卷六第9頁）。是依被上訴人公司規定，倘員工106年度事病假日數超過特別休假未休日數，就超過部分，被上訴人公司不另外扣薪，倘事病假扣抵後尚有未休畢之特別休假，被上訴人公司即發給特別休假未休工資，此觀諸被上訴人全體員工106年度特休結算表亦明（原審卷六第118-166頁）。上訴人106年度之特別休假為17日，已休特別休假5日，已請事假12日、病假32日，有上訴人106年度請假紀錄及請假登記卡在卷可憑（原審卷六第164-166頁），依上開說明，事病假相加合併應扣薪28日［（32÷2）＋12＝28］，經以未休特別休假12日扣抵原應扣薪之28日，上訴人於106年度特別休假業已折抵完畢。則上訴人依勞基法第38條第4項規定，請求被上訴人公司給付106年應休未休特別休假工資5萬8,820元，應無理由。㈤上訴人依勞基法第17條、勞退條例第12條規定，請求被上訴人公司給付資遣費69萬618元，有無理由？上訴人以被上訴人公司未依勞基法規定給付延長工時工資、特別休假未休工資為由，依勞基法第14條第1項第5款、第6 款規定終止兩造間勞動契約並不合法，已如前述，則其依勞基法第17條、勞退條例第12條規定，請求被上訴人公司給付資遣費69萬618元，自非有據。㈥上訴人依就業保險法第11條第3項規定，請求被上訴人公司發給非自願離職證明書，有無理由？按就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第3項定有明文。上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約並不合法，已如前述，其即非屬就業保險法第11條第3項所稱之非自願離職，則其依就業保險法第11條第3項規定，請求被上訴人公司發給非自願離職證明書，應屬無據。五、綜上所述，上訴人依勞基法第24條、第39條、第38條第4項、第17條、勞退條例第12條、就業保險法第11條第3項規定，請求被上訴人給付169萬3,094元，及其中133萬279元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘35萬9,815元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並開立非自願離職證明書予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、上訴人雖聲請訊問證人Ralf Nickel、Bern Schon、Klaus Mueller、Jannie Manusch，以證明其於國內、外出差期間有於平日延長工時、假日工作之情形。惟訊問證人Ralf Nickel、Bern Schon、Klaus Mueller、Jannie Manusch，無法證明上訴人國內、外出差期間之工作時間，且被上訴人公司設有加班申請制度，上訴人為主管職，對此知之甚詳，如其於出差期間確有平日延長工時、假日工作之情形，應循加班申請制度申請之，其未於事前或事後申請加班，即不得請求被上訴人給付延長工時工資，均詳前述，本院自無訊問上開證人之必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　22　　日勞動法庭審判長法官陳秀貞法官林哲賢法官毛彥程正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　27　　日書記官魏淑娟

臺灣高等法院108年度勞上字第105號

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