108年度建上字第54號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：112 年 03 月 14 日

臺灣高等法院民事判決 108年度建上字第54號上訴人利德工程股份有限公司法定代理人王薇薇訴訟代理人陳思宏律師劉祐希律師被上訴人交通部高速公路局法定代理人趙興華訴訟代理人孔繁琦律師林俊宏律師吳篤維律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國108 年4月24日臺灣新北地方法院106年度建字第109號第一審判決提起上訴，本院於112年2月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人主張：兩造於民國101年6月11日簽立「國道高速公路橋梁耐震補強第2期工程（第1優先路段）第M31標」（下稱系爭工程）合約（下稱系爭契約），由伊以總價新臺幣（下同）15億1500萬元承攬施作系爭工程，原定以不區分汛期及非汛期方式施工，預計於103年8月2日完工，伊並將假設工程中之施工便橋及構台工程（即系爭契約詳細價目表壹、一、H、7項次）分包予第三人國裕建設工程股份有限公司（下稱國裕公司）、順運工程有限公司（下稱順運公司）次承攬。因河川主管機關新北市政府水利局（下稱新北水利局）不准伊在河川內跨汛期施工，要求伊在汛期來臨前需拆除阻礙水流之全部臨時措施，被上訴人遂於102年11月11日工程會議指示伊提出趕工計畫，及於同年11月28日工程會議指示伊於構台便橋搭設6組工班，事先備妥充分資源，以免延誤工進；系爭工程監造設計單位林同棪工程顧問有限公司（下稱林同棪公司）亦於103年1月14日發函通知伊有關施工條件變為在3個非汛期、4個工作面、6組工班方式施作及增加費用4億4234萬餘元乙事。伊依指示提出資源調配計畫後，於103年8月26日與國裕公司議定補貼費用，兩造並於104年1月6日辦理第5次契約變更。惟被上訴人僅同意展延工期688 日曆天、新增給付自主性品管及檢（試）驗費、環境保護措施費用、工程安全及衛生設施費等3工項之間接費用共577萬元，及同意「施工便橋及構台」工項（下稱H7工項）追加數量31473平方公尺，而增加工程款1億9324萬4220元，卻未合理調整該H7工項追加數量之單價，導致伊為配合趕工而支付國裕公司之補貼款9822萬7437元（下稱系爭補貼款），未及列入第5次契約變更範圍內，為契約之漏項，被上訴人自應就伊額外支出之趕工費用辦理契約變更予以合理調整，系爭補貼款雖未經兩造約定在契約內，習慣上亦得請求定作人即被上訴人給付報酬等語，爰依系爭契約一般條款第E.8條約定及民法第490條、第491條第1項、第2項規定，求為命被上訴人給付伊9822萬7437元本息之判決。二、被上訴人則以：伊不爭執上訴人有給付系爭補貼款給國裕公司乙事，惟兩造辦理第5次契約變更時，已就H7工項合意增加數量及約定按該工項原契約單價計酬、同意上訴人展延工期及同意支付新增3工項費用577萬元，上開H7工項之追加數量，已包含上訴人在汛期不施工但需事先拆除施工便橋及構台，及在非汛期增加工作面施工而需增設施工便橋及構台之工作數量，已足填補上訴人因新北水利局不同意跨汛期施工而致變動施工方式所衍生之人力機具資源動員損失，上訴人事後未依一般條款第E.6條就第5號契約變更內容即時提出異議，視為同意契約變更。財團法人臺灣營建研究院（下稱鑑定人）之鑑定結果，既認系爭補貼款非屬兩造因辦理第5號契約變更所衍生之合理支出項目，系爭契約施工技術規範第01532A章第4.2條已約明H7工項之契約單價，包括各種型式橋墩基礎、各種型式橋墩柱等工作之製作、運輸、安裝、架設、打設、維護、修理，拆除和復舊（含地形地貌）和其他附屬工作所需之一切人工、材料、機具、設備、動力、車輛、工具費用在內；一般條款第P.5條及第M.1條亦約定詳細價目表未施作之工作不予計價，除另有規定外，為執行契約工程（包括永久或臨時工程）之施工、完成與保固等所需之機具、設備、材料、勞工、工地及所需之運輸，以及其他任何事物，概由承包商自行負擔費用供應之，且上訴人未曾依一般條款第V.1條規定，主張受損害並即時提出求償通知或損害報告，視同自願放棄求償，故上訴人本件請求應屬無據等語，資為抗辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人9822 萬7437元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願以現金或國內銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、上訴人主張兩造於101年6月11日成立系爭契約，由其承攬施作系爭工程，同年7月4日申報開工，原訂103年8月2日完工，嗣因新北水利局不准上訴人在河川內跨汛期施工，兩造於103年12月間辦理第5號契約變更，變更為在3個非汛期內增加工作面及工班之方式施工，第一期程為102年12月1日至103年4月30日、第二期程為103年12月1日至104年4月30日、第三期程為104年12月1日至105年4月30日，第一、二期程同時以4個工作面施工，第三期程同時以2個工作面施工，併兩造合意追加H7工項之數量31473平方公尺，及被上訴人同意給付新增工項費用計577萬元、展延工期688日曆天，被上訴人就第5次契約變更應給付之追加工程款為1億9901萬4220元；系爭工程於106年1月25日完成驗收，由被上訴人於106年3月21日發給結算驗收證明書等情，有系爭契約及詳細價目表、第5號契約變更書及詳細價目表、決標紀錄（見原審卷一第39至65、141至158頁），及工程結算驗收證明書、工程結算總表及工程結算明細表（見原審卷二161至165頁）為證，被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第299至301頁），堪認屬實。五、上訴人主張兩造辦理第5次契約變更時，被上訴人未合理調整H7工項之單價，嗣未就其配合趕工所支出之系爭補貼款辦理契約變更而予給付，為契約之漏項，其得依一般條款第E.8條及民法第490條、第491條第1項、第2項規定，請求被上訴人如數給付等情，為被上訴人所否認，並以前詞為辯。經查： (一)被上訴人雖抗辯本院另案107年度建上字第15號（下稱本院第15號訴訟）之確定判決對本件有爭點效云云（見本院卷四第216至222頁），惟按所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，自仍以該重要爭點與他訴訟之爭點相同，始有適用。本件兩造雖為本院第15號訴訟之當事人，且該另案業就兩造成立第5號契約變更之原因予以論斷，有第15號訴訟第一至三審判決可參（見本院卷三第395至447頁）。然查，第15號訴訟之主要爭點為兩造辦理第5次契約變更後，上訴人可否再依一般條款第E.8條及民法第490條、第491條或同法民法第227條之2規定，請求被上訴人給付因工期展延所生之利潤保險管理費及其他間接工程費共9007萬3776元本息（見本院卷三第439頁）。至上訴人本件起訴，則是主張兩造辦理第5次契約變更時，未一併將其配合被上訴人指示趕工而增加支付國裕公司之系爭補貼款列入契約變更範圍，亦未重新議定H7工項單價，為契約漏項，其得依一般條款第E.8 條及民法承攬規定請求被上訴人增給報酬等語（見原審卷一第15至21頁，卷二第13至17頁），上訴人復在本件提出與國裕公司之議價記錄、工程/採購項目變更簽認單（第一次）及印花稅額繳款書、補貼款估驗報告單及估驗明細表、國裕公司請款單及統一發票、上訴人將H7工項分包國裕公司、順運公司次承攬之工程承攬合約為證（見原審卷一第139至140、165至215頁；本院卷四第123至164頁），上開證據均未經上訴人在本院第15號訴訟中提出，顯見本件之原因事實及爭點，與另案確有不同，該另案確定判決有關兩造辦理第5號契約變更內容之認定，於本件爭執事項尚無爭點效之適用，被上訴人此部分抗辯應無可採。 (二)按契約乃當事人間在對等基礎下，本諸自主意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦為法院之裁判規範（最高法院106年度台上字第2313號判決意旨參照）。又一般條款第E.1條約定：工程司為期契約工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，…承包商應接受工程司之指示辦理變更；及第E.5條約定：由工程司依E.1條『契約變更』指示之一切變更，其價款由工程司與承包商依以下原則協議決定：⑴如工程司認為該工程或工作與詳細價目表内已載列價格之工程或工作項目相同且在相同條件下施工者，則按詳細價目表所載可適用之單價估算。⑵如工程司認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，詳細價目表之單價，應儘量合理引用，作為估算之基礎，如無法引用時，應由雙方協議新單價」；第E.8條則約定：若契約中任何部分之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作所需時間有所增減，則不論此一變更是否已由工程司發出契約變更通知書，其工期及費用應作適當合理調整等情，有一般條款第E章可稽（見原審卷一第159至160頁），可供兩造於系爭工程期間辦理契約變更時遵循之。 (三)經查： ⒈在兩造合意為第5號契約變更之前，被上訴人係於102年11月1 1日第19次施工推動會議要求上訴人因應水利局預為準備修正計畫（含2個非汛期、3個非汛期等方案)，於11月14日前提出，以利後續審查作業及函報水利主管機關核准，及研擬建設計畫修正等語，及於同年11月28日第20次施工推動會議說明系爭工程後續於非汛期施作之工班，係由承包商於基隆河工區安排全套管基樁3 組工班、構台便橋搭設6 組工班、圍堰2〜4組工班，後續施作項目請監造單位督促承包商依排定施工期程進場施作，並事先備妥充分資源，以免延誤工進等語，有上開2次工程會議紀錄可參（見原審卷一第111、116頁）；又林同棪公司於102年12月18日發函上訴人，要求儘速提送契約變更計畫書暨施工期程，經上訴人先後於103年1月3日及13日發函向林同棪公司表示，如在3個非汛期施工，希望展延工期至108年5月31日；林同棪公司又於103年1月14日發函向上訴人說明系爭工程因河川管理單位不同意於汛期施工，致無法於經建會核定建設期程内完成，依施工網圖最終排程105年5月30日，加上本標正式驗收合格日約5個月（暫估），建議修正建設計畫期程至105年10月30日止，其全部工程所需增加費用暫估為4億4234萬7184元（即工程契約變更費用、監造服務費、承包商因基隆河三次非汛期之人員機具動員費之總和）；上訴人遂於103年1月23日發函向林同棪公司提出其在3個非汛期排程之各期需工數量表（下稱「非汛期需工數量表」），說明其規劃在3個非汛期內以3至4 個工作面施工所需之工班組數、開始時間及完成時間，並經林同棪公司於103年2月7日發函檢送上開需工數量表給被上訴人臺北工務所後，兩造即於103年12月辦理第5號契約變更等節，亦有林同棪公司102年12月18日、103年1月14日及103年2月7日之函文，及上訴人103年1月3日及103年1月23日之函文及上開非汛期需工數量表可參（見原審卷一第119至135頁），兩造對此並未爭執（見本院卷一第300頁）。參佐第5號契約變更之理由，載明兩造是因新北水利局不同意上訴人在河川中跨汛期施工，被上訴人依該局於102年6月6日審查會議指示之原則：「防汛期間，施工構台、便橋等河道中有阻礙水流之臨時措施應全部拆除，於非汛期間同意增加為4個工作面，以利工程施工進度」，進行工序及構台位置調整，確認需3個非汛期始能完工，兩造因而辦理該次契約變更乙節，此有第5號契約變更書可參（見原審卷一第146至147 頁），併斟酌上訴人自承第5號契約變更所增加之H7工項數量，為國裕公司次承攬預計施作之施工便橋及構台工程等語（見本院卷四第55頁），及被上訴人所陳：第5號契約變更是針對原契約H7工項為增加數量之變更等語（見本院卷四第54頁），可知兩造因H7工項施工方式變更為在3個非汛期施工所致增加之工期、工項及複價結果，均已依一般條款第E.1條、第E.5條、第E.8條辦理契約變更完畢。審酌第5號契約變更所依據之人力機具動員預估情形，既是依據上訴人所提上開非汛期需工數量表內容辦理，足認兩造合意為第5次契約變更時，確已就上訴人因應前開施工方式變更所為之人力機具動員調整情形予以一併考量，衡情應無上訴人所稱被上訴人就H7工項施工方式變動所生影響不願辦理契約變更之情事。 ⒉次查，上訴人係以單價每平方公尺6140元，承攬H7工項原契約數量23460平方公尺之工作，並將該部分工作以單價每平方公尺4559元，分包由國裕公司次承攬16312平方公尺、順運公司次承攬7148平方公尺等情，有系爭契約詳細價目表及上訴人各與國裕公司、順運公司簽立之工程承攬合約詳細價目表可參（見原審卷一第60頁；本院卷四第163、185頁）。觀諸一般條款第A.1（）條規定，「契約單價」定義為契約內每一工作項目之單位價格，除另有規定外，每一契約單價均包含廠商利潤與各項稅金、保險費及管理費（見原審卷一第226頁），併斟酌上訴人與國裕公司等次承攬人所簽工程承攬合約條款第4條第3款，亦分別約定彼等間合約文件包括業主一般條款在內（見本院卷四第124、166頁），顯見兩造約定之契約單價定義，於上訴人與國裕公司間契約關係亦適用。參諸本院囑託臺灣營建研究院鑑定之結果，亦認：依據施工技術規範第01532A章規定之H7工項施工範圍、施工方法、計量及計價等條例，H7工項之數量皆包括該工項之運輸、安裝及拆除等作業，及所需一切資源。系爭工程原採2個工作面，不分汛期以5個階段施作，經兩造辦理第5次契約變更後，改採3個非汛期及各期增為4、4、2個工作面同時搭設，考慮4個工作面同時搭設及汛期、非汛期之拆裝面積，第5號契約變更詳細價目表之H7工項因此增加31473平方公尺，較原契約數量增加134％，故契約變更後已包括各期H7工項安裝至拆除所有作業及所花費資源之費用，不因重複設置之施工便橋或構台，而可能造成漏未給付之情形，不致造成上訴人因需在非汛期施工而搭設施工便橋及構台，及在汛期來臨前拆卸施工便橋及構台，致因此反覆產生拆除、搭設及運輸之費用（含人事成本、機具成本），第5號契約變更書無須調整H7工項之項目及金額等語明確，有鑑定報告在卷可按（見外放鑑定報告第4至7頁）。此外，兩造締約時合意之H7工項單價每平方公尺6140元，既已包括廠商施作該工項可取得之利潤及各項稅費、保險費及管理費在內，且兩造為第5號契約變更時，就原契約已有之H7工項，亦僅追加數量而已，參諸一般條款第E.5條約定，如被上訴人認為該次契約變更之工作，與原契約詳細價目表已載列價格之H7工項相同且在相同條件下施工，即應按系爭契約詳細價目表所載H7工項之單價估算第5次契約變更之價款；縱寬認兩造就H7工項變更為在3個非汛期、4個工作面、6組工班施工之方式，非屬在相同條件下施工，亦應儘量合理引用原契約詳細價目表之單價，作為估算追加或變更工程價款之基礎，僅於無法引用詳細價目表之單價時，始由雙方協議新單價之意旨（見原審卷一第159頁）。是以本件第5次契約變更書既載明H7工項之變更內容為「修正原契約工作項目數量」，且詳細價目表就此修正工項亦載明預估增加數量31473平方公尺、單價6140元、增帳1億9324萬4220元（即6140×31,473＝193,244,220，未稅）之內容（見原審卷一第145至146、154頁），符合一般條款第E.5條約定意旨，足認第5號契約變更確已包含兩造就H7工項追加數量之單價適用合意在內。 ⒊又觀諸系爭契約一般條款第E.6條所約定：除非工程司另有通知，承包商應依核定之契約變更書進行施工。若承包商對契約變更通知之條款及內容不同意時，應於接獲契約變更通知後7 日以內，書面向工程司提出異議，說明其不同意之處及所引用之契約文件條款及內容，並針對有關項目提出修正意見，如承包商未在期限內提出異議，則視為已同意該契約變更通知。查被上訴人抗辯上訴人於第5次契約變更後，並未以書面提出異議（見本院卷一第317頁），上訴人對此並未否認，迄本院辯論終結時，亦未提出其已依上開約定以書面向工程司提出異議之證據資料為證。審酌上訴人於103年8月26日與國裕公司議定補貼單價完畢後，約隔4個月，才於104年1月6日與被上訴人簽立第5次契約變更書，可知上訴人在辦理上開契約變更當時，對於其於契約變更後，按照原次承攬契約及議定補貼契約計算H7工項報酬給國裕公司之單價成本，第一、二期程部分已由每平方公尺4559元提高為7659元（計算式：4559＋3100＝7,659），第三期程部分亦隨之提高為每平方公尺6419元（計算式：4559＋1860＝6419），因此增加其成本支出乙情，當知之甚稔，倘上訴人對於第5次契約變更約定H7工項追加數量部分仍按原契約單價計價之結果有爭執，衡情當循一般條款第E.6條所定異議程序於限期內提出書面異議以維權利，上訴人捨此而不為，反於系爭工程經驗收結算完畢後，就其按與國裕公司間議定補貼契約履行所支付國裕公司之系爭補貼款，事後主張被上訴人應依一般條款第E.8條規定辦理契約變更或應依民事習慣給付承攬報酬給其云云，難謂可取。 ⒋另上訴人雖以110年11月3日宏希（110)字第110110301號函，向鑑定人說明其因趕工而超時投入人力資源，以符合縮短後之工期需求，故其同意補貼國裕公司次承攬H7工項之單價（第一、二期程為每平方公尺3100元，第三期程為每平方公尺1860元），係包含型鋼及覆工板運輸增加費用、汛期保留便橋及構台材料租金、機具動員及夜間施工加班費在內，被上訴人自應合理調整H7工項之單價等語（見本院卷三第315至319頁），業為被上訴人所否認，並經鑑定人認定該3項費用並非合理支出項目等情在卷，有外放鑑定報告及鑑定人111 年11月4日營建鑑字第1110002089號函覆之鑑定報告疑義事項補充說明可佐（見本院卷四第79至84頁）。茲析述如下：⑴型鋼及覆工板運輸增加費用部分：鑑定人認H7工項原契約數量12848.91平方公尺，皆有在「型鋼運輸、製作及裝拆」工料項目下編製原設計全程工期760日曆天之型鋼材料租金及所有材料運輸費用，並未因施工分階段而規劃型鋼重覆用於不同階段致有80％不需運輸之情況，此由施工技術規範第015 32A章H7工項第4.2節「計價」可知，原設計之H7工項單價分析係包含所有數量之型鋼運輸費，並未有分階段施工即可因重覆使用型鋼而無需運費之情形（見外放鑑定報告第10頁）。是以，上訴人主張變更設計後採4個工作面施工，材料進場後只使用1次就必須離場，故H7工項之單價分析應增加型鋼運輸費用及覆工板運輸費用，需再補貼按翻用次數比例80％（即1-20%）計算增加每噸371.2元之運輸費用云云，應無可取。 ⑵汛期保留便橋及構台材料租金部分：鑑定人認原契約H7工項之單價分析中，已列有「覆蓋板租金」及「型鋼材料租金」兩項（下合稱系爭材料租金），並以總施作面積之數量23,127平方公尺計量，因原設計施工採取2個工作面跨汛期方式，分5階段施工所需工期為760日曆天，故上開租金涵蓋之租期非僅有「非汛期」，應包含「汛期」在內，且H7工項原規劃數量應全面設置，而非分階段租用局部材料並重覆使用，第5號契約變更亦以同樣單價之系爭材料租金計價，故兩造就H7工項追加數量31,473平方公尺時，該增加之面積實已包含系爭材料租金之單價所對應租期在內，且該租期應已跨越汛期保留租用期間（見外放鑑定報告第10至11頁）。則上訴人主張為確保每次非汛期施工時能提供足量覆工板及型鋼，其拆除運離之便橋及構台材料不得於汛期挪為他用，故在契約變更後應另加計在汛期中保留系爭材料之租金云云，亦屬無據。 ⑶機具動員及夜間施工加班費： ①鑑定人就上訴人所稱：依照第5次契約變更後之打設工率計算，第一、二期程之平均工率較原網圖平均工率增加43.74%，但工班每小時工作效率無提昇可能，每日工率增加約莫與勞工工時增加率相當，因其與國裕公司所簽次承攬契約原單價每平方公尺4559元，包含6個月之材料租金每月每平方公尺360元及運輸費每平方公尺464元，計算其施工費為2306.2元【0000-000×6(每平方公尺材料租金)-464×0.2(每平方公尺之運輸費）=2306.2元】，按工率增加比例計算，其在契約變更後為趕工而可能支出之機具動員及夜間施工加班費，應為每平方公尺1009元（即2306.2×43.74%=1009），故其給付國裕公司之系爭補貼款係含有機具動員及夜間施工加班費在內等語（見本院卷三第318、321頁），已鑑定認為：上訴人是另採構台面積加權方式計算增加之工率，與「原預定進度構台打設工率計算」之方式不同，並無依據與正當性，較合理方式應以與原預定進度工率相同方式計算，以此調整H7工項變更為「3個非防汛期施工之打設工率計算」，因此第一、二期程之平均工率應修正為以施作構台面積總和28234平方公尺與工期總計498日之比值計得之56.7㎡/ 日（即28234÷ 498≒56.7）；原設計之工率係採預定進度，非實際進度，且原設計預定進度係跨越汛期施工，與變更設計後為非汛期施工之工率不同，難以直接比較，因原設計之施工便橋與構台實際上已有施作，即H7工項在契約變更前之實際施作數量為「北側基隆河橋6286.8平方公尺」、「東側基隆河橋6562.11平方公尺」，其搭設、拆除時間為101年12月1日起迄至102年4月30日共計151日，以此計算原設計實際施工之工率為85.1㎡/日【計算式：（6286.8＋6562.11)÷151=85.1】，大於上述變更設計為3個非汛期施工之工率56.7㎡/日，可知變更設計後施工工率並未大於原設計之實際施工工率；另由H7工項施工照片，可看出原設計101年非汛期之部分施工，與變更設計後之102年、103年非汛期施工現場之人力、機具資源類似，未有明顯趕工情況。綜上研判上訴人主張於第5次契約變更後，其有動員動員人力於夜間施工，故可請求機具動員及夜間施工加班費之說法並不合理等情綦詳（見外放鑑定報告第11至13頁）。 ②上訴人雖以：原設計為2個工作面同時施工，雖2個工作面同時施工時之施工時間重疊，但計算平均工率時，應將2個工作面之預定工期加總，才能算出一個工作面的平均工率；第5次契約變更後，第一、二期程是4個工作面同時施工時之平均工率算法亦同。鑑定報告既認契約變更前之H7工項實際施作數量有「北側基隆河橋6286.8平方公尺」、「東側基隆河橋6252.11平方公尺」，其搭設、拆除時間為101年12月1日至102年4月30日止共151日，則以2個工作面之工期總和共302日（即151×2＝302），計算原設計之工率應為42.55㎡/日【計算式：（6286.8＋6252.11）÷302＝42.55），鑑定人誤以15 1日計算其工率高達85.1㎡/日，且誤算其在第5次契約變更後僅在非汛期施工之工率為56.7㎡/日，推算過程毫無依據，為顯然錯誤，縱採鑑定報告評估方式，變更施工方式後之一個工作面工率為56.7㎡/日，大於其在契約變更前依原設計實際施工之一個工作面平均工率42.55㎡/日，故變更施工方式之工率高於實際施工工率約33.3％（即56.7/42.55），顯見工班平均每日需加班趕工33.3％之工作，並非無須加班趕工等語（見本院卷四第114至119、321至326頁），指摘系爭鑑定結果有誤。然則，鑑定人業已補充敘明：依上訴人主張「工班之每小時工作效率並無提昇可能，因此每日工率增加，約略與勞工工時增加率相當，故以之作為機具動員及夜間施工加班費之依據」，即上訴人將「變更為3個非防汛期施工之打設」與「原預定進度構台打設」工率計算比較下之結果，亦即依照原計畫之施工係屬正常無須趕工之情況，故而鑑定報告內101年12月1日起迄至102年4月30日共151日之實際施工期間下計得之85.1㎡/日，係為正常無加班趕工即可達成之工率，若該期間上訴人縱有分2工作面施作，亦僅屬正常派工而非趕工，亦即85.1㎡/日為上訴人正常派工即可達成之工率，無論該人力分配於2工作面施作或集中於1工作面施作，若認為「變更為3個非汛期施工之打設」後一個工作面需有達56.7㎡/日工率之人力資源，則正常派工下已有之85.1㎡/日工率之人力，自已足當正常完工而無需趕工，鑑定報告結論無調整必要等語明確，此有前揭鑑定報告疑義事項補充說明可稽（見本院卷四第81至84頁），堪認屬實。 ③準此，本院審酌鑑定人是以契約變更前之H7工項實際施作數量及上訴人搭設、拆除便橋及構台之實際經過日數共151日，計算上訴人就H7工項按原設計所實際施作之平均工率為85.1㎡/日，顯然大於H7工項於變更設計後在非汛期施工之構台實際打設平均工率56.7㎡/日，輔以上訴人在契約變更前後實際施作H7工項之施工照片（照片拍攝日期係在101年12月6日至104年5月6日之期間內，見本院卷三第275至303頁），判斷原設計與變更設計後施工現場之人力、機具資源類似，並無明顯趕工情況等一切情狀，據以作成上訴人無因第5號契約變更而增加支出機具動員及夜間施工加班費必要之結論，應屬信而有徵；併斟酌上訴人泛言原設計是2個工作面同時施工，故其按原設計實際施工之日數要將2個工作面同時施工日數加倍計算為302日（即151×2＝302）云云，核與「平均工率」是指承攬人在實際施工期間內就所承攬工作之每日施工數量比率之定義有間，自屬乏據。則上訴人空言否認鑑定人所為判斷，逕指摘其鑑定結果有誤云云，亦無足採。 ④此外，上訴人迄本院辯論終結時，均未提出其在第5次契約變更後確有因趕工而在夜間動員機具人力加班致實際支出加班費之相關紀錄文件為佐證，本院自難遽認上訴人所稱其因考量在第5次契約變更後有趕工並支出機具動員及夜間施工加班費之必要，故於103年8月26日與國裕公司議定補貼費用時，同意第一、二期程之補貼單價為每平方公尺3100元，第三期程補貼單價則按3100元之6折計算，係有必要支出之趕工費用云云為真。 ⑷再者，上訴人所述於第5次契約變更後所支付國裕公司之系爭補貼款，係其考量型鋼及覆工板運輸增加費用、汛期保留便橋及構台材料租金、機具動員及夜間施工加班費等而同意補貼給國裕公司之主張，縱認屬實，究其性質，核屬上訴人為承攬H7工項追加數量所負擔之機具、設備、材料租金、勞工薪資等成本支出；審酌系爭工程經第5次契約變更所修正之H7工項追加數量，仍應適用該工項之原契約單價計價，且未經上訴人依一般條款第E.6條所定異議程序於限期內以書面向工程司提出異議，視為已同意該契約變更通知等情，業經本院認定如前，且上訴人與國裕公司間之議定補貼約定，依債之相對性並無直接拘束被上訴人之效力。從而，上訴人事後起訴主張其依照與國裕公司間議定補貼約定所支付之系爭補貼款，得另依一般條款第E.8條約定要求被上訴人辦理契約變更或依民法承攬報酬給付習慣請求被上訴人如數給付云云，應屬無據。 ⒌至上訴人於102年12月13日、103年1月3日發函林同棪公司，表明欲按原設計方式施工而要求展延工期至108年5月31日之舉（見原審卷一第117至118、121頁），均發生在第5號契約變更之前，故其發函內容實與兩造事後合意變更H7工項施工方式及數量乙節無涉，其上開函文自無從認為是上訴人就第5號契約變更，依一般條款第E.6條提出之書面異議。則上訴人空言其已就第5號契約變更未調整H7工項單價及未納入系爭補貼款給付乙事提出異議云云，亦無足採。 (四)末查，上訴人本件關於請求上訴人給付系爭補貼款之主張，既為本院所不採，就被上訴人所抗辯依照一般條款第M.1 條、第P.5條、第E.6條、第V.1條、第V.2條等約定，上訴人視同放棄求償系爭補貼款，而不得再為本件請求部分，自無庸再予審酌，附此敘明。六、綜上所述，上訴人依系爭契約一般條款第E.8條約定、民法第490條、第491條第1項、第2項規定，請求被上訴人給付9822萬7437元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　14　　日工程法庭審判長法官管靜怡法官陳瑜法官胡芷瑜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　14　　日書記官莊智凱

臺灣高等法院108年度建上字第54號

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