108年度抗字第1634號｜民事：定暫時狀態之處分｜裁判日期：109 年 02 月 07 日

臺灣高等法院民事裁定 108年度抗字第1634號抗告人彭元南上列抗告人因與相對人天皇旅行社有限公司間定暫時狀態處分事件，對於中華民國108年11月4日臺灣臺北地方法院108年度全字第487號裁定，提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。理由一、抗告人聲請及抗告意旨略以：伊與訴外人陶世龍以股權40% 、60%之比例合作出資成立相對人（伊方股東為抗告人與訴外人江佩修，陶世龍方股東為相對人法定代理人陶紹城、訴外人邱夢霞），並約定抗告人得以相對人名義對外營業，收入歸抗告人所有。詎相對人為規避主管機關要求說明營業住址相關事宜，未經合法通知江佩修即於民國108年8月6日召開股東會（下稱系爭股東會），決議相對人停業1年（下稱系爭決議），惟系爭決議應屬不成立或無效，而相對人停業將導致伊無法以相對人名義繼續營業，受有平均每月營業淨利新臺幣（下同）5萬3,259元之重大損害，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請定暫時狀態假處分，請求禁止相對人依系爭決議向臺北市商業處及交通部觀光局（下稱觀光局）申請停業，並陳明願供擔保以補釋明之不足等語。二、相對人則以：自108年4月份起，僅有抗告人以伊之名義對外營業，惟因抗告人不願配合辦理遷址事宜，為避免伊遭觀光局裁罰、勒令停業，及因抗告人之故意、過失造成相對人商譽、財務受損，始召開系爭股東會作成系爭決議等語，資為抗辯。三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533 條再準用第526條規定，應就其請求及定暫時狀態處分之原因加以釋明。而損害是否重大、危險是否急迫之保全必要性，屬概括不確定之法律概念，法院於審理裁判之際，自應視個案情節，衡量債權人將來本案訴訟之勝訴可能性、債權人因該處分所獲得之利益或防免之損害是否逾債務人所受之不利益或損害，對其他利害關係人之利益暨社會公共利益之影響，資以綜合判定有無定暫時狀態之必要。四、經查：㈠抗告人就本案有爭執之法律關係已為釋明：按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者，無效。民法第56條定有明文。又有限公司之股東會，相當於民法社團法人之總會，有限公司股東會之召集程序或決議方法，違反法令或章程，或決議之內容有違反法令或章程者，自得適用民法第56條規定。查抗告人為相對人股東之一，相對人於108年8月6日召開系爭股東會通過系爭決議停業1年，並據以陳報觀光局，且發函通知抗告人配合系爭決議辦理停業等情，為兩造所不爭執（原法院卷第8、9頁、本院卷第195、196頁），並有股東會議事錄、有限公司設立登記表、章程、相對人108年9月6日函文、108年9月26日函文在卷可證（原法院卷第15、51、87至93、135至139頁）。而抗告人主張系爭股東會開會通知未寄送股東江佩修，相對人並未尊重抗告人、江佩修之股東權益，系爭決議有不成立或無效之情形等語（原法院卷第9頁、本院卷第15頁），則兩造間針對系爭決議是否有效存在，相對人得否執系爭決議辦理停業乙節，顯有爭執，而該爭執之法律關係尚非不得由抗告人提出確認系爭決議不成立或無效之本案訴訟予以確定，堪認抗告人對於兩造有爭執之法律關係已為釋明。㈡抗告人就保全之必要性未能釋明： ⒈抗告人固稱系爭決議應為不成立或無效，惟其並不爭執已於1 08年8月1日收受系爭股東會之開會通知，並於翌日寄發台北興安郵局933號存證信函（下稱933號存證信函）予以回應（原法院卷第9頁、本院卷第198頁），而觀諸933號存證信函之寄件人雖為抗告人，然最後署名者除抗告人外尚有江佩修（原法院卷第41頁）；卷內亦無江佩修個人主張其於系爭股東會開會前未知悉系爭股東會將於108年8月1日召開之事證；抗告人尚主張：伊與訴外人陶世龍以股權40%、60%之比例合作出資成立相對人，伊方股東為抗告人與江佩修等語（原法院卷第124頁、本院卷第195頁）。則相對人寄送予江佩修之系爭股東會開會通知雖因招領逾期而未實際送達江佩修（本院卷第271頁），姑不論有限公司召集股東會之通知是否係採發信主義，惟江佩修是否確實於事前不知系爭股東會將於108年8月1日召開？實非無疑。縱認江佩修於事前對於系爭股東會之召開毫不知悉，然此亦僅屬系爭股東會之召集程序是否有瑕疵之問題，難認系爭決議即屬不成立或無效。再按每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。公司法第102條第1項定有明文。又總會決議，除本法有特別規定外，以出席社員過半數決之，民法第52條第1項亦有規定。有限公司屬於民法社團法人之性質，自有上開規定之適用。另相對人章程第8條約定：「本公司股東每出資新臺幣壹仟元整，有一表決權。」（原法院卷第91頁），而相對人之出資情形分別為陶紹城180 萬元、邱夢霞180萬元、江佩修120萬元、抗告人120萬元，則陶紹城、邱夢霞、江佩修、抗告人各有1,800、1,800、1,200、1,200之表決權。依系爭股東會議事錄記載，出席系爭股東會者為陶紹城、邱夢霞，且全數贊成系爭決議（原法院卷第17、19頁），則系爭決議已獲全體股東可行使表決權數過半數之出席及同意，應屬合法有效成立。抗告人雖主張相對人罔顧股東權益云云，惟抗告人對於股東開會通知上記載之「討論事項：本公司擬停業乙案」若有意見，應行使其股東權限，出席系爭股東會表達意見提供股東討論，惟其未出席股東會，僅寄發933號存證信函表示：本件無停業問題，應針對查帳及股金清算等討論事項召開會議等語（原法院卷第41頁），自難認合法通過之系爭決議內容與之意見相悖，即認系爭決議屬不成立或無效。抗告人復未能釋明系爭決議究有何不成立或無效之事由，是抗告人欲提起之系爭股東會不成立或無效之本案訴訟，其勝訴可能性非高。 ⒉抗告人另主張：伊當初即與合資之陶世龍約定，伊以相對人名義對外營業之收入歸抗告人所有，不歸相對人，自108年4月間起僅有抗告人以相對人名義對外營業迄今，相對人原有之代理外籍航空業務已未運作等情，固為相對人所不爭執（本院卷第195、196頁），惟此係抗告人與陶世龍私人所為之約定，縱認陶紹城、邱夢霞均為陶世龍用以掛名之人頭股東，惟股東與法人之人格各別，相對人股東間之私人約定，難認可拘束相對人。代表相對人並執行相對人業務之股東為相對人董事陶紹城，並非抗告人，此參相對人之設立登記表、章程第6條即明（原法院卷第89、91頁）。故抗告人所主張：若相對人辦理停業，將致抗告人無從再以相對人名義對外營業，其營業權利、收入將受影響等語，縱屬真實，該等損害亦非可歸責於相對人，充其量係抗告人得否本於與陶世龍間之約定對其請求損害賠償之問題。又相對人自108年4月間已未實際營業，如同前述，原有登記地址亦因房東轉租而搬離未再營業（相對人自陳，原法院卷第122、123、125頁，抗告人未予爭執），則相對人既已無任何業務實際經營中，其為避免不必要之業務成本支出，欲辦理停業，尚符情理；若不許相對人停業，任由抗告人持續對外以抗告人名義營業，因而產生交易糾紛，將致相對人受有無法預計之損害。況且，相對人係經由半數以上股東表決權之同意通過辦理停業，理應尊重股東之決定，而無因抗告人可能因此受有非應由相對人負責之損害，即限制相對人股東之權限行使。另相對人非為公開發行股票之公司，亦已長久無營業，其辦理停業，尚無損害公共利益，反之，若不允許相對人停業，若抗告人在相對人反對之下（相對人已表明不願無條件同意抗告人使用相對人名義對外營業，本院卷第263頁），仍繼續以相對人名義對外營業，反而使與抗告人交易之大眾蒙受潛在風險，而對公益有害。 ⒊從而，依兩造所提證據資料，並經綜合審酌抗告人將來本案訴訟勝訴可能性、聲請之准駁對於抗告人或相對人是否將造成無法彌補之損害或急迫之危險、兩造所受損害及利益之權衡、對公眾利益之影響等一切情狀，尚無法使本院對其保全之必要性即為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，或有其他相類之情形得到大致為正當之薄弱心證，亦即欠缺保全之必要性。是抗告人之主張，尚無可採。五、綜上所述，抗告人所提證據資料既無法釋明本件有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有保全之必要，其聲請定暫時狀態之處分，即有未合，且屬「釋明欠缺」，非為「釋明不足」，縱其陳明願提供擔保，亦不得為定暫時狀態之處分。原裁定駁回抗告人之聲請，其理由雖有不同，但結論並無二致，抗告人之抗告仍應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　2 　　月　　7 　　日民事第二庭審判長法官陳容正法官紀文惠法官劉素如正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。中　　華　　民　　國　　109 　年　　2 　　月　　7 　　日書記官林宗勳

臺灣高等法院108年度抗字第1634號

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