臺灣高等法院108年度消上字第7號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　108年度消上字第7號上　訴　人　郭品毅訴訟代理人　王家鋐律師被上訴人　興富發建設股份有限公司法定代理人　鄭志隆訴訟代理人　林桂聖律師張玲綺律師黃捷琳律師被上訴人　海悅廣告股份有限公司法定代理人　黃希文被上訴人　張豫玲共　　　同訴訟代理人　江如蓉律師吳宜璇律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年1月18日臺灣士林地方法院107年度消字第4號第一審判決提起上訴，本院於108年7月30日言詞辯論終結，判決如下：主文一、上訴駁回。二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：被上訴人興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）於民國101年間將所興建「圓山1號院」建案（下稱系爭建案）預售屋委由被上訴人海悅廣告股份有限公司（下稱海悅公司）承攬銷售，海悅公司並雇用被上訴人張豫玲（下稱張豫玲）為銷售人員。張豫玲於101年10月15日向伊銷售解說並承諾保證：(一)系爭房屋陽台栽種樹種為扁柏類；(二)系爭房屋不會遭臺北藝術中心遮蔽視野景觀；(三)建案完工後，基地範圍內不會有夜間流動攤販占用，伊乃於101 年10月25日與興富發公司簽訂房屋土地預訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由伊以總價新臺幣（下同）1億0,737萬元買受系爭建案其中門牌號碼臺北市○○區○○路00號11樓之預售屋（下稱系爭房屋）。惟伊於104年12月間驗收時，發現陽台植栽樹種並非扁柏、房屋視野景觀遭遮蔽、夜間流動攤販問題未解決，興富發公司亦未依系爭買賣契約履行排除流動攤販之附隨或從屬義務，致伊受有系爭房屋價值減損175萬元之損害。爰依民法第227條第1項準用第226條第1項、第360條、第188條第1項前段、消費者保護法第7條、第23條規定擇一請求興富發公司賠償；再依民法第188條第1項前段、消費者保護法第23條規定擇一請求海悅公司賠償；另依民法第184條第1項前、後段規定擇一請求張豫玲賠償。並於原審聲明：(一)興富發公司、海悅公司、張豫玲（下稱被上訴人3人）應連帶給付上訴人175萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴】並於本院上訴聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人3人應連帶給付上訴人175萬元本息；(三)願供擔保請准宣告假執行。二、興富發公司則以：伊並未在系爭買賣契約及「圓山一號院買賣契約之個別磋商條款」（下稱系爭磋商條款）承諾或保證栽種扁柏、視野景觀不受遮蔽及排除夜間流動攤販，海悅公司非伊受雇人，無不法侵害上訴人之情事，張豫玲亦未向上訴人為前揭承諾保證等語置辯。海悅公司、張豫玲則以：伊於銷售系爭房屋時，並未向上訴人宣傳、承諾或保證將栽種扁柏、視野景觀不受遮蔽及排除夜間流動攤販，系爭建案紙本傳單明確標示臺北藝術中心地上樓層為12層，上訴人明知或可得預見系爭房屋之視野景觀將受影響，又上訴人明知系爭建案鄰近士林夜市周邊商圈，附近常有流動攤販，惟流動攤販係占用人行道，並未占用系爭建案之公共空間，並無上訴人所指廣告與契約履行內容不符之情事，另系爭房屋買賣與消費者保護法第7條規定之商品無涉，伊等亦非該法第23 條所規定之媒體經營者等語置辯。並均於本院答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項（本院卷第177至179頁）：（一）上訴人與訴外人郭千瑄於101年10月25日以總價1億0,737 萬元向興富發公司購買系爭房屋，雙方簽訂系爭買賣契約書（嗣郭千瑄部分已轉讓予上訴人，見原審卷二第127頁）。（二）興富發公司將系爭建案委由海悅廣告公司承攬銷售，張豫玲為系爭建案之銷售人員。（三）張豫玲曾於101年10月15日就系爭建案向上訴人為銷售及解說，上訴人同日交付定金300萬元。（四）上訴人於101年10月25日交付面額989萬元之支票作為系爭房屋之簽約金。（五）上訴人於104年9月11日交付36張遠期支票予興富發公司，作為系爭房屋之買賣價款。（六）上訴人於105年1月22日就陽台栽種樹種、樓層視野景觀等問題電詢張豫玲。（七）上訴人於105年2月1日寄發存證信函予興富發建設公司、海悅公司。興富發公司於105年2月5日回函。海悅公司於 105年3月2日回函。（八）上訴人曾於105年5月6日以存證信函請求興富發公司、海悅公司排除夜間攤販占用，興富發公司於105年5月12日回函。上訴人又於105年5月24日再次以存證信函請求興富發公司、海悅公司排除夜間攤販占用，興富發公司於105年6月17日回函。（九）興富發公司、海悅公司於107年3月6日收受本件起訴狀繕本、張豫玲於107年3月30日收受本件起訴狀繕本。（十）系爭建案之廣告中載有臺北藝術中心之樓層數為12樓。四、法院之判斷：上訴人主張張豫玲於系爭買賣契約締約階段向其承諾保證系爭房屋陽台栽種扁柏、系爭房屋不會遭臺北藝術中心遮蔽視野景觀、建案完工後基地範圍內不會有夜間流動攤販占用，而為系爭買賣契約內容之一部分，但興富發公司嗣未履行上開內容，致其受有系爭房屋價值減損175萬元之損害，海悅公司應就張豫玲之行為負僱用人責任，興富發公司應就海悅公司及其受僱人張豫玲之行為負僱用人責任，另興富發公司為企業經營者、海悅公司為媒體經營者，均應依消費者保護法負賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：（一）按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；民法第184條第1項前、後段、第188條第1項前段分別定有明文。上開僱用人之連帶賠償責任，除僱用人須與行為人（受僱人）有指揮、監督關係外，尚須該行為人執行職務之行為有故意或過失不法侵害他人之權利，始克成立；而侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件。次按消費者保護法第7條第1項、第3項前段分別規定「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」、「企業經營者違反前述規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任」，該條所謂企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者而言。又消費者保護法第22條第1、2項規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」、「企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行」，係指就無特別約定之情形下，消費者因信賴企業經營者之廣告內容而與之交易，企業經營者應對消費者負廣告內容之最低限度義務。另消費者保護法第23條第1項規定「刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任」，其立法理由係謂消費者常因媒體之廣告而為消費行為，而媒體之經營者對廣告之不實所生之損害，亦應使之負連帶責任，以使媒體在接受廣告刊登時，知所節制，以免消費者受害。（二）上訴人主張張豫玲於銷售締約階段有向其承諾保證系爭房屋陽台栽種扁柏、系爭房屋不會遭臺北藝術中心遮蔽視野景觀、建案完工後基地範圍內不會有夜間流動攤販占用，及興富發公司依系爭買賣契約有排除流動攤販之附隨或從屬義務等情，均非可採： 1、經查上訴人主張張豫玲向其承諾保證系爭房屋陽台栽種扁柏一節，固據提出其與被告張豫玲101年10月15日對話錄音光碟為證。然經原審勘驗對話錄音內容，其中檔案名稱「00000000圓山一號院簽約」29分47秒至30分35秒間，張豫玲係稱：「他（指陽台種的樹）就是要曬太陽，他找的就是一定會找需要太陽光的」、「他那應該是扁柏啦，扁柏那種有點枯...枯...就是樹葉葉子比較大的」、「不會是松樹，一定是觀景的，有點類似扁柏」等語（原審卷二第72頁），檔案名稱「160122海悅張小姐回電」4分0秒至9分15秒間，張豫玲係稱：「我這邊講有種樹，因為當時並沒有去確定是甚麼樹，因為我們總樓高很高嘛，總共是22層樓，所以他的樹必須要適合那邊生長，就是可以長的樹，然後他不會往下盤根的這種樹，以這種樹為主，那通常這種樹的話一般我們就是以雞蛋樹為主，或者是白水木，會以這兩個，但因為那時候樹種還沒有確定，所以這個樹的部分我就跟你講會種樹，但不是很確定是甚麼樹」等語（原審卷二第75頁），觀諸張豫玲於101年10月15日雖有「應該是扁柏啦」、「有點類似扁柏」之陳述，但張豫玲亦特別說明「就是樹葉葉子比較大的」、「不會是松樹，一定是觀景的」等語，而扁柏屬常綠針葉樹，葉呈鱗片狀，密生於小枝（原審卷二第19頁、本院卷第147至148頁參照），顯非樹葉葉子較大的喬木或灌木型植栽，以張豫玲於101年10月15日所為陳述全部內容以觀，既已特為說明所植栽者應為樹葉葉子比較大之樹種，顯與屬針葉樹種之扁柏不同，實難認張豫玲有何承諾或保證系爭房屋陽台植栽必為「扁柏」之情。再對照海悅公司於預售屋銷售當時所提供系爭建案紙本銷售廣告之例圖（原審卷一第164 、168至172頁），陽台植栽圖示為雞蛋花、白水木類之樹葉葉片較大樹種，而非針葉型態之樹種甚明，核與張豫玲所稱「就是樹葉葉子比較大的」等語相符，益徵海悅公司、張豫玲並無宣傳或承諾保證陽台植栽必為針葉型態之「扁柏」。此外張豫玲堅決否認有向上訴人承諾保證陽台栽種扁柏，並稱：伊不可能向上訴人表示系爭房屋陽台必為栽種扁柏，因為是由公司統一栽種適合生存的樹種，以系爭建案設計師來說，有陽台種樹跳層的建案大多是白水木或雞蛋花，但也是不確定的，伊等有給上訴人一本說明書，打出來的樹型就很像白水木等語（原審卷二第360頁），又查系爭買賣契約及系爭磋商條款就房屋陽台植栽樹種部分亦無明文約定（原審卷二第249至349頁），上訴人亦未再提出其他證據方法證明張豫玲承諾保證種植扁柏一事，則上訴人主張系爭房屋陽台所植栽之樹種，與簽約購買時張豫玲所為承諾保證之陳述不符而屬瑕疵云云，難認可採。 2、次查上訴人主張張豫玲向其承諾保證系爭房屋景觀視野不受臺北藝術中心建築物遮蔽一節，固據提出真實姓名年籍不詳自稱「劉先生」之人在591售屋網刊登之轉售系爭建案其他樓層物件之售屋資料，並以其中記載「我選的物件雖位於5樓，但因一樓挑高6米，再加上有3、4米的隔震層，是故，2樓的住戶樓高已在10米左右，因此我們的5樓快到一般正常8樓的高度」等文字為證（原審卷二第142頁），並據以主張海悅公司代銷系爭建案時確有告知樓層高度較一般大樓高2至3層樓等情。然查上開網路售屋文字，乃「劉先生」為宣傳其出售物件而自行加註之「特色說明」，是否確屬真實，又是否確為海悅公司銷售人員對外所為說詞，並非無疑，且「劉先生」既未親身見聞兩造磋商議定買賣交易之過程，自難以「劉先生」上開個人言論遽以推論張豫玲於系爭買賣契約議約過程即有承諾保證系爭房屋景觀視野不受臺北藝術中心建物遮蔽之事。又依上訴人所私下錄製與張豫玲間於101年10月15日之對話錄音及所製作譯文，暨經原審當庭勘驗結果，可知上訴人與張豫玲當天對話並無任何關於系爭房屋景觀是否會遭臺北藝術中心建築物遮蔽有關之討論內容（原審卷一第268至280頁、卷二第69至81頁），更難認上訴人主張張豫玲曾向其承諾保證系爭房屋不受臺北藝術中心建築物遮蔽景觀一節屬實。況海悅公司於預售屋銷售當時所提供系爭建案紙本銷售廣告，其內有鳥瞰空照圖標示系爭建案與臺北藝術中心鄰近之相對空間位置（原審卷一第166、175頁），復有臺北藝術中心外觀示意圖（原審卷一第167、173頁），並清楚註明臺北藝術中心之樓層規劃為「地下1層、地上12層」（原審卷一第167頁），且標榜系爭建案為「面對庫哈斯（即臺北藝術中心的建築設計師）的第一棟高樓」（原審卷一第172頁），而上訴人所購買系爭房屋樓層位於第11 層，可徵被上訴人抗辯上訴人於簽約時已知悉或可得預見系爭房屋之視野景觀有受臺北藝術中心建築物部分遮蔽之可能一節，並非虛妄。此外張豫玲堅決否認有向上訴人表示系爭房屋所在樓層的景觀不會遭臺北藝術中心建物遮蔽，並稱：因為藝文中心是一個圓球體很大，不論從哪一個角度都會看到球體，不論有多高，不可能超越藝文中心，系爭建案預售屋銷售時，藝文中心已經在興建中等語（原審卷二第359頁），又查系爭買賣契約及系爭磋商條款就系爭房屋景觀視野是否遭遮蔽部分亦無明文約定（原審卷二第249至349頁），上訴人亦未再提出其他證據方法證明張豫玲曾為上開承諾保證，則上訴人主張系爭房屋景觀視野遭臺北藝術中心建築物遮蔽，與簽約購買時張豫玲所為承諾保證不符而屬瑕疵云云，並不可採。 3、再查上訴人主張張豫玲向其承諾保證建案完工後基地範圍內不會有夜間流動攤販占用等情，固據提出其與被告張豫玲101年10月15日對話錄音光碟為證，另就夜間流動攤販在系爭建案1樓外人行道空間擺設攤位販賣商品之事實，則提出現場照片為證（原審卷一第365頁、本院卷第131、137至145頁）。然依原審勘驗對話錄音內容，其中檔案名稱「00000000圓山一號院簽約」7分3秒至8分49秒間，張豫玲係稱：「現在塗綠綠是之前他就是夜市的部分，以後的話是不會有綠綠，因為你人行步道就要在人行步道上，是不可能在拓在馬路上面，就像現在因為還沒動工，興富發不會去處理這個東西，因為你不要去得罪人，因為他是一個上市公司，他目前他還在銷售，包括他還沒有動工，也還沒有蓋完，他覺得不需要馬上去管制這些攤販，那這邊的攤販也知道，這個本來就是一個店面...先前跟你提到這（指1樓店面戶）是同一個客戶買的，他港資他本來就要做精品...因為他基地夠寬，那其他人家要租那我們沒話講...包括他在人行步道這邊你現在看到這綠色他都是種樹的，這都是標示出來之後一定要種樹的，那我們這邊的話也是一樣，就是騎樓這一塊裡面我們可以有個緩衝的地方」、「（上訴人：這個是屬於人行道還是所有人的公共空間？）屬於廣場，也...對，屬於人行步道，人行步道是在這邊，這是我們退進來的廣場，可是廣場是不可以圍，他是屬於開放的」、「（上訴人：所以廣場應該是所有住戶大家共有？）對，廣場是這樣」等語（原審卷二第69至70頁），而張豫玲當庭並為陳述：系爭建案靠近士林夜市，上訴人說其之前住在附近，熟悉附近環境，伊在前揭錄音譯文中所述，是指基地裡面原先就有紅磚道區域，原本是夜市攤販在擺攤，預售屋銷售當時基地尚未整理出來，所以會有夜市攤位在紅磚區賣東西，但是基地之後會退縮，會有廣場，所以基地裡面不會有夜市，上開對話裡所稱「綠綠」的是指建案模型基地裡面種樹的地方，是一個一個框框，樹不是種一排，是有間隔，樹退進來這邊就是人行道的地方，就是廣場等語（原審卷二第357至358頁）。對照系爭建案1樓平面圖（原審卷二第364頁），可知張豫玲前開所述，係為說明預售屋銷售階段，因基地尚未開始動工，當時基地範圍內之現狀為紅磚道上有夜市攤販擺攤販賣，系爭建案完工後，基地範圍內1樓店面區內縮廣場屬開放式空間，供人行步道使用，屬1樓店面所有權人之產權範圍，1樓店面所有權人若出租其店面則非他人可置喙等情，但尚難認張豫玲另有承諾保證興富發公司於系爭建案完工後須另負永久性之排除夜間流動攤販之義務。況且系爭買賣契約及系爭磋商條款並無關於興富發公司承諾保證系爭建案完工後基地內無夜間流動攤販，或興富發公司於點交後仍應負永久性之排除夜間流動攤販義務之約定（原審卷二第249至349頁）；再參酌張豫玲於前述簽約對話錄音中曾稱：「就是我們店裡以後合約都讓你帶回去看，只是先前我就跟你講說，他訂的就是他一貫，他不會去改任何一個字，對任何一個客戶都一樣」（原審卷二第70頁）、「他們公司很特別，磋商一定要我們手寫，再copy」、「就是照抄，我剛剛等你們的時候就在抄，就表示說這是我跟你的磋商，因為他們上市公司一定需要保護他們自己，這是一定的，這沒辦法」（原審卷二第73頁），可見倘張豫玲有保證承諾任何事項，均應記載於個別磋商書面資料中以為依據，此觀系爭個別磋商條款第貳點第一條第(一)項所記載「甲（上訴人）、乙（興富發公司）雙方瞭解並同意本房地暨汽車停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務皆以契約書面約定為準，取代先前一切口頭、書面約定」（原審卷二第332至333頁）亦為相同之約定，則上訴人既未將興富發公司應排除流動攤販占用之義務約定於磋商條款內，亦難認興富發公司負有排除之責。又依上訴人所提出夜間流動攤販現狀照片，比對前述系爭建案1樓平面圖（原審卷二第364頁），可知夜間流動攤販所占用區域包括1樓店面所有權人之專有部分，及前述公有之開放空間部分，而系爭建案1樓店面（門牌號碼臺北市○○路00○00○00○00號）所有權人為訴外人香港商德培有限公司（本院卷第153 至167頁建物登記公務用謄本參照），就其專有部分遭他人占用擺設流動攤販部分，僅該1樓店面所有權人得基於物上請求權排除之，至開放空間遭他人占用擺設流動攤販部分，因開放空間係指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩空間（建築技術規則建築設計施工編第283條第1項規定參照），且夜間流動攤販具有短暫且四處遷移之臨時特性與流動特性，不具定著、持續以所有意思占有土地之性質，則興富發公司既已將系爭房屋專有及共有部分點交買受人，若該共有部分嗣遭他人擺設夜間流動攤販，即應由共有人本於所有權能自行管理維護並報請行政主管機關或訴請司法機關依法處理，上訴人及系爭建案其他買受人既已受領房地並取得所有權利，其買受系爭房屋及所坐落基地之給付利益業已完全實現，即難認興富發公司仍負有持續、永久性的為上訴人及其他買受人排除未來於不確定時間、地點可能發生之流動性攤販之從屬或附隨義務可言。又上訴人雖另聲請本院調取前述1樓店面監視錄影畫面（本院卷第129、293頁），但其待證事實即為證明系爭建案1樓外開放空間有流動攤販一節，然此情已臻明確，惟興富發公司要無排除之義務，業如前述，則本院認無調查必要，併為敘明。此外上訴人復未再提出其他證據方法證明張豫玲曾為上開承諾保證，則上訴人主張張豫玲承諾保證基地範圍內不會有夜間流動攤販占用，及興富發公司有排除流動攤販之附隨或從屬義務云云，均顯不可採。（三）從而上訴人主張張豫玲於銷售締約階段有向其承諾保證系爭房屋陽台栽種扁柏、系爭房屋不會遭臺北藝術中心遮蔽視野景觀、建案完工後基地範圍內不會有夜間流動攤販占用，及興富發公司依系爭買賣契約有排除流動攤販之附隨或從屬義務等情，均不足採信，其主張興富發公司設計、生產、製造系爭房屋未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性（消費者保護法第7條第1項）、未確保廣告內容之真實或未履行廣告內容（消費者保護法第22條第1、2項）、海悅公司明知或可得而知廣告內容與事實不符（消費者保護法第23條），亦非可採，則其進而主張張豫玲任為承諾保證之行為屬侵權行為、系爭房屋具有植栽不符、視野遮蔽、流動攤販占用之瑕疵而致價值減損、興富發公司應負不完全給付損害賠償責任、並與海悅公司就張豫玲任為承諾保證之行為負僱用人連帶賠償責任，另依消費者保護法規定負企業經營者及媒體經營者之損害賠償責任，均非有據。五、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項準用第226條第1項、第360條、第188條第1項前段、消費者保護法第7條、第23條規定擇一請求興富發公司賠償；依民法第188條第1項前段、消費者保護法第23條規定擇一請求海悅公司賠償；另依民法第184條第1項前、後段規定擇一請求張豫玲賠償；而聲明請求被上訴人3人應連帶給付上訴人175萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 108 年 8 月 27 日民事第六庭審判長法官陶亞琴法官陳蒨儀法官廖慧如正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 8 月 28 日書記官張佳樺附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院108年度消上字第7號

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