臺灣高等法院108年度重上字第134號

• 裁判案由: 給付不動產買賣預約定金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 08 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　108年度重上字第134號上　訴　人　陳建亨
訴訟代理人　何燈旗律師
被　上訴人　陳彥全
訴訟代理人　陳俊宏律師

上列當事人間請求給付不動產買賣預約定金事件，上訴人對於中華民國107 年11月28日臺灣臺北地方法院106 年度重訴字第807
號第一審判決提起上訴，本院於中華民國108 年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊將臺北市○○區○○路0 段000 號1 樓房地（下稱系爭房地）委託訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）仁愛直營店仲介銷售後，兩造於民國106 年3 月19日就系爭房地簽訂買賣定金收據（下稱系爭定金收據），並先後簽立增補契約（下稱系爭增補契約），約定被上訴人應於106 年3 月24日與伊簽立系爭房地之買賣契約（下稱系爭買賣本約），被上訴人並開立發票日106 年4 月1 日、付款銀行為台北富邦商業銀行股份有限公司安和分行、票據面額新臺幣（下同）20,000,000元、票據號碼EA0000000
號之支票乙紙（下稱系爭支票）為定金，交由永慶房屋保管。詎被上訴人無故不簽訂系爭買賣本約，經伊催告後仍拒不履行，則兩造未簽訂系爭買賣本約，為可歸責於被上訴人，伊得沒收系爭支票等情。爰依系爭定金收據第4 條前段約定及類推適用民法第249 條第2 款規定，求為命被上訴人給付20,000,000元，及自106 年4 月22日起，至清償日止，加計法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人20,000,000元，及自106 年4 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭房地於103 年3 月間設定最高限額114,000,000 元之抵押權予上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）（下稱系爭第一順位抵押權），又於105 年11月間設定最高限額共90,000,000元之抵押權予訴外人謝美蓮及段少林（下稱系爭第二順位抵押權）。惟上訴人未依不動產說明書所示，於簽立系爭買賣本約前，塗銷系爭第二順位抵押權登記，或於簽約時提出清償證明文件，雙方亦未能合意如何處理。則伊縱給付預定之買賣價金178,888,888 元，無從塗銷全部抵押權登記，不能取得無權利瑕疵之系爭房地。況上訴人要求於簽約前預先領取系爭支票中15,000,000元，且兩造未能合意如何處理選定履約保證銀行、系爭標的售後回租、與鄰地互相占用問題、系爭房地增建、氯離子及輻射含量檢測等事宜。則兩造未能簽立系爭買賣本約，即不可歸責於伊，上訴人不得沒收伊支付之定金等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造於106 年3 月19日就系爭房地簽訂系爭定金收據，被上訴人並開立系爭支票由永慶房屋保管，同日雙方先後簽訂增補契約。又上訴人於106 年4 月13日以台北復興橋郵局第79號（下稱第79號）存證信函限被上訴人函到5 日內出面簽約，被上訴人於翌日接獲該存證信函，並於同日以三重中山路郵局第408 號（下稱第408 號）存證信函解除買賣預約。上訴人再於同年月20日以台北復興橋郵局第83號（下稱第83號）存證信函通知被上訴人，以被上訴人逾期未簽訂系爭買賣本約為由，解除買賣預約，被上訴人並於同年月21日接獲該函等事實，為兩造所不爭執（本院卷第178 頁），並有系爭定金收據、系爭支票、增補契約、不動產說明書、第79號存證信函及回執、第408 號存證信函、第83號存證信函及回執在卷可稽（原審卷第10至42、54至58、59至60頁反面、61至63頁），堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人無正當理由未與伊簽立系爭買賣本約，伊即得依系爭定金收據第4 條前段、民法第249 條第2 款規定，請求被上訴人給付定金20,000,000元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、上訴人主張兩造間已成立系爭買賣本約，被上訴人卻拒不簽立該約，伊即得沒收定金云云。按所謂「立約定金」係於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，用以擔保本約（買賣契約）之成立為目的。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。次按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。民法第249 條第2 款定有明文。查兩造不爭執被上訴人交付之系爭支票為立約定金（本院卷第178 頁），則系爭支票僅為擔保系爭買賣本約之成立，尚不足證明系爭買賣本約已成立。至於上訴人另主張兩造就買賣契約之標的、價金之要點已達成一致，依被上訴人簽立之不動產買賣意願書（下稱系爭意願書）第3 條第1 項約定，系爭買賣本約已成立云云。查系爭意願書第3 條第1 項約定：「買方同意永慶房屋可為買賣雙方之代理人，自簽立本意願書至106 年4 月1 日止為有效斡旋期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，若賣方有同意授權永慶房屋可代為收受買方支付之定金時，永慶房屋得全權代理買方將斡旋金視同訂金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書，若買方之承買價款及本意願書條款於此期間內不為賣方所接受，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效，買方所交付之斡旋金於失效後三日內由永慶房屋無息退還買方」（原審卷第169 頁），僅為被上訴人委託永慶房屋以約定之買賣條件向上訴人斡旋議價，並非兩造間約定事項。況兩造僅簽立系爭訂金收據及增補約定，僅就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，不能因此即認系爭買賣本約業已成立。況兩造就系爭第二順位抵押權登記何時塗銷等必要之點，亦未能合致，復未簽立系爭買賣本約，難認兩造間已成立系爭買賣本約。上訴人前開主張，即無可信。
㈡、又買方同意受託人（即永慶房屋）可為買賣雙方之代理人。買方應於106 年3 月24日0 時前至永慶房屋簽約中心店與賣方簽訂不動產買賣契約書；因可歸責於買方之事由致無法於前條約定之日期簽訂買賣契約時，買方給付之定金由賣方沒收；若因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金，雙方並須另支付受託人服務報酬，有系爭定金收據第3 、4 條約定可參。次按訂定立約定金契約時，因主契約尚未成立，故不發生契約履行或不能履行之情形，惟本契約如未成立，則應以未成立之原因係可歸責於付定金當事人之一方或受定金當事人之一方，或不可歸責於雙方當事人之事由所致，分別類推民法第249 條第2 款至第4 款之規定。查系爭房地設定有抵押權人為上海商銀之系爭第一順位抵押權擔保債權額114,000,000 元、抵押權人為謝美蓮及段少林之系爭第二順位抵押權擔保債權額
90,000,0 00 元等情，有不動產說明書及土地電傳資訊在卷可稽（原審卷第14、30至37頁，不動產說明書誤將系爭第二順位抵押權分列為兩筆），並經證人郭恒志即受系爭第二順位抵押權人所託參與議約者證述在卷（本院卷第107 至108
頁）。且不動產說明書第四點提醒事項中載明本案抵押權有私人借貸，賣方應於簽約前自行清償並辦理塗銷手續或於簽約時備齊清償證明等文件，以利辦理塗銷手續。若賣方未能完成上述事項，買賣方應於合約約定後續處理方式等語（原審卷第16頁）。又兩造於商議系爭買賣本約過程中，被上訴人即有要求簽約前須塗銷系爭第二順位抵押權，賣方則表示若未辦塗銷就按違約責任辦理，兩造無法合意何時塗銷系爭第二順位抵押權，因此未能簽立系爭買賣本約等情，為證人陳俊佑即永慶房屋仁愛圓環店店長，及吳維川即永慶房屋法務人員證述在卷（原審卷第138 頁反面至第139 頁、第140
頁反面）。復依永慶房屋106 年10月5 日永慶總106 字第173 號函覆兩造商議系爭買賣本約過程錄影光碟所示，為買方參與協商者即訴外人陳憲鑑表示因抵押權擔保債權總額高於買賣價金，為保護交易安全，應於簽約前塗銷系爭第二順位抵押權，而郭恒志表示在送件時塗銷，沒拿到錢以前就塗銷有困難，雙方均未能達成共識等情（原審卷第100 、116 至132 、148 至151 頁）。則兩造議約時系爭房地登記公示之系爭第一、二順位抵押權擔保債權金額合計204,000,000 元，已逾兩造預定買賣價金，且於不動產說明書更載明系爭第二順位抵押權應於簽約前塗銷或已達可塗銷狀態，如未能完成，兩造應於合約約定後續處理方式，顯示系爭第二順位抵押權應於何時塗銷，為重點之交易事項，兩造得於商議系爭買賣本約時再為商議。兼衡本件買賣金額高達178,888,888
元，為免日後訟爭程序勞費及不利益，防止購得仍有抵押權登記而具權利瑕疵之系爭房地，被上訴人要求系爭第二順位抵押權應於簽約前塗銷，具有其正當事由。因此，兩造未能簽訂系爭買賣本約，難認可歸責於被上訴人。
㈢、上訴人主張如為特別在意事項，應加註於系爭定金收據，被上訴人遲至106 年4 月7 日始要求簽約前應塗銷系爭第二順位抵押權，顯以未載於系爭定金收據之事由，無端拒絕簽立系爭買賣本約，且系爭定金收據第2 條第2 項記載：「若賣方原有貸款需買方代為清償時，買方願配合辦理」，被上訴人明知上訴人出售系爭房地係為清償債務，以高額定金致伊受拘束，嗣後拒絕簽約，有違誠信云云。查陳俊佑雖證稱於不動產說明書上已記載系爭房地有民間借款抵押，於106 年3 月19日兩造討論買賣預約時，並沒有討論要求簽約前即須塗銷系爭第二順位抵押權（原審卷第138 頁正反面）。惟當時被上訴人所得閱覽之不動產說明書第四點提醒事項中載明本案抵押權有私人借貸，賣方應於簽約前自行清償並辦理塗銷手續或於簽約時備齊清償證明等文件，以利辦理塗銷手續等情，已如前述。而系爭定金收據第3 、4 條約定兩造應於106 年3 月24日前簽立系爭買賣本約，如一方具可歸責事由時，他方得沒收或加倍請求返還定金等情，核其性質僅為約定將來訂立一定契約（本約）之契約，兩造自得就交易上重要之點再為商議。且系爭第二順位抵押權何時得以塗銷，關於系爭房地是否具有權利瑕疵，為賣方應擔保之事項（民法第349 條意旨參照），縱被上訴人於簽立系爭定金收據時，已知系爭房地存有系爭第二順位抵押權，但同時於不動產說明書既註明由賣方先為塗銷或待兩造再為商議，被上訴人提出此項交涉仍屬正當。又觀諸系爭定金收據體系，第2 條係關於付款方式，則同條第2 項所載，應指買方願以應給付之價金代為清償抵押債權，藉此塗銷抵押權，然本件預約之買賣價金不足清償系爭第一、二順位抵押權登記所示擔保債權總額，則以議約時之情事，原約定目的已不能達成，被上訴人要求上訴人於簽立本約前應塗銷系爭第二順位抵押權，未違反該項約定目的，即不得執此認為被上訴人有可歸責事由。上訴人前開主張，即無可取。再者，上訴人主張系爭第一、二順位抵押權實際擔保債權僅171,000,000 元，低於買賣價金，且嗣後以130,000,000 元售予第三人時，已辦妥所有權移轉登記，系爭第二順位抵押權亦於完稅前塗銷云云。查系爭第一順序抵押權擔保債權本金於106 年3 月24日時為81,096,405元乙情，有上海商銀內湖科技園區分行108 年5 月3 日上內科字第1080000001號函在卷可稽（本院卷第99頁），與系爭第二順位抵押權擔保債權本金90,000,000元合計為171,096,405 元（81,096,405＋90,000,000＝171,096,405
）。惟自簽立系爭定金收據至商議系爭買賣本約過程中，被上訴人所得查悉之資料，僅為登記公示之擔保債權金額。且郭恒志證稱於議約過程中，伊沒有向被上訴人說明系爭房地實際擔保債權額（本院卷第113 頁）。且陳憲鑑於議約過程中，也按不動產說明書所載債權金額詢問該怎麼辦，也未見上訴人或其他參與討論之人說明實際債權金額（原審卷第117 頁）。可見被上訴人僅得由登記資訊判斷，的確存有價金不足清償抵押債權而仍留有抵押權登記之權利瑕疵風險，雖以事後查得債權額較低，亦無從為上訴人有利認定。又系爭房地固於108 年1 月28日以買賣為原因，移轉所有權登記予訴外人長僑投資開發股份有限公司，有登記謄本在卷可稽（本院卷第91至93頁）。惟不足以此事後交易狀況推論被上訴人已知系爭房地絕無權利瑕疵風險。況郭恒志證稱上訴人係向伊公司拿3 間房地作抵押，包含系爭房地，是個別設定，但是同一案子，系爭房地沒有辦法分算本金、利息、遲延利息及違約金，因為上訴人是拿三筆房地陸續借了本金1 億1
仟多萬；針對這個案子，上訴人拿三個擔保品來借款，不管最後這個案件賣多少，還多少錢，剩餘的債權會轉到別的案子，當時設定就是9 千萬等語（本院卷第108 至109 頁）。可見系爭第二順位抵押權擔保之債權即存有不確定性，縱上訴人取得買賣價金後，是否即可清償系爭第二順位抵押權擔保之債權，抑或遭挪用清償其他債務，得否順利塗銷全部抵押權登記，顯然存有疑問。再者，上訴人主張依一般交易流程均以完稅前塗銷買賣標的物之抵押權登記。查系爭房地除設定予上海商銀之系爭第一順位抵押權外，尚有私人設定之系爭第二順位抵押權，且抵押權登記擔保債權金額已逾買賣價金，即非常見以金融機構為抵押權人，塗銷抵押權之流程有相關內規可循，或買賣價金足可清償抵押權擔保之債權等情事，參以系爭房地之不動產說明書第四點提醒事項就此特別載明，益徵此為交易上重要之點，自難以被上訴人提出簽約時塗銷系爭第二順位抵押權為不合理。此外，上訴人主張依不動產說明書第四點提醒事項後段所載，應回歸一般不動產交易流程，於完稅前塗銷系爭第二順位抵押權即可。查不動產說明書第四點提醒事項如前所述，應指如未能塗銷系爭第二順位抵押權時，由兩造再行約定如何處理，實無合意於完稅前塗銷即可。上訴人再主張被上訴人不動產投資經驗豐富，有完整團隊協助商議，於106 年4 月7 日時，始提出應於簽約前須塗銷系爭第二順位抵押權之要求，致伊受有鉅額損失云云。惟迭自簽立系爭定金收據至商議系爭買賣本約期間，未見上訴人據實向被上訴人說明抵押權擔保之實際債權金額，被上訴人對此不可測的交易風險，於議約過程中提出先行塗銷之要求，尚屬正當，不因被上訴人有無投資經驗或團隊而異。
㈢、從而，兩造未簽立系爭買賣本約，非可歸責於被上訴人。揆諸前揭說明，上訴人自不得依系爭定金收據第4 條、類推適用民法第249 條第2 款規定，請求被上訴人給付定金20,000,000元。
五、綜上所述，上訴人依系爭定金收據第4 條前段約定、類推適用民法第249 條第2 款規定，請求被上訴人給付20,000,000元 ，及自106 年4 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 14 日民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 陳麗玲
法 官 藍家偉

正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日書記官 戴伯勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。