108年度重上字第965號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：110 年 04 月 27 日

臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第965號上訴人洪永昇訴訟代理人謝進益律師複代理人黃健誠律師林根億律師被上訴人方加欣訴訟代理人李岳霖律師複代理人陳姵瑾律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年10月1日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第892號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年4月6日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。第二審含追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、請求之基礎事實同一者，得於第二審為訴之追加，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於本院追加民法第689條規定為訴訟標的，其所主張之事實與原訴基礎事實同一，應予准許。二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國103年3月間，以其所經營之欣盈企業社營收狀況甚佳且獲利豐厚，遊說伊入股投資。伊因而於103年5月26日、6月4日共匯款新臺幣（下同）635 萬元（下稱系爭投資款）至欣盈企業社之銀行帳戶（下稱系爭帳戶），兩造間成立隱名合夥關係。嗣被上訴人於105年4月9日將伊逐出欣盈企業社之通訊軟體群組，並告知員工伊已與欣盈企業社無關，兩造間之隱名合夥關係已因而終止，被上訴人應返還伊之系爭投資款及應得之利益。縱認兩造間無隱名合夥契約關係，然伊投資欣盈企業社係受被上訴人詐欺所為，且被上訴人明知系爭投資款係伊對合夥之出資，竟不法將之轉入其個人帳戶供己花用，違背合夥人義務，致伊受損，亦應依侵權行為規定賠償伊之損害等情。爰依民法第709條、第184條第1項前段與後段、第2項規定，求為命被上訴人給付635萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。並願供擔保，聲請宣告假執行（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並於本院主張：若兩造間為合夥關係，則被上訴人於105年4月9日開除伊，即生伊退夥之效果，被上訴人亦應返還系爭投資款，爰追加民法第689條規定為訴訟標的。上訴及追加之聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人635萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：上訴人入股欣盈企業社並參與經營，兩造間係合夥法律關係非隱名合夥。伊將系爭帳戶內款項轉匯至個人帳戶，係為靈活調度資金所需，全部款項均用於欣盈企業社營運，並無侵占挪用情事。上訴人參與經營，在伊出國產子期間更獨自經營欣盈企業社，造成虧損自有可歸責事由，上訴人主張伊侵吞系爭投資款，並不可採。且上訴人於104 年12月間已執上開事由對伊提起詐欺告訴，至107年3月間始以同一事由依侵權行為規定請求損害賠償，請求權已罹於消滅時效等語，資為抗辯。四、上訴人於103年5月23日、同年6月4日共計匯款635萬元至欣盈企業社之系爭帳戶之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第221頁），堪信為真正。上訴人請求返還投資款或損害賠償，為被上訴人以上開情詞所拒，茲就爭點分別論述如下：（一）兩造間之契約為合夥，非隱名合夥，上訴人依民法第709 條隱名合夥之規定，請求返還系爭投資款，並非有據。 ⒈合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約；隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約，此觀民法第667條第1項、第700條規定甚明。詳言之，在隱名合夥，隱名合夥人係對於他人所經營之事業為出資，隱名合夥人之出資，財產權移屬於出名營業人（民法第702條）。隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。隱名合夥事務專由出名營業人執行( 民法第704條第1項)，隱名合夥人僅有檢查權（民法第706條)，而無執行之權。在合夥契約，合夥所經營之事業則係合夥人全體共同之事業，合夥事務原則上由合夥人全體共同執行（民法第671條)，合夥人負有執行事務之義務（民法第674條第1項)。而各合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有（民法第668條)。準此可知，當事人所定契約如以互約出資、共同經營一定事業、出資屬於合夥財產而非個人財產、出資者可參與合夥事務之執行為主要內容，其契約性質應屬合夥而非隱名合夥。 ⒉上訴人、被上訴人就欣盈企業社之出資比例，各為31.75％、68.25％乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第441頁），可見兩造係互約出資經營欣盈企業社，並非上訴人對於被上訴人經營之事業為出資。觀諸欣盈企業社之商業登記，組織為「合夥」，被上訴人、上訴人分列為負責人、合夥人（見原審司北調字卷第7頁），足徵欣盈企業社乃兩造共同經營之事業。而被上訴人陳稱：104年9月伊懷孕出國生產，將欣盈企業社交由上訴人自行管理。上訴人於管理期間曾與各大百貨商場洽談、調配進貨量、教導新進員工等語，並提出上訴人不爭執真正之兩造間通訊對話為證（見原審重訴字卷第85至98頁、本院卷第222至223頁），上訴人就此並無異詞，並陳稱：被上訴人曾至美國生產並長住半年以上等語（見本院卷第270頁），可認兩造對於欣盈企業社之事務均有執行權利，並均有參與執行之事實。再依上訴人所稱：被上訴人將系爭投資款轉入其個人帳戶，係屬侵占；及被上訴人所陳：該投資款屬於合夥人公同共有財產等詞以察，足知兩造主觀均認該投資款係合夥財產，非屬被上訴人個人財產。由是以觀，兩造所定契約，顯係以互約出資共同經營欣盈企業社、該出資屬於合夥財產而非被上訴人資產、兩造均可參與合夥事務之執行為其內容，則該契約性質應屬合夥而非隱名合夥甚明。此再徵諸上訴人自承兩造間之法律關係，係各自出資以投資欣盈企業社，以共同投資為其事業目標，性質屬於民法第667條第1項所規定之合夥契約等情（見本院卷第276頁），益見明確。 ⒊準此，被上訴人抗辯兩造間之契約為合夥而非隱名合夥等語，可以採憑。上訴人指為隱名合夥，並不可取。從而，上訴人依民法第709條隱名合夥之規定，請求返還系爭投資款，自非有據。（二）上訴人未遭開除，不生退夥之效力，無從依民法第689條規定請求分配損益或返還系爭投資款。 ⒈合夥人之開除，以有正當理由為限。前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，民法第688條定有明文。據此規定，開除合夥人，須以他合夥人全體之同意為之，否則不生效力，此乃為避免濫行開除所設。故於僅有二人之合夥，合夥人不得以一人開除另一人，蓋因一人無從形成「全體之同意」，且有流於恣意開除他人之弊，自非法之所許。 ⒉欣盈企業社之合夥人僅兩造二人，業經兩造陳明在卷（見本院卷第224頁）。基此而論，被上訴人已無從開除上訴人。況被上訴人縱有將上訴人逐出欣盈企業社之通訊軟體群組、告知員工上訴人與欣盈企業社無關之舉，亦僅其拒絕被上訴人參與欣盈企業社之員工間通訊，或排除上訴人參與欣盈企業社事務之執行而已，與合夥人之開除係剝奪合夥人於合夥團體之資格，並不相同，亦不能認其有開除上訴人之行為。以故，上訴人所稱遭被上訴人開除，伊已生退夥之效力云云，並不可取。 ⒊依民法第689條規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。」可知依本條規定請求分配損益，須以合夥人已經退夥為前提。上訴人既未退夥，自無從據此規定請求被上訴人分配損益或返還系爭投資款。（三）被上訴人未有上訴人所稱之不法侵權行為，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定請求損害賠償，為無理由。 ⒈上訴人前因本件爭執，對被上訴人提出詐欺等罪嫌之刑事告訴，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以105年度偵字第7676號、107年度調偵字第581號、107 年度續偵字第16號不起訴處分書，對被上訴人為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署108年度上聲議字第4016號處分書，駁回上訴人之聲請再議（見原審卷第287至293頁、第426頁）。上訴人聲請交付審判，復經原法院刑事庭以108年度聲判字第160號裁定駁回聲請確定等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第222頁），並經本院調取該案偵查卷宗核閱無訛。 ⒉依上訴人於上列偵查案中所陳：被上訴人收受其所投資之6 35萬元後，一開始以經營服飾業為主，在SOGO百貨等處設專櫃，繼在臺北市誠品百貨、阪急百貨、京站百貨及新北市板橋區環球百貨與醫院內之美食街或美食廣場，開始經營餐飲業，被上訴人店面設備大部分在網路上買的，只要有人經營不善要出售設備，被上訴人就會購入等語（見外放影印偵查卷第2-19至2-20頁、136頁）；及該案證人即欣盈企業社員工許彩萍、陳亭吟、林雅庭於偵查中所結稱：欣盈企業社薪水大部分係由被上訴人支付，欣盈企業社另有1名合夥人即上訴人會參與欣盈企業社之會議，不定時前來協助招呼客人，被上訴人有3個月不在國內時，上訴人也會過來協助，欣盈企業社進櫃、撤櫃，上訴人均有幫忙等詞（見外放影印偵查卷第148、167頁）；並參諸該案所附欣盈企業社103年至105年之進銷項發票明細及相關估價單、出貨單、交易明細等書證（見外放影印偵查卷第3至129頁）以察，可知被上訴人收受上訴人之系爭投資款後，確有經營服飾及餐飲業。而衡諸事理，上訴人係為獲利始為投資，則其必經實地查核、評估後方決定投入資金。且其事後有參與經營亦如上述，則其於評估利害得失後決意承擔風險並交付款項作為投資之用，自非出於被上訴人之詐術而陷於錯誤。職是，不能謂被上訴人邀其投資屬於詐欺之侵權行為。 ⒊上訴人雖稱欣盈企業社於103年至105年之營利事業結算申報均有申報盈餘，被上訴人未分配盈餘，且誆稱欣盈企業社將破產，並將系爭投資款轉入其個人帳戶供己花用，已侵占欣盈企業社之財產，並構成背信云云。然依訴外人林承洋會計師於上開偵查中結稱：伊係記帳及報稅代理業務人，曾幫欣盈企業社記帳約3至5年，欣盈企業社販賣衣服、配件，小規模之商號、公司間交易常未索取憑證，直接現金交易或刷卡付款等語（見外放影印卷第2-14至2-15頁），換言之，在在小規模營業之商號，常因未取得憑證而無法扣抵或沖銷支出，致該商號進項高於銷項；及上訴人於該案偵查中所陳：伊知道被上訴人會在網路上買生財設備，只要有人經營不善要出售設備，被上訴人就會購入，這些都是沒有發票等詞（見外放影印偵查卷第2-20頁），參互以察，足見欣盈企業社之營利事業申報內容非必符合其真實盈虧狀態。是上訴人遽以上開營利事業結算申報，主張欣盈企業社顯有盈餘之事實，並不可採。況縱認欣盈企業社確有盈餘，惟合夥事業本得將盈餘用於購置設備、其他資產或留供營業周轉之用，故合夥事業是否分配盈餘及如何分配乙節，仍應由合夥人自行約定並定期結算，尚難憑此遽認被上訴人有侵占、背信等不法之侵權行為。 ⒋被上訴人於收受上訴人交付之635萬元投資款，並匯款至其個人帳戶後，曾陸續支出購買上開自用小客貨車、廚房設備、支用欣盈企業社進貨之服飾、商品與人事費用等與欣盈企業社營運所需花費乙節，有九和汽車股份有限公司電子發票、汽車保險單、大台北餐廚冷凍設備估價單、銷貨明細、出貨單等憑證，以及欣盈企業社103年至105年之進銷項發票明細附於上開偵查卷宗足稽（見外放影印偵查卷第24至129頁）。且該案證人即欣盈企業社前員工林雅庭於偵查中亦結證稱：伊於103年10月起至105年2月止，任職欣盈企業社期間，每月薪資係由被上訴人以個人帳戶匯款至伊帳戶等語（見外放影印偵查卷第167頁），佐以被上訴人出售上開自用小客貨車時，雖以個人名義與買方陳正煇簽署汽車買賣合約書，被上訴人仍要求陳正煇將購車款項匯至華南銀行欣盈企業社帳戶，亦業據陳正煇於偵查中結證無訛，並有汽車買賣合約書及匯款申請書存卷可參（見外放影印偵查卷第157至163頁）。衡情，倘被上訴人果有侵占之故意，應無要求陳正煇將購車款匯至欣盈企業社帳戶之理。而被上訴人收受上訴人之投資款後，確有經營服飾及餐飲業，已如前述，則被上訴人雖將上訴人投資款轉匯至個人帳戶，然其既已將款項用於欣盈企業社之營運，自難認有侵占系爭投資款或背信之不法行為。 ⒌上訴人另指稱被上訴人成立之香利達有限公司（下稱香利達公司），其登記地址、營業項目及櫃位與欣盈企業社相同，被上訴人應有將欣盈企業社之資產、存貨轉移至香利達公司，藉以侵吞系爭投資款之行為云云，為被上訴人所否認，且未舉證以實其說，並不足採。不能認被上訴人有將欣盈企業社之資產及存貨轉移至香利達公司之事實。 ⒍準此，被上訴人並無上訴人所稱之不法侵權行為，可以確定。則上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定請求損害賠償，自無理由。五、綜上所述，上訴人依民法第709條、第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求被上訴人給付635萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨供擔保為條件之假執行宣告，均不應准許。原審為其敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴依民法第689條規定，請求同一給付及假執行宣告，亦無理由，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　27　　日民事第十八庭審判長法官黃明發法官周美雲法官林政佑正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　27　　日書記官康翠真

臺灣高等法院108年度重上字第965號

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