108年度重勞上字第34號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：109 年 05 月 12 日

臺灣高等法院民事判決 108年度重勞上字第34號上訴人黃柏鈞訴訟代理人宋重和律師盧德聲律師被上訴人中租證券投資顧問股份有限公司 (原名稱先鋒證券投資顧問股份有限公司) 法定代理人黃正明訴訟代理人謝伊婷律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年3月14日臺灣士林地方法院107年度重勞訴字第7號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張、減縮，本院於109年4月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及擴張之訴均駁回。第二審及擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人關於請求薪資、年終獎金及提撥退休金部分，於原審聲明㈠被上訴人應給付上訴人如原審判決附表編號1至7號「應給付金額」欄及「遲延利息之計算方式」所示之金額及利息；㈡被上訴人應於民國108年1月5日給付上訴人新臺幣（下同）144,000元。；㈢被上訴人應提繳如原審附表編號8至12號「應給付金額」欄所示之金額至上訴人之勞工退休準備金專戶（下稱系爭專戶）。嗣於本院擴張、減縮請求㈠被上訴人應給付上訴人如本件判決附表1（下稱附表1）編號1至8號「應給付金額」欄及「遲延利息之計算方式」所示之金額及利息；㈡被上訴人應給付上訴人144,000元，及自108年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應提繳如附表1編號 9至14號「應給付金額」欄所示之金額至系爭專戶。其擴張、減縮起訴聲明之情形，除就請求107年度年終獎金144,000元擴張請求法定遲延利息外；其餘如本件判決附表2（下稱附表2）所示，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊自民國106年8月14日起受僱於被上訴人擔任金融研究人員，約定每月薪資72,000元，保障年終獎金為2 個月薪資。伊就職後工作表現及與同仁互動均良好，並無不適任之情事。詎被上訴人於同年11月23日以伊不能勝任工作通知資遣，最後在職日為同年12月3日，其終止僱傭契約不合法，且不符比例原則、最後手段性原則，為權利濫用。為此，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭契約關係及民法第487條規定，請求被上訴人給付薪資、106及107年度年終獎金；依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條規定，請求被上訴人提撥勞工退休準備金（下稱勞退金）至系爭專戶等語，求為㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人如附表1編號1至8號「應給付金額」欄及「遲延利息之計算方式」所示之金額及利息；㈢被上訴人應給付上訴人144,000元，及自108年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應提繳如附表1編號9至14號「應給付金額」欄所示之金額至系爭專戶（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並擴張、減縮聲明）。其上訴聲明為：（一）原判決除減縮部分外廢棄。（二）上開廢棄部分，⒈確認兩造間僱傭關係存在；⒉被上訴人應給付上訴人如附表1編號1至8號「應給付金額」欄及「遲延利息之計算方式」所示之金額及利息；⒊被上訴人應給付上訴人144,000元，及自108年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒋被上訴人應提繳如附表1編號9至14號「應給付金額」欄所示之金額至系爭專戶。（三）前開第2至4項請求，願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊對全體員工公告之工作規則，已明訂新進員工試用期為3個月，須通過考核，始能成為正式員工。且伊於上訴人應募時亦已告知上情，並經雙方合意而僱用上訴人擔任專案經理，試用期間3個月。嗣上訴人試用期滿，於106年11月23日經考核不通過，綜合評語略為「作為資深研究人員未能協調發揮團隊合作精神、主要負責專案時程一再延誤、報告撰寫及回應業務問題深入度不足且欠缺準備」。伊於當日告知上訴人預告終止僱傭契約，以同年12月3日為終止日，並發給足額資遣費，兩造間僱傭契約已合法終止。縱認上開終止契約不合法，因上訴人於107年5月21日起另在他處任職，違反勞動契約情節重大，伊已於訴訟中以107年7月19日答辯㈢狀繕本之送達，依勞動基準法（下稱勞基法）第1 2條第1項第4款規定，為終止僱傭契約之意思表示，兩造間僱傭關係已不存在，伊自無再給付上訴人薪資、年終獎金及為上訴人提撥勞退金之義務等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷一第162頁）㈠上訴人自106年8月14日起受僱於被上訴人擔任金融研究人員，約定每月薪資72,000元，保障年終獎金為2個月薪資（見原審卷一第14頁）。㈡被上訴人於106年11月23日以上訴人不能勝任工作通知資遣，最後在職日為同年12月3日（見原審卷一第15頁）。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠僱用人與受僱人約定試用期間，或於工作規則中訂定試用期間，是否違反法律強制規定而無效？按勞基法施行細則於86年6月12日修正時刪除「試用期間不得超過40日」之規定，而勞基法並未禁止勞動契約（含定期、不定期）不得約定試用期。且按「試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量」（最高法院95年度台上字第2727號判決意旨參照）。是事業單位僱用新進員工時，僅對該員工之學、經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工實際之工作能力及職務適格性，其品德、操守及團隊合作等工作上重要事項更難用考選方法加以測量，因此，事業單位與新進員工約定一段合理之試用期間，以觀察勞工服勞務之情形後，以評定該勞工之工作能力及職務適格性，作為試用期滿後是否繼續維持勞動契約之約定，尚非法所不容。準此，僱用人與受僱人約定試用期間，或於工作規則中訂定試用期間，並無違反法律強制規定，應屬有效。㈡被上訴人終止僱傭契約是否合法？ ⒈按勞雇雙方約定試用期間之目的，雇主在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，勞工亦得同時檢視自身是否喜歡工作環境、負擔工作內容，故在試用期間屆滿後是否繼續任職，應視試驗、審查之結果而定，惟雇主於試用期滿後拒絕繼續與勞工維持勞動契約，仍必須以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5款之「不能勝任」為要件。而改制前行政院勞工委員會86年9月3日（86）台勞資二字第035588號函釋：勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞基法第11、12、16及17條等相關規定辦理等語，亦同斯旨。是被上訴人辯稱雇主如認不適格，即得於試用期間或試用期滿合理期間內，行使終止權終止勞動契約，不以勞工有勞基法第11條、第12條第1項各款所定情事為限云云，即非可取。 ⒉查被上訴人僱用上訴人擔任金融研究人員，於106年8月14日到職，約定試用期為3個月即106年11月13日期滿乙情，有聘任通知書可證（見原審卷一第14頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷一第194、273頁）。又上訴人雖否認兩造有達成依被上訴人工作規則第9條等規定試用期滿須經考核評定是否適任工作之合意云云，惟上訴人試用期滿，經被上訴人於106年11月17日通知後，曾提出心得報告供考核之用，有電子郵件及該心得報告可稽（見原審卷一第89、90頁，卷二第62、69、70頁），且證人即被上訴人之行政管理部經理黃志輝於原審證稱：伊於106年7月25日與上訴人面談時，及同年8月1日核發聘書前與其討論薪資、相關福利、公司制度時，及伊對上訴人進行背景調查後，上訴人來電時，均有告知上訴人新進員工有3個月試用期，須通過考核才能成為正式員工等語（見原審卷二第122、123頁），核屬相符，足認被上訴人於僱用上訴人前，已向上訴人表示以3個月為試用期，且試用期滿需經考核是否能勝任工作，上訴人亦同意而與被上訴人達成合意受僱，因此，上訴人嗣後再事爭執兩造有此試用期及考核之約定，難謂可採。 ⒊被上訴人主張其於106年11月23日告知上訴人試用期間考核不通過，預告終止勞動契約，以同年12月3日為僱傭契約終止日，上訴人於該日離職，被上訴人於同年12月4日給付上訴人資遣費11,000元、同年12月薪資7,091元，合計18,091元等情，為兩造所不爭執（見原審卷一第139、194、273頁），且有資遣通知、員工離職程序暨證明申請表、離（調）職人員移交手續單可稽（見原審卷一第15、197、198頁，卷二第71、72、75頁），均堪認為真實。 ⒋按「試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第12條第4款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起30日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之30日內行使，即屬相當。」（最高法院93年度台上字第74號判決意旨參照）。查上訴人雖主張聘任通知書之試用期為106年8月14日至106年11月13日，被上訴人未於106年11月13日試用期屆滿前通知其終止契約，其終止權業已消滅云云。然被上訴人依約得就上訴人於試用期間之提供勞務情況進行考核，揆諸前揭最高法院判決意旨，被上訴人於試用期間屆滿後30日內依考核結果行使終止權，即與法無違，而上訴人之試用期於106年11月13日屆滿，被上訴人於106年11月23日告知上訴人試用期間考核不通過，預告終止勞動契約，以同年12月3日為僱傭契約終止日，已如前述，是距試用期滿未逾30日期間，上訴人主張被上訴人之終止權已消滅云云，即非可取。 ⒌按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號裁判要旨參照）。查上訴人於試用期滿經被上訴人考核不及格乙情，有被上訴人提出新進人員試用期間職能成績及心得報告評核表（下稱評核表）為證（見原審卷一第88頁），其上新進人員簽章欄位有上訴人之簽名，上訴人固否認該簽名之真正，惟經原審檢附評核表及多件上訴人不爭執簽名真正之筆跡，送請法務部調查局鑑定結果：評核表上上訴人簽名筆跡與其他送鑑資料之上訴人簽名筆跡筆劃特徵相似，研判有可能出於同一人手筆等語（見原審卷二第134頁），且上訴人對被上訴人副總經理蘇皓毅提起涉嫌偽造文書等刑事案件偵查中，亦經檢察官檢具相同送鑑資料，再行送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經該局採特徵比對法進行鑑驗比對，亦認評核表上上訴人之字跡，與送鑑資料上上訴人之字跡相符，此有臺灣士林地方檢察署檢察官108年度偵續字第274號不起訴處分書可考（見本院卷一第646頁），核與法務部調查局之前開鑑定結論相同。由是而論，相較於上訴人所提雲芝聯合鑑定顧問有限公司鑑定書認為前述二者筆跡不相符（見本院卷一第191頁），應認法務部調查局之鑑定結果較為可信，是堪認評核表上之上訴人簽名，應屬真正。 ⒍觀之評核表之綜合評語略為「作為資深研究人員未能協調發揮團隊合作精神、主要負責專案時程一再延誤、報告撰寫及回應業務問題深入度不足且欠缺充分準備」等語（見原審卷一第88頁），且證人即被上訴人之業務部主管詹承銘於原審證稱：上訴人比較資深，掛名專案經理，但參加早會時，往往無法立即回答業務部提出之問題，伊所得到的回答，感覺與另二位資淺同仁比較，並沒有展現資深的經歷，這是伊與其他業務同仁共同的感受，伊認為上訴人的回答不夠專業，可能會造成其他同仁不滿，加以質問，上訴人做出來的東西很難成為可以提供給客戶的素材，其表現並不符合職務上的要求，往往造成業務同仁必須另外找資料加以補充，才能進行後續的業務等語（見原審卷二第26、27頁）；及證人蘇皓毅於原審證稱：伊為上訴人之主管，被上訴人徵才時是要找資深研究員，上訴人有7年資歷，應徵的是專案經理，必須提供其他較資淺研究員一些指導，上訴人所產出的報告品質與回答的問題，並不符合公司要求或是切中問題，上訴人不僅是在例行事務上表現不如公司的預期，一些賦予的專案，也不能完成，即使完成也不能採用，上訴人的專業度是有欠缺的，其他的人員也不認可他的專業程度，所以在部門的溝通上會有問題，無法促進團隊的成功，而且影響到團隊的運作，伊並不是一開始就認為不適合，還是認為有調整的空間，也希望上訴人快速提昇，約前6週，伊每週至少1次到2次與上訴人會談工作情況，並告知要如何改善，希望上訴人能快速吸收及瞭解業務需求，就金融市場的變化能預先提出說明，不要等到業務人員來詢問，但上訴人仍較為被動，大概超過一半以上，無法即時回答問題，都表示需要回去再研究，之後伊沒辦法每個星期與上訴人會談，但還是會盡力去提點他，他的報告伊還是持續在修正，伊有分享上訴人要放大其影響力，要用你的經驗去帶領其他研究員，要有團隊合作的精神，希望上訴人可以提昇，不要只是想說做完自己份內1/3的工作，但上訴人還是很不積極，上訴人有說他有回去問他媽媽，他主管講這些話是什麼意思？結果他後來對其他研究員的態度是不好的，而不是協助他們成長，新進員工的試用期為3個月，觀察其工作表現，期間伊跟上訴人開會溝通，除了伊個人的瞭解外，還有其他人資部門及總經理洽談上訴人工作的效率，3個月期滿，伊根據最後的觀察作成建議，再跟人資部門及總經理做最後的確認，最後的結果，因為上訴人沒有達到專案經理的要求，所以伊建議不予錄用，這部分伊會先跟人資及總經理討論做最後的確認，再由伊告知上訴人等語（見原審卷二第30至32、35頁）。 ⒎被上訴人復稱上訴人產出之報告品質低落，且所犯錯誤均為最基本內容錯誤，如股價數據錯誤、與實際大盤不同，週報經濟數據沒有更正、沿用舊數據，資料來源未求證、直接援用錯誤資料等情，並提出通訊軟體討論內容截圖為證（見本院卷一第237、239、243、245頁），上訴人亦承認其產出之週報有引具數據錯誤之情事（見本院卷二第38頁）；又被上訴人提出上訴人撰寫、發表之106年9月18日週報，主張其內容有未標明所引用資料是何時期之數據或指標、引用之數據記載錯誤或顛倒、將「斯洛伐克數據」誤寫為「歐元區」、所引用利率之日期記載錯誤、單位記載錯誤等14處缺失，有上訴人前述報告及彭博數據畫面為證（見本院卷一第419至437頁），上訴人固辯稱其已更正並交付新版之週報給被上訴人，被上訴人要放哪一版本到網路上，非其可以決定云云（見本院卷一第662頁），然為被上訴人所否認，且上訴人亦陳稱該份週報有資訊錯誤等問題（見本院卷一第477、625、626頁）。從而，堪認上訴人工作品質確實有不佳之情況，與上開證人證述互核尚無不合，上開證人之證述確實有據，堪以採信。 ⒏據上以觀，堪認上訴人於試用期間工作表現未達被上訴人對專案經理之要求，工作態度不積極，且上訴人不願協助高級專員成長，影響工作團隊運作效能，有不能勝任工作之情形，主管人員曾輔導改善仍未能改進，期滿後經主管就其適任性加以考評而未通過，被上訴人決定不予繼續僱用，於法並無不合。 ⒐上訴人另主張其甫到被上訴人公司就任，本需一段適應期間，適應被上訴人之工作及文化，被上訴人卻未善盡輔導改善工作表現之責，反而苛責其工作上之些微疏失，放大稱為重大缺失而逕予終止僱傭契約，實屬權利濫用云云。查關於考核上訴人不及格之原因為上訴人有前述未能協調發揮團隊合作精神、報告撰寫及回應業務問題深入度不足且欠缺準備等情事，且證人蘇皓毅於本院具結證稱：上訴人試用期間考核是由伊進行的，上訴人擔任專案經理，必須符合專案經理的工作要求，就是工作能夠獨立自主，正確的完成，不需主管額外指導，再者就是面對客戶或業務之問題，能夠及時回答七成以上的問題，再來必須要能夠協助研究團隊其他成員的工作，以上講的這些要求上訴人都沒有做到，這些要求是依據企業團的文化，專案經理的職務比別人高，薪資是高級專員的2倍以上，自然要求就會比較高，伊於試用期前幾週每週都有告訴上訴人他沒有達到專案經理的標準等語（見本院卷一第452至454頁），足認被上訴人考核上訴人是有一定之標準，並非恣意而為，且僱傭契約乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約，被上訴人對上訴人有指揮監督權，從而，被上訴人基於身為投資顧問公司，要應對金融市場瞬息萬變，且上訴人身為專案經理，薪資是高級專員的2倍以上，因此，被上訴人要求專案經理要有能夠獨立作業的能力，部門內及跨部門之溝通能力，及協助其他專員或高級專員能夠完成工作，尚難認有濫用權利之情事，且證人蘇皓毅於被上訴人試用期前幾週每週都有告訴上訴人其沒有達到專案經理的標準，已給與上訴人調整之機會，益證被上訴人非無故考核上訴人不及格。 ⒑上訴人又主張其於接獲資遣通知時亦一再表示可接受調整職務，惟被上訴人並未採取調薪、降級或調整職務之手段，而直接採取終止契約之最嚴厲手段，顯然不符比例原則及最後手段性原則之要求云云。查證人蘇皓毅於本院具結證稱「（問：上訴人不能調降為專員？）我們須要一個團隊之資深人員，當時已經有二位資淺人員，所以編制上就是須要三人。」等語（見本院卷一第452頁），並有被上訴人所提之組織圖可佐（見原審卷一第176頁），是被上訴人並無專員等適當職缺可供上訴人調任，且上訴人工作態度不積極，亦難認有其他職位可供調整。再參以被上訴人所營為證券投資顧問事業，依證券投資信託及顧問法第4條第1項、第2項規定，證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。上開業務應經主管機關之許可，且須加入公會自律組織始得經營，為保障投資人，並受主管機關監督。其董事、監察人、經理人或受僱人，應依同法、該法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務；對於受益人或客戶個人資料、往來交易資料及其他相關資料，除其他法律或主管機關另有規定外，應保守秘密。違反者，就契約相對人因而所受之損害，應負賠償之責。是被上訴人從事之事業，涉及客戶財產投資之顧問建議，對契約相對人之權益、利益有重大影響，負擔高度注意義務與契約責任，從業人員之專業、反應、判斷能力與工作態度為所提供勞務之核心內容，故對受僱人有要求專業度足夠、工作態度積極之必要，因此，上訴人於試用期間經輔導改善仍未改進，試用期滿後，被上訴人即要求上訴人提出心得報告，並進行考核，因有上開適任性不足之問題，依約行使終止權，難謂有何違反比例原則、最後手段性原則。⒒綜上，被上訴人辯稱兩造間僱傭契約經其以上訴人試用期滿經考核不能勝任工作為由終止乙節，即屬有據。㈢承上所述，兩造間僱傭契約業經被上訴人依勞基法第11條第5 款規定於106年12月3日終止，兩造間僱傭關係於斯時起已不存在，因此，上訴人依兩造間僱傭契約關係及民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人如附表1 編號1至8號「應給付金額」欄及「遲延利息之計算方式」所示之金額及利息；被上訴人應給付上訴人144,000元，及自108年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應提繳如附表1編號9至14號「應給付金額」欄所示之金額至系爭專戶，均無理由。五、綜上所述，上訴人依兩造間僱傭契約關係及民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人如附表1編號1至8號「應給付金額」欄及「遲延利息之計算方式」所示之金額及利息；被上訴人應於108年1月5日給付上訴人144,000元；被上訴人應提繳如附表1編號9至14號「應給付金額」欄所示之金額（編號10至13號提撥金額依序是3,240元、2,778元、1,775元、4,860元）至系爭專戶，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條規定，擴張請求107年度年終獎金144,000元之法定遲延利息部分及被上訴人應提繳如附表1及附表2編號10至13號依序是51元（3,291－3,240）、72元（2,850－2,778）、12 2元（1,897－1,775）、1,620元（6,480－4,860）至系爭專戶部分，亦均無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　12　　日勞動法庭審判長法官黃雯惠法官林佑珊法官賴秀蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　15　　日書記官林淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院108年度重勞上字第34號

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